ПРОТОКОЛ

Година 2021 Град ПЛЕВЕН

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЪРВИ касационен състав

На ДВАНАДЕСЕТИ МАРТ 2021 ГОДИНА

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:	НИКОЛАЙ ГОСПОДИНОВ ЕЛКА БРАТОЕВА
	РАЛИЦА МАРИНСКА

ПРОКУРОР: ИВАН ШАРКОВ

СЕКРЕТАР: БРАНИМИРА МОНОВА

Сложи за разглеждане докладваното от съдия МАРИНСКА

Касационно административно дело № 94 по описа за 2021 г.

На именното повикване в 11:33 часа се явиха:

КАСАТОРЪТ АГЕНЦИЯ ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ – редовно призован, се представлява от юрк. М.Т. – с пълномощно от районен съд.

ОТВЕТНИКЪТ Ц.Х.Л. – редовно призован, се представлява от адв. Т.Г. – с пълномощно от районен съд.

ЗА КОНТРОЛИРАЩАТА СТРАНА ОКРЪЖНА ПРОКУРАТУРА – ПЛЕВЕН – редовно призована, се явява прокурор ИВАН ШАРКОВ.

ПО ДАВАНЕ ХОД НА ДЕЛОТО

ЮРК. Т.: Моля да дадете ход на делото.

АДВ. Г.: Да се даде ход на делото.

ПРОКУРОР ШАРКОВ: Да се даде ход на делото.

Съдът счита, че са налице процесуалните предпоставки за даване ход на делото, предвид което

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

ДОКЛАДВА постъпилата касационна жалба.

ДОКЛАДВА отговор на касационната жалба от ответника, с приложени писмени доказателства по опис, както и документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Ежедневно приготвяне и доставка на храна по диети за стационарно болни по клиники и отделения и поддръжка и експлоатация на кухненски блок на територията на УМБАЛ „Света Анна“ – София АД, утвърдена от изпълнителния директор д-р С.Б./.

ЮРК. Т.: Поддържам касационната жалба. Нямам нови доказателствени искания. Да се приемат представените доказателства.

АДВ. Г.: От името на доверителя ми оспорвам касационната жалба. Предвид упражненото право на отговор поддържам изложените доводи в отговора на касационната жалба. Моля да се приемат представените с отговора писмени доказателства. Предвид забраната за фактически установявания, въпросните писмени доказателства приложени с отговора имат характер на новооткрити такива, във връзка с твърденията на касационния жалбоподател конкретно в жалбата. По същество, ако прецените, ще развия доводи за това.

ПРОКУРОР ШАРКОВ: Да се приемат представените доказателства. Нови няма да соча. Да приключи съдебното дирене и се даде ход по същество.

Съдът счита, че следва да приеме и вложи в делото представените с отговора на ответника по касационната жалба писмени доказателства, като становище по тяхната относимост към правния спор ще се изложи със съдебния акт по настоящото дело.

Предвид горното, съдът

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИЕМА и ВЛАГА в делото представените от ответника с писмения отговор по касационната жалба писмени доказателства по опис, както и документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Ежедневно приготвяне и доставка на храна по диети за стационарно болни по клиники и отделения и поддръжка и експлоатация на кухненски блок на територията на УМБАЛ „Света Анна“ – София АД, утвърдена от изпълнителния директор д-р С.Б./.

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО

ЮРК. Т.: Уважаеми административни съдии, моля да отмените решението на Районен съд – Плевен и респ. да потвърдите издаденото Наказателно постановление на директора на АДФИ. Подробни доводи относно незаконосъобразността на постановеното от съда решение сме изложили в касационната жалба. Само няколко думи ще кажа, за да не се преповтарям. Оперативната самостоятелност на възложителя да възлага обществени поръчки, поставяйки и съответните изисквания към участниците не е безгранична, именно затова е нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, и когато се говори за оперативна самостоятелност законът има предвид избора на възложителя измежду няколко незаконосъобразни решения. В случая поставените две взаимосвързани изисквания за местоположение на обектите и заплащането на наем са с ограничителен характер. Първо защото самият закон в нормативната уредба в България не ограничава изпълнението на услуга, която е предмет на договор на обществена поръчка до местонахождението на обекта на територията на лечебно заведение или на друга територия и второ – въпросните изисквания не са съобразени с параметрите на обществената поръчка, които визират ал. 2 на чл. 2. Както казах, подробно съм изложила тези доводи. Поддържам ги и моля да приемете същите за основателни.

АДВ. Г.: Уважаеми административни съдии, от името на доверителя ми, ви моля да оставите в сила въззивното решение като правилно и законосъобразно, със законовите от това последици. Наказанието наложено на доверителя ми като възложител, е за включване според жалбоподателя на ограничително изискване в документацията на обществената поръчка, а именно: да се използва хранителен блок на болницата за приготвяне на храна. Това изискване е обявено във вид поръчка, която е открита процедура. Съгласно закона няма по-прозрачна по вид поръчка. Има ограничени процедури, има процедура на пряко договаряне. Изискването така поръчано е направено по възможно най-прозрачния, даващ възможност на всеки един заинтересован кандидат да се запознае с тези изисквания, респ. да подаде оферта ако желае. Тъй като говорим за нарушение на формално извършване, ще обърна внимание на формалната страна на нещата. Решението за откриване на обществената поръчка, част от фактическия състав на цялата поръчка, съставлява индивидуален административен акт съгласно чл. 22, ал. 9 от ЗОП. Това решение за откриване всеки един заинтересован може да оспори ако прецени, че по някакъв начин се засягат негови права, интереси или се ограничават. Не смятам, че с конкретното изискване се ограничават, тъй като по този начин дори се дава възможност на малките и средни предприятия от цялата страна, независимо къде е регистриран като фирма търговецът, да подаде заявление за участие, предоставяйки му възможност да използва базата на лечебно заведение. Предвид това решението е придобило стабилитет, тъй като не е било оспорено. Има подадена оферта, която класирана и въз основа на нея е сключен договор. От гледна точка на чисто явния формализъм, който е приел въззивният съд, макар да не е изцяло в темата, ще кажа за нас какво е конкурентно, антиконкурентно и ограничаващо. Болницата е публичен възложител, правейки възможно най- прозрачната процедура се конкурира с частните лечебни заведения, за които обществените поръчки не са задължителни. Те също ползват публичен ресурс. Ето го антиконкурентният ефект. Другото за нас твърдя, че е явен формализъм. Така го е приел и съдът. От друга страна, за да съставлява административно нарушение, за което е наложено наказание, трябва да е извършено виновно и да е противоправно. Твърдим, че няма противоправност и обществена опасност на вмененото деяние. Примерът, който дадох с частните лечебни заведения е това че, те също ползват публичен ресурс, т.е. работят по каса. Ползват средствата от Здравната каса. Никой не си позволява да работи само с платени услуги. По този начин могат да предоставят една по-добра услуга в сравнение с публичен потребител, който е длъжен да провежда обществена поръчка. Смятам, че няма обществена опасност на деянието, за да се приеме изобщо за административно нарушение, а от друга страна, пак формалната страна на нещата – АДФИ безспорно има правото на последващ контрол на обществените поръчки – такъв е законът, но смятам, че донякъде конкретният случай навлиза във властническите правомощия на друг специализиран орган, какъвто е КЗК. Ако има нещо, което да е ограничително, би следвало основно да го разглежда КЗК, която е надзор за законност, както на самите обществени поръчки така и в друг вид някакъв монополен характер. Предвид това твърдим, че посоченото изискване не е ограничително. По отношение представените писмени доказателства, че тъй като болницата с нищо не е по-различен правен субект от останалите – това е така. Публичен възложител, нищо повече. В касационната жалба се твърди, че други болници не правели такова изискване. Смятаме, че това е въпрос наистина на оперативна самостоятелност, която в случая не нарушава въпросната разпоредба като принцип на чл. 2, ал. 2 и затова сме представили документация от други болници, които имат аналогично изискване, абсолютно идентично – да се ползва тяхната база за приготвяне на храна. Това е единствено и само като пример, който е във връзка с твърдението в жалбата. Той не е пряко относим към конкретната документация на поръчката, но е показателен за това, че преценката е на всеки един индивидуално, то това не я прави ограничителна в изискванията.

ПРОКУРОР ШАРКОВ: Уважаеми административни съдии, с оглед събраните по делото доказателства, считам, че решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

Съдът счита делото за изяснено и обяви, че ще се произнесе с решение в законния срок.

ПРОТОКОЛЪТ е изготвен в съдебно заседание, което приключи в

11: 47 часа.

СЕКРЕТАР: ПРЕДСЕДАТЕЛ: