ПРОТОКОЛ

Година 2019 Град ПЛЕВЕН

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ЧЕТВЪРТИ състав

На осми май две хиляди и деветнадесета година

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЦВЕТЕЛИНА КЪНЕВА

Секретар ВЕНЕРА МУШАКОВА

Сложи за разглеждане докладваното от съдия КЪНЕВА

Административно дело № 320 по описа за 2019 г.

На именното повикване в 11.00 часа се явиха:

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ ОБЩИНА ЧЕРВЕН БРЯГ, представлявана от кмета на общината Д.В. – редовно призован, се представлява от адвокат А.А. с пълномощно по делото и от днес и от адвокат В.М.с пълномощно от днес.

ОТВЕТНИКЪТ ЗАМЕСТНИК МИНИСТЪРА НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВО И РЪКОВОДИТЕЛ НА УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН НА ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „РЕГИОНИ В РАСТЕЖ“ 2014-2020 – редовно призован, не се явява, представлява се от адвокат М.А.с пълномощно по делото.

ПО ДАВАНЕ ХОД НА ДЕЛОТО

АДВОКАТ А. - Да се даде ход на делото.

АДВОКАТ М. - Да се даде ход на делото.

АДВОКАТ А. - Да се даде ход на делото.

Съдът намира, с оглед редовното призоваване на страните, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото в днешното съдебно заседание, поради което

ОПРЕДЕЛИ:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ГО ДОКЛАДВА

Производството по делото е образувано по жалба от Община Червен бряг против Решение № РД-02-36243/19.02.2019 г. на Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е приключен сигнал за нередност, като е установена нередност, установени са извършени нарушения, допуснати от бенефициента и е определена финансова корекция в размер на 54 839,94 лева с ДДС.

С определение в закрито съдебно заседание са конституирани страните и делото е насрочено за разглеждане в днешното съдебно заседание, като е разпределена доказателствената тежест.

Ответникът е задължен да представи цялата документация по проведената обществена поръчка, включително подадените оферти от участници, а оспорващият е задължен да представи по делото доказателства за датата на подаване на жалбата срещу оспореното решение.

С молба вх. № 1691/01.04.2019 г. от пълномощника на жалбоподателя е представено доказателство за датата на подаване на жалбата, а с молба вх. № 2120/25.04.2019 г. от пълномощника на ответника са представени изисканите от съда доказателства, които представляват четиринадесет класьора - от № 1 до № 4 в черни класьори, от № 5 до № 14 в зелени класьори.

АДВОКАТ А. - Поддържам жалбата. Нямам нови доказателствени искания. Няма да соча нови доказателства. Моля да се приемат представените доказателства представляващи административната преписка по проведената обществена поръчка.

АДВОКАТ М. – Поддържам казаното от колегата.

АДВОКАТ А. – Оспорвам жалбата. Поддържам констатациите на административния орган. Моля по делото да бъде приета административната преписка представляваща документи изпратени от МРРБ, както и документите изпратени от мен, представляващи изисканите от Вас доказателства съгласно определението за насрочване. Нямам доказателствени искания. Няма да соча нови доказателства.

По доказателствата, с оглед становището на страните, съдът

ОПРЕДЕЛИ:

ПРИЕМА представените с писмо вх. № 1452/19.03.2019 г. от ответника документи представляващи административната преписка образувана по издаване на оспореното решение, съгласно опис в писмото.

ПРИЕМА по делото изпратената с молба вх. № 1691/01.04.2019 г. от пълномощника на жалбоподателя разписка с дата 07.03.2019 г. на „Еконт“.

ПРИЕМА по делото представените с молба вх. № 2120/25.04.2019 г. от пълномощника на ответника доказателства представляващи документацията по проведената обществена поръчка, съгласно опис в писмото и представляващи 14 класьора - от № 1 до № 4 в черни класьори, от № 5 до № 14 в зелени класьори.

С оглед становището на страните, че нямат други доказателствени искания съдът намира, че делото е изяснено от фактическа страна, поради което

ОПРЕДЕЛИ:

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО

АДВОКАТ А. - Уважаема госпожо Председател, моля да отмените обжалвания административен акт по съображенията изложени подробно в подадената от доверителя ми жалба. Като допълнение към тях бих искал да посоча следните обстоятелства: Обжалваният административен акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В него се съдържат фактически твърдения относно група нарушения, за които се твърди, че представляват и са довели до ограничаване на конкуренцията при проведената обществена поръчка. Няма да се спирам подробно на съображенията, че посочените и твърдяни като нарушения обстоятелства нямат характер на такива по смисъла на ЗОП. Съответните аргументи са посочени в подадената жалба. Бих искал да обърна внимание на уважаемият съд върху обстоятелството, че административният орган в отклонение от правилата на административния процес не е провел установяване на факта дали посочените и твърдяни от негова страна нарушения на закона са довели до реално увеличаване на конкуренцията. Съгласно въведения в АПК принцип за истинност, административният орган е задължен да издава и да основава издаваните от него актове въз основа на действителните факти от значение за случая, както и че истината за фактите следва да е установена по предвидените в АПК средства. Принципът на истинност в процеса по издаване на административния акт е тясно свързан и с материалната законосъобразност на съответно издавания акт, тъй като административните актове следва да се основават на действителните факти от значение за случая, като съгласно нормата на чл 36 от АПК доказателствената тежест в производството е върху административния орган. В настоящия казус административният орган не е провел производство по установяване на твърдяното ограничение на конкуренцията и пряката причинно-следствена връзка между въведеното от възложителя условие в обществената поръчка и ограничаването и възпирането на потенциални участници в процеса. Подобни обстоятелства задължително следва да бъдат установени от административния орган в производство по налагане на финансова корекция. Съгласно въведения от ЗУСЕСИФ принцип – не всяко нарушение на материалния закон е основание за налагане на финансова корекция, а само такива нарушения, които имат финансово отражение. Установяването на твърдяното от страна на управляващия орган ограничаване на конкуренцията е пряко задължение на административния орган предвид правилата на чл. 36 от АПК. Подобно установяване в административното производство няма. Не са ни известни каквито и да е специфични процеси да бъде установено по какъв начин проведените условия за обществена поръчка, за които се твърди, че са ограничили конкуренцията, спрямо кои икономически субекти се отнасят? Спрямо кои са произвели твърденият възпиращ ефект от участие в процесната поръчка? Бланкетно да се посочи, че дадено условие има ограничаващо или възпиращо действие съответно разубеждаващо действие върху потенциални участници, без да се идентифицират кои са тези участници, какъв критерии на тяхната икономическа дейност е засегнат. Съответно по какъв начин те са били възпрени да участват в процесната обществена поръчка считам за категорично допуснато нарушение от страна на административния орган. В тази връзка считам, че остава неизяснен и недоказан ограничаващият ефект, респективно обстоятелството наличие на ограничение на конкуренцията, което обстоятелство е въведено и наведено от управляващия орган като краен резултат, възможна вреда за бюджета на ЕС. Именно това е вторият елемент на понятието нередност съгласно Регламент 1303 на ЕС, което е задължителен елемент от фактическия състав на нередността, за която е наложена финансова корекция. Без финансово отражение на твърдяното нарушение не би следвало да бъде налагана финансова корекция. Безспорно е възможно възложителите да допуска нарушения на материалния закон. Безспорно е, че някои от тях в действителност имат финансово отражение или биха могли да доведат до финансово отражение, но не за всяко нарушение следва да бъде налагана финансова корекция. Именно задължение на административния орган, в случая управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ е следвало да установят, че даденото нарушение е от категорията нарушения, които могат да доведат до реална вреда за бюджета на ЕС или за възможност от такава. Както споменах твърдението на управляващия орган е, че нарушението има като последица ограничаване на конкуренцията, но това обстоятелство остава недоказано. В този смисъл считам, че от една страна административният орган е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, а от друга страна е издал оспорения от доверителя ми административен акт в нарушение на материалния закон и в отклонение от целта на закона, поради което считам, че същият е порочен и като такъв следва да бъде отменен. Бих помолил да ми предоставите възможност да представя писмена защита с подробни съображения и допълнения към вече изложеното.

АДВОКАТ М. – Поддържам становището на адвокат А. и моля да присъдите в полза на доверителя ми направените разноски в настоящото производство, за което представям списък.

АДВОКАТ А. – Няма да правя възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Госпожо Председател, считам, че доводите развити в подадената от Община Червен бряг жалба са неоснователни, включително и днес изложените в днешното съдебно заседание от процесуалния представител на Община Червен бряг доводи също намирам за неоснователни. Считам, че постановеното решение е правилно, мотивирано и законосъобразно, постановено в съответствие с европейското и българското законодателство. Моля да ми дадете подходящ предоставен от Вас срок за да изложа подробни съображения относно правилността и законосъобразността на постановеното решение, поради което моля да го потвърдите. Моля да отхвърлите подадената от Община Червен бряг жалба. Моля също така да ни присъдите сторените за производството разноски, за което представям списък заедно с доказателства за реално изплащане на адвокатското възнаграждение, договори, анекси, платежни нареждания и фактура.

Съдът

ОПРЕДЕЛИ:

ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на страните в 5-дневен срок от днес да представят писмени бележки по делото.

Съдът счете делото за изяснено и обяви, че ще се произнесе с решение в законния срок.

Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 11.15 часа.

СЕКРЕТАР: ПРЕДСЕДАТЕЛ: