Р E Ш Е Н И Е

№ 601

гр.Плевен, 31.10.2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети октомври две хиляди и деветнадесета година в състав: Председател: Николай Господинов

Членове: Елка Братоева

Катя Арабаджиева

при секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурор от Окръжна прокуратура-Плевен Иво Радев, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 873 по описа на Административен съд - Плевен за 2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 449 от 24.06.2019 г., постановено по нахд № 1106/2019 г., Районен съд – Плевен е потвърдил Наказателно постановление № 416410-F468213 от 07.03.2019 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в Централно управление на НАП, с което на „М.А.-3105“ ЕООД, ЕИК 203003765, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ***, представлявано от М.С.А., с ЕГН **********, на основание чл.53 ал.1, във връзка с чл.27 /чл.83/ и чл.3 ал.2 от ЗАНН и по чл.185 ал.2 от ЗДДС, във връзка с чл.185 ал.1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 500 лева за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ за това, че при извършена проверка на 23.01.2019 г. в търговски обект по смисъла на § 1 т.41 от ДР на ЗДДС – козметично студио, находящо се в гр.Плевен, ***, експлоатирано от дружеството е установено, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във фискалното устройство чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми в касата. Установена е разлика между вписаната в опис от М.А.П., на длъжност маникюрист, касова наличност и физическата наличност в момента на проверката, като разчетената касова наличност е 71 лева, видно от МФО №003404/23.01.2019 год., а общата касова наличност в обекта е в размер на 108 лева. Установена е положителна разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката в размер на 37,00 лева, която не е отразена чрез ФУ като „служебно въведени“ в касата суми.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от „М.А.-3105“ ЕООД, представлявано от М.С.А., която счита същото за постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на процесуалните правила, необосновано, а потвърдената имуществена санкция – за явно несправедлива. Твърди, че районният съд не е установил правилно фактическата обстановка, не е обсъдил събраните по делото доказателства и нейните оплаквания, както и че изводите му са необосновани и незаконосъобразни. Счита, че съдът не е съобразил обстоятелството, че обжалваното НП е постановено в нарушение разпоредбата на чл.24,ал.2 от ЗАНН, съгласно която за административните нарушения, извършени при осъществяване дейността на предприятия, учреждения и организации, отговарят работниците и служителите, които са ги извършили, както и ръководителите, които са наредили или допуснали да бъдат извършени. Сочи, че в АУАН и в обстоятелствената част на Наказателното постановление, е описано нарушение, извършено от лице, работещо в козметичното студио, експлоатирано от ЕООД, на което тя е едноличен собственик и управител, освен това е и работодател на посоченото в НП лице. Намира, че при това положение тя, като работодател, евентуално би могла да бъде санкционирана за това, че е допуснала извършване на нарушението, т.е на представляваното от нея ЕООД би могло да се наложи имуществена санкция при условията на чл.24,ал.2, предложение последно от ЗАНН. Посочва обаче, че в обжалваното наказателно постановление изобщо не се споменава нищо за нейното поведение, след което й се налага санкция като на пряк извършител, а не като на работодател. Счита, че е налице недопустимо смесване на фактическия състав на нарушението, който може да осъществи работник или служител, с административната санкция, която се налага на неговия работодател, чиято отговорност е обективна и че допуснатото нарушение на материалния и процесуален закон е съществено и е основание за отмяна на обжалваното наказателно постановление. На второ място сочи, че административното наказание е наложено за нарушаване разпоредбата на чл.185,ал.1 от ЗДДС и на чл.33,ал.1 от Наредба Н- 18/13.12.2006г. на МФ, като актосъставителят, извършил проверката, е приел, че фактическата наличност в касата от 37лв. повече в сравнение с разчетената наличност по документи, се дължи на нарушаване на задължението за регистриране във фискалното устройство на всяка промяна в касата чрез „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми. Твърди, че констатираното наличие на 37лв. в повече в касата не се дължи на административно нарушение, но съдът не е допуснал сочените от нея гласни доказателства, с които е щяла да установи, че тази сума представлява т.нар. „бакшиш“, който клиентите оставят в израз на своята благодарност към лицето, извършило услугата. Сочи, че съответният работник в студиото издава касов бон и отразява във фискалното устройство цената на услугата, но в повече от случаите клиентът отказва да получи следващата се сума като ресто и последната остава в касата, в резултат на което се получава несъответствието, констатирано от административният орган, което не се дължи на неотразени продажби. Счита, че „бакшишът“ като лични средства не подлежи на въвеждане във фискалното устройство. Намира, че изводът на съда, че ако тази сума представлява лични средства не следва да се намира в касата на търговеца, е в противоречие с естеството и организацията на работа в такива търговски обекти и че практически е невъзможно работникът в студиото веднага да вземе от касата сума, която представлява неговия бакшиш, тъй като обикновено клиентите дават банкноти, представляващи кръгла сума, надвишаваща незначително цената на услугата и това прави невъзможно незабавното отделяне на бакшиша. На следващо място сочи, че неправилно съдът е приел, че не следва да се прилага разпоредбата на чл.28 от ЗАНН за определяне на случая като маловажен. Намира, че от фактите, които административно наказващият орган е приел за установени, следва, че случаят е маловажен съгласно чл.28 от ЗАНН във вр. чл. 11 от ЗАНН и чл.93,т.9 от НК: на жалбоподателя до сега не са налагани никакви административни наказания; размерът на сумата, за която в НП се приема, че не е отразена във фискалното устройство, е в изключително малък размер; деянието не разкрива обществена опасност; не са настъпили никакви вредни последици. Твърди, че по подобни казуси, с пренебрежимо малка разлика в касовата наличност, редица районни и административни съдилища в страната приемат, че е налице маловажен случай по силата на чл.28 от ЗАНН и отменят наложените административни санкции. В заключение моли съда да отмени решението и наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът не се представлява. Представил е писмено становище, в което е развил подробни съображения за неправилност на постановения съдебен акт. В заключение моли съда да отмени оспореното решение и потвърденото с него НП, като се позовава на прилжена към писмените бележки практика на други съдилища по аналогични казуси.

В съдебно заседание ответникът по касационната жалба – ТД на НАП – Велико Търново, офис Плевен се представлява от юрисконсулт Г.с надлежно пълномощно, който оспорва жалбата, , излага подробни съображения за нейната неоснователност.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че на „М.А.-3105“ ЕООД, представлявано от М.С.А., e издаден АУАН за това, че при извършена проверка на 23.01.2019г. в търговски обект по смисъла на параграф 1, т.41 от ДР на ЗДДС- козметично студио, находящо се в гр. Плевен, ***, експлоатирано от „М.А.-3105“ ЕООД, е установено, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби, не се регистрира във фискалното устройство чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми в касата. Oт наличното фискално устройство /ФУ/ модел TREMOL ZS-KL, с регистрационен номер 3556778 в НАП, е отчетена касова наличност в размер на 71.00 лв., видно от МФО №003404/23.01.2019г. Общата касова наличност, установена в обекта, преброена по банкноти и монети, и вписана в опис от М.А.П., на длъжност маникюрист, е в размер на 108.00лв. Установена е положителна разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката в размер на 37.00 лв., която не е отразена чрез ФУ като „служебно въведени“ в касата суми. Установените факти и обстоятелства при проверката са документирани с Протокол за извършена проверка №0125257/23.01.2019г., подписан без възражения, съставен на основание чл.110, ал.4 във връзка с чл.50, ал.1 от ДОПК.

Съдът приел, че така изложената в акта фактическа обстановка се подкрепя от събраните по делото доказателства. Съдът възприел и кредитирал показанията на актосъставителя като незаинтересовани, ясни и изчерпателни. От последните установил, че на датата, посочена в акта, Н.П.Ц.и Л.С. Ж.във връзка с възложена резолюция извършили проверка на козметично студио, намиращо се в гр. Плевен, ***. Л.Ж.извършила контролна покупка - 35 лева за педикюр, като заплатила контролната покупка с един брой банкнота от 50 лева. Лицето, което било на длъжност маникюрист, издало фискален бон, след което последвала легитимация от страна на проверяващите. Те извършили междинен отчет и установили, че наличността в касата на търговския обект е 71 лева. След като преброили касовата наличност по банкноти и монети, била установена касова наличност в размер на 108 лева, като била налице положителна разлика от 37.00 лева. За извършената проверка бил съставен Протокол №0125257 с дата 23.01.2019г. и бил издаден АУАН № F468213. Установената разлика между касовата наличност в търговския обект, стопанисван от жалбоподателя и отчетената сума по ФУ, била в размер на 37 лева. Съдът счел за неоснователно възражението в жалбата, че в наказателното постановление е налице смесване на фактическия състав на нарушението, който може да осъществи работник или служител, с административното наказание, което се налага на неговия работодател, тъй като отговорността на „М.А.-3105“ ЕООД е ангажирана в качеството на лице, допуснало нарушението, а не на извършител. Съдът изложил мотиви, че деянието правилно е квалифицирано като нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, съгласно която извън случаите на продажби/сторно операции всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Съдът се позовал на разпоредбата на чл.185, ал.2, изр.2, съгласно която на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт по неговото прилагане, когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по чл.185, ал.1. Предвиденото административно наказания в конкретния случай е имуществена санкция в размер от 500 до 2000 лв. Според РС наказващият орган правилно е приложил материалния закон и справедливо е определил наказанието към минимум, а именно 500 лв., след като е отчел тежестта на нарушението. Съдът приел за неоснователно и възражението, че установената положителна разлика от 37 лв. представлява „бакшиш“, който клиентите оставят в израз на своята благодарност и не подлежи на въвеждане на фискално устройство. Приел, че логиката в нормата на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. e по безспорен начин, във всеки един момент да има съпоставимост на сумите в касата на търговския обект и на сумите от продажби в касовия апарат. Направил извод, че сумите от „бакшиши“ не трябва да се намират в касата на търговския обект. Приложението на чл.28 в конкретния случай съдът приел за невъзможно, тъй като извършеното нарушение е формално На тези основания съдът потвърдил оспореното НП.

Според касационната инстанция оспореното решение е правилно и обосновано на събраните по делото доказателства, при постановяването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, обосноваващи отмяна на последното. Административнонаказателната отговорност на дружеството е ангажирана за нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, съгласно който текст извън случаите на продажби/сторно операции всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Между страните не се спори, а и се установява от събраните при проверката от органите по приходите доказателства, че в касата в търговския обект е имало фактическа наличност в размер на 108 лева, като същевременно разчетената касова наличност от наличното в обекта фискално устройство е била в размер на 71 лева и това е установено посредством МФО №003404/23.01.2019 год. Т.е. в касата в търговския обект е имало фактическа наличност от 37 лева в повече от разчетената във фискалното устройство наличност. Безспорно се установява от служебните бонове, прикачени към Описа на паричните средства в касата, находящ се на л.21 от делото на РС-Плевен, че наличното в обекта ФУ, притежава операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, именно посредством които се позволява да бъде отбелязана всяка промяна на касовата наличност на ФУ посредством съответната операция. Спорен е въпросът за основанието, поради което установената разлика от 37 лева, не е отразена във ФУ като „служебно въведени суми“ и дали последното прави деянието несъставомерно по чл.33, ал.1 от Наредбата. Касаторът твърди, че причина за служебно невъвеждане на установената разлика от 37 лева е факта, че тази сума представлява „бакшиш“, който клиентите оставят в израз на своята благодарност към лицето, извършило услугата. Поради което бакшишът, като лични средства според касатора не подлежи на въвеждане във ФУ. Според касационната инстанция в конкретния случай намереният в касата „излишък“ от 37 лева, не съставлява бакшиш, поради което съдът приема това твърдение за защитна теза на касатора. Поради факта, че още в хода на административнонаказателното производство управителят на дружеството А., в подаденото против съставения АУАН възражение на л.7 от делото на РС изрично е посочила в писмен вид, че установените при проверката 37 лева повече фактическа касова наличност се дължат на факта, че маникюристката е върнала ресто на клиент с едра банкнота от личните си пари и поради заетост не е отразила това своевременно в касовия апарат като служебно въведена сума. Посочено е още във възражението, че този пропуск е неумишлен и малозначителен, поради което е поискала да не бъде налагана санкция. Тезата, че сумата от 37 лева съставлява „бакшиш“ е заявена в по-късен момент-с жалбата против издаденото НП, и именно поради това съдът я приема за защитна теза, несъответстваща на първоначалните обяснения, дадени в хода на административнонаказателното производство. Дори обаче да се приеме, че тази сума действително е формирана от предоставен/и бакшиш/и, следва да се има предвид и по този факт не се спори между страните, че тази сума от 37 лева се е намирала в касата, на едно и също място с паричните средства от реализирания оборот, поради което представлява сума, въведена в касата. Това налага извод, че същата е следвало да се въведе във ФУ с функцията "служебно въведена" сума. Общоизвестно е, че сумите оставени на продавачите в търговските обекти, като бакшиш, са суми, които остават за тях и не са част от реализирания от търговеца оборот, поради което не може да се приеме, че тази сума задължително следва да се въвежда във ФУ, но същата следва да се съхранява отделно от сумата, представляваща реализиран оборот с цел отчетност, а когато това не е сторено, а сумите се съхраняват заедно, законосъобразно от контролните органи е прието, че това са суми, въведени в касата и неотчетени във ФУ и правилно и законосъобразно за извършеното нарушение е съставен АУАН на търговеца . Ето защо не може да се приеме за съществено нарушение на съдопроизводството недопускането до разпит и неизслушването от страна на съда на свидетеля, който е поискан с жалбата, за да докаже, че тази сума от 37 лева е от бакшиши, тъй като дори този свидетел да беше установил безспорно, че сумата от 37 лева съставлява предоставен/и бакшиш/и, след като тази сума се е намирала в касата наред с другите оборотни средства, това не се отразява на отговорността на търговеца.

Неоснователно е и не съставлява отменително основание и другото наведено в касационната жалба оплакване, че нарушението е осъществено от маникюристката, обслужвала клиентите в обекта в деня на проверката, поради което не е следвало да се ангажира отговорността на самото дружество. На дружеството е наложено наказание на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС във връзка с чл.185, ал.1 от ЗДДС, като ал.2 на нормата предвижда налагането на имуществена санкция на юридическо лице за извършване на нарушение на нормативен акт по прилагане на ЗДДС, в случая на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 год. Вярно е, че аминистративно-наказателната отговорност по правило е лична, но чл. 83 от ЗАНН предвижда известно изключение - на юридически лица и еднолични търговци може да се наложи имуществена санкция. Това обаче не променя характера на нарушението и отговорността - касае се за отговорност, макар и специфична, безвиновна, за неизпълнение на задължение към държавата при осъществяване на дейността на юридическите лица. Имуществената санкция е израз на държавната наказателна репресия. В случая административнонаказващият орган е приложил специалната санкционна разпоредба на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, на основание чл. 83, ал. 1 от ЗАНН. Настоящият състав приема, че нарушаването на предписаното от закона поведение означава неизпълнение на задължения към държавата, поради което правилно АНО е наказал търговеца, а не продавача.

Неоснователно е и оплакването, че АНО неправилно не е приложил нормата на чл.28 от ЗАНН, като не е приел деянието за маловажно. От събраните по делото доказателства не се установява процесното неизпълнение на задължение да притежава значително по-ниска обществена опасност от обичайните случаи на нарушения от посочения вид. Това е така, доколкото се касае за нарушение на просто извършване, за чиято съставомерност не се изисква настъпването на вредоносен резултат. Нещо повече, в случая е приложена разпоредбата на чл. 185, ал. 2 изр. второ от ЗДДС, която предвижда по-лека наказуемост в случаите, когато допуснатото нарушение не води до неотразяване на приходи /тъй като в случая не е установено безспорно дали констатираната разлика от 37 лева е от приходи от продажби/услуги или се намира в касата на друго основание, по друга причина/, т. е. и това обстоятелство е съобразено от законодателя при преценка на обществената опасност на деянията от посочения вид и не може да се отчете отделно и като смекчаващо отговорността обстоятелство. Освен това, нарушаването на изискването на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за отбелязване на всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) е свързано с несъблюдаване на правилата за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, съществено уврежда обществените отношения, регулирани от данъчните закони и насочени към формирането и разходването на държавния бюджет, което изключва извода за неговата маловажност.

Като е достигнал до същите изводи, РС-Плевен е постановил едно валидно, допустимо и правилно решение, което следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 449 от 24.06.2019 г., постановено по нахд № 1106/2019 г. на Районен съд – Плевен.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.