Р Е Ш Е Н И Е

№ 545

гр.Плевен, 21.10.2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-гр.Плевен, пети състав, в публично съдебно заседание на десети октомври две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател: Катя Арабаджиева

при секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №845 по описа на Административен съд-Плевен за 2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 186, ал. 4 ЗДДС във вр. с чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба от „Микели-МБ“ ЕООД с ЕИК 205177768, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, жк „Сторгозия“, бл.59, вх.В, ет.4, ап.11, представлявано от М.П.Б., чрез адв.П.Л.П. *** със служебен адрес гр.Плевен, ул „Георги Бенковски“ №7, против Заповед за налагане на ПАМ №10472/20.06.2019 год. на началник отдел "Оперативни дейности"- Велико Търново, Дирекция "Оперативни дейности" към Главна дирекция "Фискален контрол" в ЦУ на НАП. Със заповедта е наложена принудителна административна мярка: запечатване на търговски обект- кафе „Тераса“, находящ се в гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №7 и забрана за достъп до него за срок от 14 (четиринадесет) дни.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед. Жалбоподателят счита, че законосъобразността на заповедта следва да се преценява с оглед на предвидените в чл.22 от ЗАНН цели и в този смисъл процесната ПАМ не би могла да преустанови евентуалното административно нарушение, нито да предотврати вредните последици от него, тъй като вече е довършено към момента на констатирането му от приходните органи. Прилагането на ПАМ не би могло и да предотврати бъдещи административни нарушения и вредните последици от тях, а само да преустанови търговската дейност в обекта и генерирането на приходи от нея, респективно и данъци за фиска. В тази връзка счита, че административният орган е издал индивидуален административен акт, без да извърши преценка за наличието на баланс между личните и обществени интереси, а само за наличието на обществен интерес от налагането на процесната ПАМ, като изцяло е игнорирал засегнатите права на дружеството и вредите, които същото би претърпяло вследствие от запечатване на процесния търговски обект. Счита, че запечатването на търговския обект за срок от 14 дни не може да се определи като съразмерно по смисъла на чл.6 от АПК. Прави извод, че след като налагането на ПАМ не съответства на предвидените в чл.22 от ЗАНН цели и на регламентирания в чл.6 от АПК принцип на съразмерност, то същата се явява незаконосъобразна. Процесната ПАМ засяга правата и законните интереси на задълженото лице в по-голяма степен от необходимото за целта, за който актът се издава. На следващо място сочи, че заповедта за налагане на ПАМ не е мотивирана, не са изложени мотиви относно срока на мярката, което съставлява нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от АПК.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Л. П. с пълномощно на л.39 от делото, преупълномощен от адв.П.П. с пълномощно на л.11 от делото, който поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли за отмяна на оспорената заповед. Сочи, че заповедна не е мотивирана от гледна точка продължителността на приложената мярка. Издадено е и НП, което не е обжалвано и е влязло в законна сила, поради което целта на мярката е изпълнена и не е необходимо да бъде затворен и търговският обект пет месеца след нарушението. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответникът- началник отдел "Оперативни дейности" Велико Търново, дирекция "Оперативни дейности" към Главна дирекция "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, в съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Ж. с пълномощно на л.40 от делото, която оспорва жалбата, моли същата да бъде отхвърлена. Излага подробни съображения в представена по делото писмена защита, сочи, че оспорената заповед съдържа изискуемите от закона реквизити, същата е издадена в писмена форма, от компетентен орган. Счита, че са налице материално-правните предпоставки за налагане на ПАМ-установеното нарушение е описано в протокол за извършена проверка и се изразява в неиздаване на фискална касова бележка, с което се нарушава реда за отчитане на продажбите в търговския обект. Относно срока на наложената мярка, който е под предвидения в закона среден размер, счита, че органът е изложил обосновани мотиви, свързани с целите на мярката, както и с констатираната в търговския обект касова разлика между наличните парични средства в касата и тези, отчетени във ФУ, което съставлява допълнителен фактически мотив за прилагане на мярката. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд-Плевен, като прецени събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

На 20.05.2019 г. в 11:50 часа инспектори от ЦУ на НАП, отдел „Оперативни дейности“ Велико Търново, извършили проверка във връзка със спазването и правилното прилагане на данъчно-осигурителното законодателство, на търговски обект – кафе „Тераса“, находящ се в гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №7, стопанисван и експлоатиран от „Микели-МБ“ ЕООД гр.Плевен. Констатирали, че в обекта се предлагат за консумация кафе, безалкохолни напитки, студени напитки, алкохолни коктейли, алкохол, бира, наливна бира, вино, мезета, ядки и десерти. Съгласно Удостоверение №0060/16.04.2014 год. е утвърдена категория „една звезда” и капацитет 100 места- сезонни. Обектът разполага с компютърна конфигурация с инсталиран програмен продукт „Micro Invest”, с фискален принтер „TREMOL PRO1-KL”. Служител на фирмата, обслужващ фискално устройство- „Скан”ООД, е извикан за изваждане на КЛЕН за 20.05.2019 год. Служителят на сервизната фирма И. П. И. заявил, че не може да бъде изваден КЛЕН за 20.05.2019 год., тъй като версията на програмния продукт е стара и трябва да се актуализира. Фискалният принтер е взет с протокол от служителя.

Видно е още, че при извършената контролна консумация на 2 броя кафе „Караро“ и 2 броя лимонада с домашен сироп на обща стойност 8.60 лева, заплатени изцяло в брой с 1 бр.банкнота от 10 лева от Р. А. на П. М. П. - сервитьор, последният приел плащането, върнал ресто от 1 бр.монета от 1.00 лев и 2 бр. монети от 0,20 лв.. и не представил фискална касова бележка от наличното и работещо в обекта фискално устройство. Посочено е, че е представена бележка от нефискален принтер с обща сума 8.60 лева от 20.05.2019 г. с час 10:35 часа.

Установена е още следната разлика : разчетена касова наличност от ФУ-26,20 лева, а фактическа наличност-65, 10 лева, или разлика от 38.90 лева.

Така установените факти са описани в Протокол за извършена проверка сер.АА №.0373026/20.05.2019г.

Въз основа на установените факти и на основание чл.186 ал.1 т.1 б.“а“ от ЗДДС е издадена оспорената Заповед за налагане на принудителна административна мярка №10472/20.06.2019 г., с която е наложена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – кафе „Тераса“, находящ се в гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №7, стопанисван и експлоатиран от „Микели-МБ“ ЕООД гр.Плевен и забрана за достъп до него за срок от 14дни.

Допуснато е предварително изпълнение на оспорената заповед, което по жалба на дружеството е отменено с Определение №1303/8.07.2019 год. по административно дело №786 по описа на Административен съд-Плевен за 2019 год., приложено на л.35-38 от делото.

Заповедта е връчена на управителя на дружеството на 4.07.2019 год., видно от разписката на гърба на л.4 от делото, а жалбата против нея е подадена на 16.07.2019 год. и е заведена с вх.№9869 в деловодството на административния орган.

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е допустима. Подадена е от лице, което има правен интерес от оспорването, тъй като със заповедта се запечатва обект, стопанисван от дружеството-жалбоподател, в законоустановения срок по чл.186, ал.4 от ЗДДС във връзка с чл.149, ал.1 от АПК и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Заповедта е издадена от компетентен орган. Съгласно чл. 186, ал. 3 ЗДДС принудителната административна мярка по ал. 1 се прилага с мотивирана заповед на органа по приходите или от оправомощено от него длъжностно лице. С приложената на л.31 от делото Заповед № ЗЦУ-ОПР-16 от 17.05.2018 г. изпълнителният директор на НАП е оправомощил началниците на отдели "Оперативни дейности" в териториалните дирекции на НАП към ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП да издават заповеди за запечатване на обект по чл. 186 ЗДДС. Именно Началникът на отдел „Оперативни дейности“ в ТД на НАП-Велико Търново е издал оспорената в настоящото производство заповед, видно от Заповед №2264/11.06.2018 год..

Оспореният административен акт е издаден в установената писмена форма и съдържа задължителните реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК. Подробно в заповедта за налагане на ПАМ е описано констатираното при проверката от контролните органи нарушение, което именно е мотивирало фактически прилагането на процесната ПАМ. Освен неиздаването на фискална касова бележка за извършената в търговския обект продажба, проверяващите органи са констатирали и описали в протокола от проверката наличие на касова разлика между наличните парични средства в касата и тези, отчетени във ФУ, като установената разлика е в размер на 38.90 лева, което е допълнителен фактически мотив за прилагане на ПАМ. Последното е своеобразна индиция за неотчитане на всички продажби в търговския обект чрез фискално устройство. Не без значение е фактът, че при проверката не е било възможно да се отпечата КЛЕН за 20.05.2019 год., тъй като е констатирано при проверката, че версията на използвания в проверения търговски обект програмен продукт е стара, което е наложило фискалният принтер да бъде взет от извикан при проверката служител на сервизната фирма, за актуализация. КЛЕН представлява контролна лента на електронен носител, като физическият носител на контролната лента е SD карта, която има определен капацитет на брой записани касови бонове. При необходимост информация от КЛЕН може да бъде разпечатана от фискалното устройство на касовата ролка или записана във файл през специализирана програма. Смисълът на съществуването на тази възможност е, че в нея се съдържат копия на всички касови бележки, отчети и други служебни и фискални бонове, които са били разпечатани. Една от целите е ако при извършвана проверка бъде поискана справка за оборота и издадените касови бележки за определен период, да се види какво има регистрирано като продажби в касовия апарат посредством разпечатка на информацията от КЛЕН. Липсата на актуализация на програмния продукт в този смисъл, непозволяващ и довел до невъзможност в случая да се отпечата КЛЕН, препятства възможността за проследяванае на оборотите и по-конкретно възпрепятства възможността да се установи дали за конкретната покупка е издаден фискален касов бон, респективно дали за установената разлика между паметта на ФУ и касата са издадени фискални касови бележки. Напротив, неактуалносттта на програмния продукт, даващо възможност да се отпечата КЛЕН, няма самостоятелно значение, обратното - именно защото е направена констатация за разлика между отчетеното по ФУ и касовата наличност към датата на нарушението, се налага извод, че не всички продажби се регистрират и отчитат чрез издаване на касова бележка от фискално устройство. Друга индиция в посока на този извод е направената в оспорената заповед констатация, че за извършената контролна консумация на обща стойност 8.60 лева служителят в обекта е предоставил на контролните органи бележка от нефискален принтер. С тази бележка от нефискален принтер се създава само привидност, че продажбите в търговския обект се регистрират и отчитат. Друг факт, който според съда има съществено значение е капацитетът на проверения търговски обект- 100 места, неговото местонахождение-на площад „Възраждане” в град Плевен, който е централният площад на града, където се намират много административни сгради и други обекти, в т.ч. търговски, което от своя страна е свързано с масов достъп на хора. Проверката е извършена на 20 май, който период е началото на активния сезон за този вид търговски обекти, в който активен сезон посещаемостта от клиенти е голяма.

С разпоредбата на чл. 186, ал. 1, б. "а" във вр. с ал. 3 във вр. с чл. 25, ал.1, т.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 год. на МФ, законодателят е предвидил налагането на ПАМ с мотивирана заповед, която съдържа изложение на предвидените в закона предпоставки. Тези предпоставки съгласно чл. 186, ал. 1, б. "а" са формулирани така: "Принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба. " В нормата на чл. чл.25, ал.1, т.1 от Наредба №Н-18/2006 год. е предвидено задължение за лицата да регистрират и отчитат извършените от тях доставки/продажби в търговски обект, чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) за всяко плащане. Самата Наредба №Н-18/2006 год. регламентира реда и начина за издаване на фискални касови бележки за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства. По силата на чл. 3, ал. 1 от Наредбата всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез доставчик на платежна услуга по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски парични преводи по смисъла на Закона за пощенските услуги. Съгласно чл. 187, ал. 1 ЗДДС при прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 ЗДДС се забранява и достъпът до обекта. Възприемайки извършеното нарушение на 25, ал.1, т.1 от Наредба №Н-18/2006 год. като източник на правомощието си по чл. 186, ал. 3 във вр. с ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, в случая ответният административен орган, в условията на обвързана компетентност, е издал процесната заповед за налагане на ПАМ, чието съдържание е запечатването на търговския обект, в който е осъществено констатираното от приходните органи нарушение. Като е издаден и АУАН за констатирана разлика между разчетената касова наличност и фактическа наличност – нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 год. на МФ. Самият акт на ответника е мотивиран в достатъчна степен, както вече беше посочено, освен чрез подробно описание на констатираното нарушение на реда и начина за документиране на продажбите в търговския обект, така и допълнително чрез посочване и на другите констатирани при проверката обстоятелства-наличие на констатирана разлика между фактическата касова наличност и отчетената чрез ФУ, наличие на неактулизиран програмен продукт, довел до невъзможност да се отпечата КЛЕН, издаване на бележка от нефискален принтер, наличен капацитет на търговския обект, неговото местоположение, като всички тези обстоятелства са описани в оспорената заповед и/или протокола от извършена проверка, към който се съдържа препращане и който е описан в оспорената заповед, което е допустимо относно мотивацията на акта, по аргумент от Тълкувателно решение № 16 от 31.III.1975 г., ОСГК. Всички тези изложени в оспорената заповед и в документите-част от административната преписка по издаването й мотиви сочат, че с констатираното нарушение се засягат обществените отношения, свързани с отчетността, с факта на правилно определяне на реализираните доходи с оглед възможността за нанасяне пряка щета на държавния бюджет. Това прави акта мотивиран, поради което възражението за липса на мотиви е неоснователно.

Заповедта е мотивиран и от гледна точка конкретната продължителност на наложената мярка. В разпоредбата на чл. 186, ал.1 от ЗДДС е предвидена възможност, принудителната административна мярка запечатване на обект да се прилага за срок до един месец. След като законодателят е предвидил срок до един месец, то административният орган е длъжен да обоснове защо е определил срок от 14 дни, който е под средния срок, определен в закона. В случая са изложени мотиви по отношение на продължителността на срока на наложената ПАМ, като административният орган се е позовал на вида и обема на упражняваната в съответния обект дейност. Органът е посочил и целите, които иска да бъдат постигнати с налагането на мярката, а именно-защита интереса на държавния бюджет за законосъобразно регистриране и отчитане на продажбите чрез ФУ в проверения търговски обект, както и осъществяване на превенция срещу превръщането на установеното противоправно поведение в трайна практика. Тези мотиви в достатъчна степен обосновават правилното определяне на продължителността на наложената мярка, която продължителност е под установения в нормата среден размер, и се споделят от настоящия съдебен състав.

В производството пред административния орган не са допуснати нарушения на процесуалните правила. Фактите, изпълващи хипотезата на чл.25, ал.1, т.1 от Наредба №Н-18/2006 год. във връзка с чл.186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, са описани в съставения при проверката в търговския обект протокол №0373026/20.05.2019 год., който е описан в оспорената заповед.

Оспорената заповед съответства и на материалния закон.

Чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от Закона за данък върху добавената стойност предвижда, че принудителна административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни се прилага на лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции,.

В конкретната хипотеза се установява, че търговецът не е изпълнил вмененото му от чл. 25 от Наредбата задължение да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е поискан друг данъчен документ. Неизпълнението на задължението за отчитане на продажбите на стоки в търговските обекти е основание за прилагане на принудителна мярка по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и при това административният орган действа в условията на обвързана компетентност.

Съгласно чл. 187, ал. 1 ЗДДС при прилагане на ПАМ по чл. 186, ал. 1 се забранява и достъпът до обекта.

В разглеждания случай за извършената контролна консумация на напитки в размер на заплатената за нея сума не е бил издаден фискален касов бон, което съставлява неизпълнение на задължението за регистриране на продажбата, респективно неспазване на реда и начина за издаване на документ за нея. Като е наложил ПАМ запечатване на обекта и е забранил достъпа до него, административният орган е приложил материалния закон правилно.

Оспореният административен акт е издаден в съответствие с целта на закона и при спазване на принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК. Чл. 22 ЗАНН изрично предвижда, че за предотвратяване на административни нарушения могат да се прилагат принудителни административни мерки. На първо място съдът намира за необходимо да посочи, че конкретният размер на заплатената сума от 8.60 лева за консумираните напитки, не е определяща за преценката относно спазване на принципа на съразмерност и за преценка за съответствие на мярката с целта на закона, защото „контролната покупка” съставлява способ за установяване нарушенията на данъчното законодателство, няма данни контролните органи да разполагат с отделен финансов ресурс освен своите лични финансови средства, за да извършат контролна покупка на по-голяма стойност, а и факта дали се спазва задължението за издаване на касова бележка може да бъде проверен както чрез покупка на ниска, така и чрез такава на висока стойност. Целта на конкретната мярка е да предотврати и преустанови административните нарушения от този вид, както и да предотврати и преустанови вредните последици от гл.т. защита на държавния бюджет и за осигуряване на регулярност на приходите и нормално функциониране на цялата държавна бюджетна система. Поради което е в съответствие с предвидените в чл.22 от ЗАНН цели. Следва да бъде посочено, че след като законът императивно предвижда в чл. 186, ал. 1 от ЗДДС в кои случаи административният орган има задължението успоредно с ангажирането на административнонаказателната отговорност на дружеството, да наложи принудителната административна мярка по чл. 186 от ЗДДС с последиците по чл. 187 от ЗДДС, то той действа при обвързана компетентност. С оглед на това след като законодателят изрично е посочил, че в тези случаи следва да бъде наложена ПАМ - "запечатване на обект за срок до един месец", и фактическата обстановка съответства на хипотезата на нормата (което е установено в хода на производството), то налагането на ПАМ от този вид във всеки случай съответства с целта на закона. Наложената ПАМ е определена в такъв вид и обем, че да не ограничава правата на субектите в степен, надхвърляща необходимото за осъществяване на целта на закона. С оглед на установената по делото фактическа обстановка, характерът на извършеното нарушение и неговата тежест , съдът намира, че ограничаването на правата на дружеството, доколкото ПАМ го възпрепятства да упражнява търговска дейност за определен срок, не надхвърля необходимото за осъществяване на целта на закона. В случая следва да се има предвид, че е отменено от съда и допуснатото от органа предварително изпълнение на мярката, от което следва , че фактическото изпълнение на заповедта няма да се осъществи в активния сезон /който към настоящото произнасяне вече е или почти е изтекъл/, предвид, че по данните от делото се касае за открит обект-кафе тераса, в който масите са разположени на открито, описани са местата като сезонни, поради което запечатването на обекта в този случай няма да доведе до несъразмерно тежки на мярката последици, но ще окаже от друга страна предупредително и превантивно въздействие с оглед вероятността за извършване на други правонарушения, свързани с отчетността в търговския обект през следващия активен сезон. В този смисъл неоснователно е и оплакването за противоречие на мярката с целта на закона. Целта на закона, послужил като правно основание за издаването на мярката, е да се охранят финансовите интереси на държавата при укриване на приходи от продажби, неотчетени по съответния ред и издаването на процесната заповед изцяло съответства на тази цел; налагането на мярката не за максималния срок е израз на спазване на принципа на съразмерност и съответства на тежестта на извършеното нарушение и не ограничава правата на търговеца в степен, надхвърляща необходимото за осъществяване на преследваната от закона цел.

На тези основания жалбата против заповедта следва да бъде отхвърлена.

По делото е направено искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение от страна на процесуалния представител на ответника. С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция, както и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ, в полза на ТД на НАП –Велико Търново следва да се присъди сумата от 100,00 лева, съставляващи разноски за юрисконсултско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Административен съд-Плевен

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Микели-МБ“ ЕООД с ЕИК 205177768, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, жк „Сторгозия“, бл.59, вх.В, ет.4, ап.11, представлявано от М.П.Б., чрез адв.П.Л.П. *** със служебен адрес гр.Плевен, ул „Георги Бенковски“ №7, против Заповед за налагане на ПАМ №10472/20.06.2019 год. на началник отдел "Оперативни дейности"- Велико Търново, Дирекция "Оперативни дейности" към Главна дирекция "Фискален контрол" в ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка: запечатване на търговски обект- кафе „Тераса“, находящ се в гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №7 и забрана за достъп до него за срок от 14 (четиринадесет) дни.

ОСЪЖДА на „Микели-МБ“ ЕООД с ЕИК 205177768, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, жк „Сторгозия“, бл.59, вх.В, ет.4, ап.11, представлявано от М.П.Б. да заплати на ТД на НАП – Велико Търново юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

СЪДИЯ: /П/