ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№  1303

гр.Плевен, 08.07..2019 год.

 

Административен съд - гр.Плевен, ІV-ти състав, в закрито съдебно заседание на осми юли две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                               Председател: Цветелина Кънева

 

като разгледа докладваното от съдията Кънева адм. дело № 786/2019 г. по описа на Административен съд – Плевен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 188 от ЗДДС във вр. чл.60 ал.5 от АПК.

Производството по делото е образувано по жалба от „Микели-МБ“ ЕООД гр.Плевен, представлявано от управителя М. П. Б., срещу разпореждане за допуснато предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №10472/20.06.2019г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ Велико Търново, дирекция „Оперативни дейности“ към ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

В жалбата се твърди, че разпореждането за предварително изпълнение на заповедта е незаконосъобразно, поради противоречие с материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения. Сочи се, че разпоредбите на чл.60 от АПК изискват административният орган да мотивира допуснатото от него предварително изпълнение с точно посочване и фактическо обосноваване на някои от визираните в тази норма хипотези. Счита се, че в случая обосновката е в бланкетен и декларативен вид, преповтаряйки общо изложените в закона хипотези, без да са посочени конкретни фактически основания. Твърди се, че не е обсъдено и не са събрани доказателства дали физическото лице, на което е вменено извършването на административно нарушение е в трудовоправни отношения с дружеството, срещу което е наложената мярката, както и не е посочено колко проверки и колко нарушения са установени за проверявания обект. Сочи се, че липсата на конкретни факти прави разпореждането необосновано и го превръща в един по същество си репресивен административен акт, с който не се постигат целените в закона резултати. В подкрепа на изложеното се навежда още и факта, че заповедта за налагане на мярката е издадена на 20.06.2019г., а е връчена на 04.07.2019г., едва 4дни преди допуснатото с нея предварително изпълнение, насрочено за 09.07.2019г. от 14.00часа, като по този начин е ограничена възможността на дружеството да защити адекватно правата си. В заключение се моли за отмяна на разпореждането за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №10472/20.06.2019г. и се иска спиране на допуснатото предварително изпълнение на тази заповед.

От ответника е представено становище по жалбата, в което се сочи, че безспорно е установено, че в експлоатирания от дружеството обект не за всяка извършена продажба се издава касова бележка, като по този начин се създават условия за укриване на приходи, респ. за увреждане на държавния и обществен интерес, както и се препятства възможността за осъществяване на ефективен контрол.

След като се запозна с жалбата и приложените по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 20.05.2019г. в 11:50часа инспектори от ЦУ на НАП, отдел „Оперативни дейности“ Велико Търново, извършили проверка на търговски обект – кафе „Тераса“, находящ се в гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №7, стопанисван и експлоатиран от „Микели-МБ“ ЕООД гр.Плевен, за която съставили Протокол за извършена проверка сер АА№0373026/20.05.2019г.

Видно от протокола е, че в обекта се предлага за консумация кафе, безалкохолни напитки, студени напитки, алкохолни коктейли, алкохол, бира, наливна бира, вино, мезета, ядки и десерти, като е налично фискално устройство. Видно е още, че при извършената контролна консумация на 2броя кафе „Караро“ и 2броя лимонада с домашен сироп на обща стойност 8.60лева, заплатени изцяло в брой с 1бр.банкнота от 10лева от Р. А. на П. П.-сервитьор, последният приема плащането, връща ресто от 1бр.монета от 1.00лев и 2бр. монети от 0,20ст. и не представя фискална касова бележка от наличното и работещо в обекта фискално устройство. Посочено е, че е представена бележка от нефискален принтер с обща сума 8.60лева от 20.05.2019г. с час 10:35часа.

Въз основа на фактите, установени при проверката и удостоверени в Протокол за извършена проверка сер.АА №.0373026/20.05.2019г., на основание чл.186 ал.1 т.1 б.“а“ от ЗДДС е издадена Заповед за налагане на принудителна административна мярка №10472/20.06.2019г., с която е наложена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – кафе „Тераса“, находящ се в гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №7, стопанисван и експлоатиран от „Микели-МБ“ ЕООД гр.Плевен и забрана за достъп до него за срок от 14дни.

С изрично разпореждане, материализирано в заповедта, на основание чл.188 от ЗДДС вр. с чл.60 от АПК, е допуснато предварително изпълнение на наложената ПАМ, като административният орган се е позовал на фактите, установени при проверката. Посочил е, че предварителното изпълнение е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респ. за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения. Посочил е още, че съществува опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено, и че от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.

Видно от заповедта запечатването на търговския обект е насрочено за 09.07.2019г. от 14.00часа, в присъствието на представител на дружеството.

По делото е представена и Заповед №ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г. на Изпълнителния директор на НАП, от която се установява компетентността на органа издал оспореното разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповедта за налагане на ПАМ.

Като част от административната преписка са приложени и 2броя АУАН, съставени срещу дружеството при извършената проверка, за нарушения на чл.25 ал.1 т.1 и чл.33 ал.1 от  Наредба №Н-18/13.12.2006г. на МФ. От органа е посочено, че въз основа на АУАН все още не са издадени наказателни постановления.

При така установеното от към факти, съдът прави следните правни изводи:

Оспорващото дружество е адресат на заповедта за налагане на ПАМ и разпореждането за допуснато предварително изпълнение на ПАМ, правата му са пряко и непосредствено засегнати от нея, поради което за него е налице правен интерес от оспорване на разпореждането.

Разпоредбата на чл.188 от ЗДДС регламентира, че принудителната административна мярка по чл.186 ал.1 от ЗДДС подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

Съгласно чл.60 ал.5 от АПК, разпореждането, с което се допуска или се отказва предварително изпълнение, може да се обжалва чрез административния орган пред съда в тридневен срок от съобщаването му, независимо дали административния акт е бил оспорен.

Заповедта за налагане на ПАМ е съобщена на представляващия дружеството на 04.07.2019г., като жалбата срещу разпореждането за предварително изпълнение по чл.60 от АПК е подадена на същата дата, с което е спазен регламентирания в чл.60 ал.5 от АПК тридневен срок и жалбата е допустима.

Разгледана по същество, е основателна.

Съгласно чл.186 ал.1 т.1 б.“а“ от ЗДДС, принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба.

            Съгласно чл.187 ал.1 от ЗДДС, мярката се прилага за обекта или обектите, където са установени нарушенията, включително когато към момента на запечатване обектът или обектите се стопанисват от трето лице, ако това трето лице знае, че обектът ще бъде запечатан. Счита се, че лицето знае, когато на обекта е поставено трайно закрепено съобщение за запечатването и/или информацията за подлежащия на запечатване търговски обект.

По силата на чл.188 от ЗДДС, предварителната административна мярка по чл.186 ал.1 подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК, т.е. при наличието на предпоставките регламентирани в чл.60 ал.1 от АПК. Следователно, за да пристъпи към допускане на предварително изпълнение на издадената заповед за налагане на ПАМ, административният орган следва са съобрази наличието на някои или на всички предпоставки, визирани в тази разпоредба и да мотивира разпореждането, с което допуска предварително изпълнение, като докаже, че то се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните-в защита на особено важен неин интерес.

В конкретния случай, разпореждането за предварително изпълнение е издадено от компетентен орган, но при липса на мотиви и неправилно приложение на материалния закон.

Съдът намира, че оспореното разпореждане е издадено след неправилна преценка, че предварителното изпълнение на заповедта е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения обект от задълженото лице, респективно за правилно определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения. Извършването на административно нарушение по Наредбата за отчитане на извършените плащания в брой в търговския обект и неговото доказване е въпрос по законосъобразността на самата принудителна административна мярка. Предвид което, с изложените в заповедта съображения административният орган не установява конкретна необходимост от защита на особено важни държавни интереси, доколкото превантивният характер на ПАМ не предпоставя автоматично извод за наличие на основание за допускане на предварително изпълнение на акта, с който се налагат. В случая е направен опит посредством целите на ПАМ да бъдат доказани предпоставките за допускане на предварителното й изпълнение, което е недопустим подход. Целите на ПАМ и на предварителното изпълнение са различни и за реализирането им е необходимо да бъдат установено различни предпоставки. В първия случай, която и да е от хипотезите, възведени чл. 186, ал. 1 от ЗДДС, а във втория - необходимост от защита на особено важни държавни или обществени интереси, съществуването на опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, и/или че от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета.

При допускане на предварително изпълнение в тежест на административния орган е да прецени всяко конкретно обстоятелство и да посочи конкретните фактически основания, наложили допускането на предварителното изпълнение на акта, което в настоящия случай не е сторено. Посочените от административния орган не почиват на конкретни фактически основания и съвпадат по принцип с целта на самата принудителна административна мярка, която е с преустановителен и превантивен характер и в този смисъл имат отношение към един от елементите за нейната законосъобразност. За да се обоснове обаче необходимостта от предварително изпълнение, както е посочено и по-горе, е следвало да бъдат сочени допълнителни съображения, обуславящи наличието на изтъкнатите основания, залегнали в закона.

Действително, обществените отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки или услуги в или от търговските обекти, са пряко свързани с фискалните интереси на държавата и предполагат засилена охрана, в законово очертаните рамки - съобразно целите на закона (чл. 4, ал. 2 АПК), но без да се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК). Както принудителната административна мярка, така и допускането на нейното изпълнение трябва да бъдат необходими за постигане на целта на закона, но и да са съразмерни по тежест с установените факти и преследваната цел. Очевидно законодателят не счита, че е налице особено важен държавен интерес във всеки случай, когато се констатират нарушения при регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство и се налага принудителна административна мярка по чл. 186 ЗДДС, тъй като не е предвидил предварително изпълнение на мярката по силата на закона.

В случая не става още ясно с какво се обосновава особено важният държавен интерес и защо административният орган счита, че изпълнението на акта ще бъде осуетено или сериозно затруднено и че от закъснение на изпълнението могат да последват значителни и трудно поправими вреди. По делото няма данни за други извършени нарушения на фискалната политика от страна на дружеството,  а според съдържанието на заповедта продажбата, за която в случая не е издаден своевременно фискален касов бон, е на обща стойност 8,60 лв., поради което допуснатото предварително изпълнение е в пряко нарушение на една от проявните форми на принципа за съразмерност, установена в чл. 6, ал. 2 от АПК, съобразно която административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава.

В подкрепа на горното следва да се посочи, че дейността в обекта би могла да се осъществява при спазване на установения за това нормативен ред, посредством фискалното устройство, което е с непрекъсната дистанционна връзка с приходна администрация. А с оглед естеството на осъществяваната търговска дейност, предварителното изпълнение на заповедта би причинило немалки и трудно предотвратими за търговеца вреди.

Също така, сам по себе си фактът, че проверката на обекта е осъществена на 20.05.2019г., а заповедта за налагане на принудителна административна мярка е издадена на 20.06.2019 г., сочи за липса на значим държавен интерес който несъмнено трябва да бъде защитен, а и изобщо за наличие на предпоставките по чл.60, ал.1 от АПК, които да налагат допускането на предварителното изпълнение на наложената на дружеството принудителна административна мярка.

В допълнение следва да се посочи, че изложените в акта разсъждения са свързани с предполагаема, а не с категорично установена според фактологията на случая необходимост от защитата на държавния интерес. Прилагането на ПАМ по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС поначало винаги е свързано със защитата на държавните интереси, засегнати от констатирания конкретен случай на нарушение на фискалната дисциплина, но това не е достатъчно, за да се обоснове предварителното изпълнение на мярката. За него следва да се установят и посочат други обуславящи причини, които да водят до безусловна необходимост от неотложното прилагане на конкретно разпореденото запечатване на обекта. Липсата на достатъчна обоснованост на предпоставките по чл.60, ал.1 от АПК в мотивите на разпореждането за допускане на предварителното изпълнение обуславя неговата незаконосъобразност.

Ето защо жалбата срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение на ПАМ-запечатване на обект като основателна следва да бъде уважена, а оспореното разпореждане да бъде отменено.

На следващо място, според чл.60 ал.5 от АПК, жалбата срещу разпореждането за допускане на предварително изпълнение не спира изпълнението, но съдът може да го спре до окончателното й решаване. Очевидно се има предвид до приключване на производството с влязъл в сила съдебен акт, поради което и съдът приема, че законодателят е предвидил нещо „друго“ по смисъла на чл.233 ал.1 от АПК. Именно в тази връзка е направено и искане за спиране на допуснатото предварително изпълнение на заповедта. Изложените съображения за незаконосъобразност на разпореждането за допуснато предварително изпълнение обосновават и основателност на искането за спиране на предварителното изпълнение до окончателното решаване на този въпрос с влязло в сила определение.  

Воден от горното, съдът

 

                                               ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ Разпореждане за допуснато предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №10472/20.06.2019г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ Велико Търново, дирекция „Оперативни дейности“ към ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, с която е наложено принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – кафе „Тераса“, находящ се в гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №7, стопанисван и експлоатиран от „Микели-МБ“ ЕООД гр.Плевен и забрана за достъп до него за срок от 14дни, обективирано в самата заповед.

СПИРА допуснатото със Заповед за налагане на принудителна административна мярка №10472/20.06.2019г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ Велико Търново, дирекция „Оперативни дейности“ към ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, предварително изпълнение – до приключване на съдебното производство относно законосъобразността на допуснатото предварително изпълнение с влязъл в сила съдебен акт.

            Определението подлежи на оспорване с частна жалба пред Върховен административен съд, чрез Административен съд-Плевен, в 7-дневен срок от получаване на съобщението.

Определението да се съобщи незабавно на страните по делото, както и да им бъде изпратен препис от същото. 

                                                                                                                                                                                                                                СЪДИЯ: