РЕШЕНИЕ

№

Плевен, 12.03.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Плевен, шести състав, в открито съдебно заседание на двадесет и осми февруари две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател: Снежина Иванова

при секретар Десислава Добрева , изслуша докладваното от съдията Снежина Иванова адм. дело № 715 по описа за 2018 година на Административен съд – Плевен.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/.

Административното дело е образувано по жалба на В.М.Н.,***.митрополия, ул. ***срещу заповед № 316з-2443/19.07.2018 година ( посечана в жалбата като 2473) за налагане на принудителна административна мярка „връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ на чужденец на директора на ОД на МВР Плевен.

В жалбата се твърди, че заповедта е незаконосъобразна, като счита, че съгласно чл.8 от Закона за българското гражданство /ЗБГ/ български гражданин по произход е всеки, на когото поне единият родител е български гражданин, и жалбоподателят се явява български гражданин. Сочи, че е доведен на територията на Република България, когато е бил на 40 дни, и оттогава живее на територията на страната. Не е напускал България, не е посещавал нито веднъж Русия и не е пребивавал на нейната територия и не познава роднините си по майчина линия. Установил се е в България, има граждански брак, като съпругата му е българска гражданка. От брака има две деца, родени на територията на България. Притежава недвижим имот - жилище, находящо се в с.***, общ.Долна Митрополия, обл.Плевен, ***. Работи на постоянен трудов договор в „СС 2001“ АД като ***/хотел Триада гр.София/, притежава ЕГН. Сочи, че сектор „Миграция“ към ОД на МВР-Плевен системно упражнява върху него държавна принуда, като никой не го е уведомявал, че има право да придобие българско гражданство по натурализация. Едва скоро е узнал за това свое право и е подал молба до министерството на правосъдието вх.№4925/20.07.2018 г., поради което заповедта не е съобразена с целите на закона. Сочи, че в България е живял през целия си живот, тук е създал семейство, желае да остане в България, като след приключване на процедурата по придобиване на българско гражданство, ще придобие всички права на български гражданин. В Русия няма дом и близки. Оспорва посочения в заповедта срок за изпълнение от 14 дни, доколкото липсват мотиви защо е определен такъв кратък срок, при положение че е установен в закона срок от 7 до 30 дни. Сочи, че не е извършена преценка по чл.44, ал.2 от ЗЧРБ, като не е отчетена продължителността на пребиваване му на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Не е обсъдено, че цял живот е пребивавал на територията на България, че не е посещавал и пребивавал в Русия, където няма дом, близки и роднини. Не е обсъдено, че мярката ще го откъсне от семейството и дома му, от работата и социалните му контакти. Твърди, че е налице недопустима намеса в личния и семейния му живот, в живота на съпругата и децата му. Сочи, че заповедта засяга в недопустима степен правата му, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи /ЕКЗПЧОС/ и Директива 2003/109 ЕО. Счита, че поради липсата на преценка за необходимостта от намеса в личния и семейния живот заповедта е издадена в несъответствие с целта на закона.

Ответникът по жалбата - Директорът на Областна дирекция на МВР-Плевен, не е подал писмен отговор, въпреки дадената му с Определение № 1007/31.07.2018 г. /л.25/ възможност. В придружителното писмо, с което жалбата е изпратена на съда се сочи, че лицето е гражданин единствено на Руската федерация и като такъв многократно му е продължаван срокът на пребиваване съгласно ЗЧРБ. Същият е имал и има основание за получаване на статут, включително на постоянно пребиваващ в страната чужд гражданин. Сочи се, че е от български произход, но няма българско гражданство и многократно е нарушавал сроковете на пребиваване в страната, за което са му налагани административни наказания и не желае в момента да подаде документи за получаване на ново разрешение, във връзка с което се явява незаконно пребиваващ чужд граждани. ПАМ е издадена поради факта, че лицето желае да пребивава без разрешение за пребиваване и без български лични документи. Сочи, че Н. е с български произход, но никога не е бил и не е български гражданин. Пребивава на неизвестен адрес в гр.София.

В съдебно заседание оспорващият - В.М.Н. се явява лично и с адв. Я. , който намира заповедта за незаконосъобразна, тъй като лицето има единен граждански номер и счита, че е български гражданин, има семейство, работи в България и не е посещавал чужда държава и не поддържа контакти с роднини в Русия. Моли за отмяна на акта и не претендира разноски.

В съдебно заседание ответникът - директорът на Областна дирекция на МВР-Плевен се представлява от юрк Ф., която намира жалбата за неоснователна и издадената заповед за законосъобразна. Посочва, че лицето не е български гражданин и никога не е притежавала такъв личен документ и обстоятелството, че е има присъединен ЕГН не означава, че е български гражданин. Посочва, че оспорващият никога не е подавал документи за българско гражданство и е руски гражданин. Моли за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева.

В съдебно заседание Окръжна прокуратура Плевен се представлява от прокурор Йорданка Антонова, която намира заповедта за незаконосъобразна и следва да бъде отменена. Намира, че оспорващият не е доказано, че не е български гражданин, същият има семейство, работи в България и има единен граждански номер.

Административен съд - Плевен, шести състав, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства в тяхната цялост съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, приема за установено от фактическа страна следното:

Оспорващият В.М.Н. е роден на *** г. в гр.Орджоникидзе, СОАССР, видно от свидетелството за раждане на л.6 и превода му на л.7 от делото. Родители - баща М.С. Н., по националност българин, и майка Б.А.Н, по националност осетинка. На оригиналното свидетелство е дописано на български език „помощта еднократна за детето от сто лева е получена.“ отг.счетоводител /следва нечетлив подпис/, и поставена дата 31.08.1978 г. По преписката няма данни, кога Н. е пристигнал на територията на страната, като от справката на л.л.31-34 е видно, че най-отдалечено във времето е издаденото удостоверение за самоличност от ОД на МВР-Плевен на 26.10.1993 г., с ЛНЧ **********. Последно е притежавал разрешение за пребиваване №700938689, издадено на 25.07.2016 г., валидно до 06.12.2016 г. Същият е гражданин на Руската федерация, видно от копието на паспорта на л.40 от делото. Видно от удостоверение за сключен граждански брак /л.10/, Н. през 2003 г. е сключил граждански брак с българска гражданка, а от приобщените на л.8 и 9 от делото актове за раждане е видно, че от брака са родени две деца, съответно през 2004 и 2007 г. Видно от нотариалния акт на л.5, през 2004 г. Н. е придобил недвижим имот, находящ се в с.*** - жилищна сграда, лятна кухня и зимник, заедно с правото им на строеж.

Със заповед №316з-2443 от 19.07.2018 г. на директора на ОД на МВР-Плевен /л.л.14, 15/ е наредено „Връщане до страна произход, страна на трансгранично преминаване или трета страна“ по отношение на Н.. В заповедта се сочи, че същият пребивава незаконно на територията на Р България. Гражданин е на Руската федерация, бил е със статут на продължително пребиваващ чужденец с разрешен срок до 06.12.2016 г. и тъй като до изтичане на разрешения срок не е подал заявление за продължаване на срока на пребиваване в страната, на 29.03.2017 г. му е съставен АУАН по чл.34 от ЗЧРБ. Посочено е, че към момента няма подадено заявление за продължаване на срока на пребиваване в Р България, и не е напуснал територията на страната и има наложени административно наказателни мерки: по чл.48, ал.1, т.3 от ЗЧРБ /29.03.2004 г./, по чл.52, ал.1 от ЗЧРБ /02.11.2006 г. /, по чл.52, ал.1 от ЗЧРБ /03.11.2008 г. /, по чл.48, ал.1, т.3 от ЗЧРБ /17.09.2013 г./, по чл.48, ал.1, т.3 от ЗЧРБ /27.10.2016 г./. Посочено е, че съгласно чл.41, т.2 от ЗЧРБ, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок на пребиваване, се прилага ПАМ „Връщане до страна произход, страна на трансгранично преминаване или трета страна“, наложена е такава ПАМ, като е определен срок за доброволно напускане на страната от 14 дни от датата на връчване. Заповедта е връчена на датата на издаването и - 19.07.2018 г., видно от отбелязването на л.15, гръб. В същия смисъл относно датата на връчване е и докладната записка на л.17. Жалбата срещу заповедта е подадена на 26.07.2018 г., видно от поставения вх. № на органа /л.2/.

Заповедта се позовава на предложение на началник група „Миграция“ рег.№ 316р-24485/19.07.2018 г. /л.16/, в което предложение се сочат същите обстоятелства, посочени в заповедта /без постановените НП/.

По делото е приобщен НП №26 от 10.04.2017 г. /л.21/, издадено въз основа на АУАН № 26 от 29.03.2017 г. /л.42/ за нарушение на чл.34 от ЗЧРБ, като от писмото за изпращане на жалба до РС Плевен на л.19 от делото е видно, че срещу това НП е подадена жалба от Н. до съда. Няма данни за приключване на съдебното производство по обжалване на това НП. Приобщени по делото са посочените в заповедта НП от 2002, 2004, 2006 и 2008 г. /л.л.43-49/.

Видно от справката на л.35, за периода от 01.01.2010 г. до 06.04.2017 г. няма данни за пътувания на Н..

На л.л.11-12 от делото е приобщена молба с вх.№ ГР-15-4925/20.07.2018 г. за установяване на българско гражданство, от която е видно, че Н. иска от министерството на правосъдието издаване на удостоверение дали е запазил българското си гражданство.

По делото е представено писмо от ръководител на ТЗ „ГРАО“ гр. Плевен , че лицето има присвоен ЕГН и към дата 26.09.2018 година това ЕГН, като с писмо от 14.12.2018 година на л. 347 по делото се посочва, че ЕГН му е дадено неправомерно, тъй като Н. никога не е бил със статут на постоянно пребиваване и са предприети действия по изтриване на единния граждански номер.

Представено е административното досие на чужденец на В.Н., в което има заявления за издаване на български документи за самоличност на чужденец, доказателства за собственост и други, като няма писмени доказателства относно предприети действия за придобиване на българско гражданство.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата, предмет на това производство, е подадена в срока, от надлежна страна и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Обжалваната заповед е издадена от директора на областна дирекция на МВР гр. Плевен - компетентен орган съгласно чл.44, ал.1 от ЗЧРБ.

Съдът намира, че същата е издадена в установената писмена форма, , но при липса на мотиви, което прави невъзможно проверка за съответствие с материалния закон и нарушение на административно-производствените правила .

Твърдението, че Н. е български гражданин не се доказа от същия, напротив от представен документ за руско гражданство той е руски гражданин. По време на раждането на Н. е действал ЗБГ /отм./, обн., ДВ, бр. 79 от 11.10.1968 г., в редакцията при обнародването. Съгласно чл.6, буква „г“ от ЗБГ /отм./ в приложимата към дата на раждането на Н. редакция, български гражданин по произход е всяко лице, родено в чужбина, ако единият родител е български гражданин, освен ако е родено в страната на родителя чужд гражданин и отечественият закон на този родител го признава за свой гражданин. В случая, видно от приобщеното свидетелство за раждане, Н. е роден в страната на родителя чужд гражданин и отечественият закон на този родител го признава за свой гражданин. Същият е роден на територията на СССР, на територия, част от Руската федерация и към онзи момент, и понастоящем, и е признат за гражданин на Руската федерация.

Неоснователно е и твръдението на оспорващия, че тъй като притежава ЕГН, то е български гражданин и по отношение на него не следва да бъде издадена заповед за връщане.

Съдът намира, че по делото се установи, че Н. е чужд гражданин - чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗЧРБ. и няма разрешен статут за пребиваване на територията на страната, доколкото не е подал заявление за продължаване на срока на пребиваване в България. С оглед на това правната регламентация на неговия правен статус е установена в ЗЧРБ, но и в Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115).

В чл. 1 Директива 2008/115 са определени общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Тези стандарти и процедури се прилагат в съответствие с основните права, които са общи принципи на правото на Съюза, и на международното право. С оглед на това органът е длъжен, преди издаване на принудителната административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", която безспорно е мярка с неблагоприятни последици за г-н Н., да го изслуша. Това негово право е изрично посочено в чл. 41 (2) (а) от Хартата на основните права на Европейския съюз (Хартата). Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз зачитането на това право е задължително дори когато приложимата правна уредба не предвижда изрично такова изискване (решение от 10 септември 2013, M. G, N. R, С-383/13 PPU, точка 32).

Безспорно е, че съгласно чл. 52 (1) от Хартата, гарантираните от нея права могат да бъдат ограничавани, но това трябва да бъде предвидено в закон и да зачита основното съдържание на правото, като при спазване на принципа на пропорционалността ограниченията могат да бъдат налагани само ако са необходими и действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора (решение от 4 юни 2013 г., ZZ, С-300/11, EU: C: 2013:363, точка 51).

Следователно, доколкото основание за прилагане на принудителната мярка е липсата на заявление за продължаване на срока на пребиваване, би могло по принцип да се приеме, че наложеното ограничение на правото на г-н Н. има своето основание, но фактите по делото сочат, че до датата на издаване на акта, с който мярката е приложена, Н. въобще не е бил търсен, за да бъде изслушан. Видно от докладната записка на л.22, същият е търсен да му бъде връчена призовка на 10.07.2018 г., но тази призовка е да се яви за справка, като липсват твърдения или доказателства, че това явяване е необходимо с оглед изслушването му. Тази „справка“ не е била във връзка с евентуално изслушване, доколкото едва на 19.07.2018 г. началникът на група „Миграция“ е направил предложението за издаване на заповедта пред директора на ОД на МВР-Плевен. От доказателствата по делото, с които органът би следвало да разполага при издаването на акта си - акт за раждане, и предходни разрешения за пребиваване, е видно, че г-н Н. пребивава в страната от 1978 г. /видно от изплащането на еднократна помощ за раждане на дете/, от 2003 г. е женен за българска гражданка, и има две деца - малолетно и непълнолетно, български граждани. С оглед посоченото в същата докладната записка на л.22 /изготвена от служител на ответника/, че в момента Н. работи в гр.София, органът е могъл да поиска информация за трудовата му заетост, което не е направил. Следователно, органът е имал информация за факти и обстоятелства от значение за постановяване на акта, които обективно е следвало да провери най-малкото чрез изслушването на г-н Н.. Също е имал възможности да събере още информация за факти и обстоятелства от значение за постановяване на акта, което също не е направил.

С оглед на горното, в конкретния случай е налице нарушение на административно производствените правила – лицето не е изслушано и не е уведомено по реда на чл. 26 от АПК за започване на производството по издаване на процесната заповед и тези нарушения съдът намира за съществени.

Съгласно чл. 39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ една от принудителните административни мерки, налагани на чужденците по този закон е "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", като тази мярка се налага по отношение на чужденец, за който има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по ЗУБ е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано. Съдът намира, че оспорената заповед е немотивирана, като е издадена без да са спазени императивните разпоредби на чл. 44, ал.2 от ЗЧРБ и без да са изложени мотиви за визираните в тази норма обстоятелства. В случая ПАМ е наложена на осн. чл. 41, т.2 от ЗЧРБ, съгласно която връщане се налага, когато чужденец не напусне страната до изтичане на разрешения му срок. В случая лицето е пристигнало в България през 1978 година и от този момент не е напускало страната - 40 години. Тълкуването на националните норми и предвид разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО, води на извода, че при установяване на визирания в разпоредбата на чл. 41, т.2 от ЗЧРБ правопораждащ юридически факт, органът е длъжен да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал.2 от ЗЧРБ и едва тогава да прецени да наложи или не мярката и съответно какъв да бъде нейния вид. Изброените в чл. 44, ал.2 от ЗЧРБ обстоятелства не следва да се приемат като лимитативно определени. Органът е длъжен да обсъди всички факти, които биха имали отношение към налагане на мярката при спазване на принципите за пропорционалност и ефективност. . Видно от доказателствата по делото г-н Н. пребивава в страната повече от 40 години, женен е за българска гражданка, има две деца -малолетно и непълнолетно, български граждани, работи, притежава жилищен имот. Всички тези факти не са били обсъдени от органа, а те са релевантни за прилагане на принудителната мярка.

Посочването само на правно основание по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ не е достатъчно, за да се приеме, че актът е законосъобразен. Действително, липсата на подадено заявление за продължаване на срока за пребиваване в страната е основание за налагане на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ, но е необходимо също да бъдат изложени мотиви относно продължителността на пребиваването на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход така, както изисква разпоредбата на  чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Такива мотиви в конкретния случай липсват, а това обстоятелство не дава възможност на съда за преценка, дали с наложената мярка не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от КЗПЧОС и Директива 2003/86/ЕО на Съвета относно правото на събиране на семейството. Не е обсъдено, че мярката ще откъсне Н. от семейството и дома му, от работата и социалните му контакти. Липсват и съображения, че ПАМ е пропорционална, и съществената намеса в личния и семейния живот на Н. е оправдана с оглед на други важни правно защитени интереси. По делото липсват доказателства, че от органа са проучени релевантните факти и обстоятелства и същите са отчетени от при налагане на мярката.

Съгласно чл. 35 от АПК, актът се издава, след като се изяснят обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите страни. В случая административния орган не е изпълнил това свое задължение, като не е изяснил съществени факти от значение за производството.

Съдебния контрол върху акта за налагане на ПАМ включва и проверка за съответствието му с един от основните принципи на административното право – този установен с чл. 6 от АПК – принципа на съразмерност при упражняване на правомощията на административния орган. Дори при формално наличие на законови предпоставки за издаване на акт със съдържание, като процесния, прилагането на принципа изисква изследване на въпроса, дали с акта и неговото изпълнение се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. т.е. преценката на обстоятелствата, визирани в чл. 44, ал.2 от ЗСЧБ и принципът на пропорционалност за всеки отделен случай са от съществено значение при прилагането на мярката, при липса на данни за извършена такава преценка, издадения акт е незаконосъобразен, а такава преценка не може да се извърши при липса на мотиви от органа.

Съдът намира, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като не се посочва, коя точно принудителна мярка се предприема по отношение на Н. – връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна, тъй като в заповедта са изброени именно тези три вида мерки съгласно законовата норма, а не конкретна мярка и не може да се установи, къде следва да бъде върнат, не са изложени мотиви, а липсата на мотиви прави невъзможно съдът да съобрази спазването на материалния закон и целта на закона.

Предвид горепосоченото съдът намира, че заповедта е незаконосъобразна и следва да бъде отменена, а по отношение на доводите на оспорващия, че не е уведомен, че следва да подаде документи за придобиване на българско гражданство, за да не бъде издадена заповедта, съдът намира, че същите са неотносими към предмета на спора. Не е налице задължение за държавните органи да уведомяват лицата за предпоставките и условията за придобиване на българско гражданство по натурализация. В действащия понастоящем ЗБГ тази процедура е уредена в неговите чл.чл.12-19. Приобщената по делото молба до министерството на правосъдието вх.№4925/20.07.2018 г., обаче е подадена едва след издаване на заповедта, и освен това същата не е за придобиване на българско гражданство по натурализация, а за установяване на наличието на българско гражданство, каквото по отношение на Н. никога не е било налице, видно от събраните по делото доказателства. Следователно до евентуалното получаване на българско гражданство Н. е длъжен да подава своевременно заявления за разрешение за пребиваване на територията на България, тъй като в настоящия момент не е български гражданин.

С оглед на всичко изложено, съдът намира, че издадената от директора на ОД на МВР- Плевен заповед за ПАМ №316з-2443 от 19.07.2018 г. на Директора на ОД на МВР-Плевен, с която е наредено „връщане до страна произход, страна на трансгранично преминаване или трета страна“ по отношение на В.М.Н., ЛНЧ *********, гражданин на Русия, е незаконосъобразна, доколкото е немотивирана и постановена при съществено нарушение на административно производствените правила.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Административен съд - Плевен, шести състав,

РЕШИ:

Отменя заповед №316з-2443 от 19.07.2018 г. на Директора на ОД на МВР-Плевен.

Решението да се съобщи на страните.

Решението може да се оспори с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: