Р Е Ш Е Н И Е

№ 613

гр.Плевен, 04 ноември 2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, ІІ-ри състав, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти септември две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Н.Господинов

при секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно дело № 691 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от Медицински университет- Плевен със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул***, ЕИК: ***, представлявано от Ректора проф. д-р С.Т.Т., д.м.н., против Решение № Р01-17/07.05.2019 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма“ НОИР, с което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто / 1 415 лв. с ДДС/ върху стойността на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договор № BG05М2ОР001-1.002-0010-С01-5-ОБ/08.12.2018 г. с изпълнител „Перфекта Ейджънси“ ЕООД- гр. Пловдив на стойност 5 660 лв. без ДДС по обществена поръчка с предмет „Осъществяване на дейности по публичност и визуализация за нуждите на Медицински университет- Плевен по Проект ВG05М2ОР001-1.002.0010 „Център за компетентност по персонализирана медицина, 3Д и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна хирургия“, финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, съфинансирана от ЕС чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“ по обособени позиции, Обособена позиция № 3 „Изработване на материали за визуализация на проекта, както следва : годишен информационен бюлетин- 300 бр.; информационни брошури- 4000 бр.; информационни табла (временни и постоянни)- 16 бр. и информациони стикери за оборудване- 1000 бр. в изпълнение на Проект ВG05М2ОР001-1.002.0010.

С решението е постановено финансовата корекция да се извърши по реда на чл.75, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

В жалбата се излагат доводи, че оспореното решение е незаконосъобразно, издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с целта на закона. Сочи се, че актът е незаконосъобразен, тъй като ръководителят на Управляващия орган на ОПНОИР не е приложил в пълнота правото на ЕС и националното законодателство, като не е съобразил акта си с дадените в правото на ЕС легални дефиниции и е постановил решение, което е в противоречие с практиката на Съда на ЕС. Във връзка с горното се твърди, че решението е незаконосъобразно, вкл. и поради липса на мотиви, както и че е издадено в нарушение на принципа на пропорционалност.

Излагат се и доводи, че АО не е изследвал елементите на фактическия състав на нередност, за да наложи финансова корекция и дори не е посочил правното основание за издаване на акта. Прави се оплакване за липса на мотиви, с което е нарушено правото на бенефициента на добра администрация, установено от Хартата на основните права на ЕС. На следващо място се сочи, че неправилно ответникът е приел наличието на сходство и/или идентичност на услугите в предмета на двете обществени поръчки, посочени в оспореното решение, респ. двата договора, сключени въз основа на тях.В техническите спецификации на обществената поръчка с предмет : Отпечатване на учебници и други материали на издателски център при МУ- Плевен е отразена забележка, а именно, че предпечатната подготовка се извършва изцяло от Издателски център на МУ- Плевен, поради което не може да се приеме, че е налице сходен предмет с другата поръчка по смисъла на чл.63 от ЗОП. Навеждат се подробни доводи за спазване разпоредбите на чл.21 от ЗОП. Изразява се становище, че обявената процедура по реда на чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет : Осъществяване на дейности по публичност и визуализация за нуждите на МУ- Плевен по проект ВG05М2ОР001-1.002.0010, в частта за обособена позиция 3 е правилно и законосъобразно проведена при спазване на специалните административно- производствени правила на ЗОП и съответства на материалния закон. В заключение са твърди, че оспореното решение, с която е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто върху стойността на допустимите, засегнати с нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по договор № BG05М2ОР001-1.002-0010-С01-5-ОБ/08.12.2018 г. по обявената процедура по реда на чл.20, ал.3 от ЗОП е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Направено е искане да бъде постановена неговата отмяна и се претендират направени деловодни разноски.

Ответникът е представил писмено становище, с което се оспорват всички оплаквания жалбата. Изразява мнение, че същата е неоснователна и недоказана, а оспореното решение е законосъобразно и правилно, тъй като е издадено в съответствие с материалния закон и административнопроизводствените правила, изцяло е в съответствие с целта на закона и се основава на обективно установени и доказани факти. Твърди се, че е налице незаконосъобразно разделяне на поръчка за услуги, както и че при провеждането на процедура по чл.20, ал.3 от ЗОП по договор ВG05М2ОР001-1.002.0010-С03 възложителят е знаел за нуждата от възлагане на обществената поръчка, обявена на 03.01.2019 г., тъй като същата се възлага периодично, на равни интервали от време, поради което и за да бъдат спазени нормативните изисквания е следвало двете процедури да бъдат възлагани по режима, съотносим към общата им прогнозна стойност. Излага се становище, че възложителят е допуснал нарушение на нормите, установени с чл.20, ал.2, т.2 и ал.3, т.3, както и чл.21, ал.3, ал.5 и ал.8 от ЗОП, което може да доведе до вреда за средствата от ЕСИФ и представлява нередност по т.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Оспорват се с подробно изложени аргументи и доводите от жалбата за липса на мотиви в оспореното решение, липсата на посочено правно основание за постановяването му, както и изложените доводи за липса на сходство между услугите, предмет на изследваните в решението две обществени поръчки. В заключение се сочи, че при издаване на оспореното решение са спазени правилата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, същото е съобразено с материалния закон, размерът на финансовата корекция е определен правилно и при отчитане сериозността на допуснатото нарушение, поради което се прави искане да бъде отхвърлена подадената жалба. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Алтернативно е направено искане за намаляване на разноските на жалбоподателя за адвокатско възнаграждение на основание чл.78, ал.5 от ГПК в случай, че бъде отменено оспореното решение.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат Т.Г. от Адвокатска колегия – Плевен, която поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Излага доводи, че решението е издадено от компетентен орган и в съответната форма, но несъответства на материално правните норми по смисъла на чл.146 от АПК. Твърди, че от гледна точка на дефиницията за нередност се изисква кумулативното наличие на фактическия състав съобразно дефиницията на Регламент 1303/2013 г. на три свързани елемента, от които в конкретния случай е налице само един, а именно, че МУ- Плевен се явява икономически оператор, боравещ със средства от европейски структурни и инвестиционни фондове, но не е налице установено нарушение на ЗОП. Оспорва доводите за идентичност между двете обществени поръчки, едната от които е малка и е по оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, а другата поръчка съставлява процедура по смисъла на ЗОП, която е за друга календарна година и има различен предмет. Единственото сходство между двете поръчки е, че са за услуги. Твърди, че обединяването на двете поръки би довело до нарушение на закона, тъй като по- голямата стойност на такава поръчка на практика няма да е в рамките на средствата, предоставени от ЕС.

Представена е писмена защита, в която подробно се развиват идентични доводи.

Ответникът по жалбата се представлява от гл. експерт Н.С., който оспорва жалбата по изложените в представеното писмено становище аргументи. Твърди, че в хода на осъществената проверка УО е констатирал незаконосъобразно разделяне на поръчки, което е нарушение на чл.21, ал.15 и ал.16 от ЗОП. Излага аргументи, че се касае за две обществени поръчки със сходен предмет, поради което е налице заобикаляне на закона, тъй като към момента на обявяване на първата поръчка на 06.11.2018 г. възложителят е знаел, че е налице необходимост от обявяване на втора, което е станало на 03.01.2019 г., т.е. не е възникнала инцидентна извънредна нужда за обявяване на втора поръчка със сходен предмет. С тези си действия жалбоподателят е осъществил състав на нарушение по т.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на жалбоподателя.

Административен съд- Плевен, втори състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства приема за установено следното от фактическа страна:

На 06.11.2018 г. /л.16 и сл. от том 2/ жалбоподателят е обявил обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет „Осъществяване на дейности по публичност и визуализация за нуждите на МУ- Плевен по ВG05М2ОР001-1.002.0010 „Център за компетентност по персонализирана медицина, 3Д и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна хирургия“, финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, съфинансирана от ЕС чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове. По обособена позиция 3 е предвидено изработване на материали за визуализация на проекта- изработване на годишен информационен бюлетин, информациони брошури, информационни табла и информационни стикери за оборудване. Сключен е договор за изпълнение № BG05М2ОР001-1.002-0010-С01-5-ОБ/08.12.2018 г. с изпълнител „Перфекта Ейджънси“ ЕООД- гр. Пловдив на стойност 5 660 лв. без ДДС на 18.12.2018 г. /л.81 и сл. от том 2/.

На 03.01.2019г. с Решение № 7 МУ- Плевен е обявил процедура с предмет „Отпечатване на учебници и други материали на издателски център при МУ- Плевен“ с прогнозна стойност 178 000 лв. без ДДС, която предвижда периодично отпечатване на брошури, плакати, постери, рекламни материали и др. /л.108 и сл. от том 2/. На 01.04.2019г. е сключен договор за услуга по реда на ЗОП между МУ- Плевен и „ЕА“ АД гр. Плевен /л.150 и сл. от том 2/, в чл.1 на който е посочено, че изпълнителят се задължава срещу възнаграждение да отпечатва учебници, друга учебно- помощна и медицинска литература и отпечатване на брошури, плакати, постери, вестник, мед. списание, каталози, визитки, покани, СD обложки, рекламни материали за конгреси- резюмета на Издателски център при МУ- Плевен, както и обрязване на книжно тяло и подвързване с метален гребен по дългата страна, съобразно конкретна поръчка.

Ответникът е установил горните обстоятелства чрез проверка в електронния профил на продавача, както и в Портала за обществени поръчки на АОП, откъдето е установил наличието на обществени поръчки, за които твърди, че са със сходен предмет, а именно такива от 29.05.2017г. и от 20.10.2015г., при което е приел наличие на основания за определяне на финансова корекция по реда на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и с писмо от 03.04.2019 г. /л.183- 188 от том 2/ на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е предоставил двуседмичен срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на същата, като е предоставил възможност за представяне на допълнителни писмени доказателства и пояснения от страна на бенефициента. Жалбоподателят е представил писмени възражения /л.177-181/ с които оспорва наличието на основания за налагане на финансова корекция.

Горните възражения очевидно се приети за неоснователни, поради което ответникът е издал оспореното решение.

С оглед на така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е допустима, тъй като е подадена срещу подлежащ на обжалване административен акт- решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Същата е подадена в законен срок и от процесуално легитимирано лице, което субект на оспореното решение.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като в случая това е изпълнителен директор на ИА „Оперативна програма НОИР“.

Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ползвателят е уведомен с писмо, в което подробно е описано констатираното нарушение, като му е даден и 14 – дневен срок да изрази становище и да представи доказателства.

Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, от формална страна актът съдържа посочени фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Основанията за налагане на ФК са посочени в девет отделни хипотези на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Ответникът се е позовал на разпоредбата на чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ .

Съдът намира, че решението не съответства на материалноправните разпоредби.

Съгласно чл. 143, (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70, (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – МУ- Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото е страна по договор за безвъзмездна финансова помощ и е получил безвъзмездно финансиране със средства от ОП на ЕС.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде наложена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

Финансовата корекция съгласно чл.70, ал.2, т. 9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. С Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., по до-долу Наредба за посочване на нередности/, Министерски съвет е определил основните категории нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Същото следва от разпоредбата на чл.1, т.1 от тази наредба - наредбата се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че именно тази наредба е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Съдът счита, че не е налице приетото от ответника незаконосъобразно разделяне на поръчки за услуги по смисъла на т.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, както е приел ответникът. Преценката на ответника за наличие на сходство и/или идентичност на описаните по- горе в настоящето решение услуги, съставляващи предмета на обществените поръчки е неправилна. На първо място двете поръчки са за различни календарни години. Тази по Проект ВG05М2ОР001-1.002.0010 е за календарната 2018 г., а ОП, обявена с Решение № 7/03.01.2019 г. на МУ- Плевен касае настоящата календарна година и не се финансира със средства на ЕС.

На следващо място следва да се посочи, че не всяко нарушение на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция.

В оспорения АА не са налице мотиви, от които да се направи извод как посочените като нарушения действия на жалбоподателя по обявяване на обществена поръчка през следващата календарна година за сходни според ответника услуги, би довело като последица до нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни фондове. Както бе посочено по- горе в настоящето решение, за да е налице нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, следва да е осъществено нарушение на правото на Съюза или свързаното с него национално право и това нарушение да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда за бюджета на Съюза.

По тези съображения съдът счита, че оспореното решение е постановено от компетентен орган, но е немотивирано, издадено е при съществено нарушение на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменено.

При този изход на делото и с оглед представения в последното съдебно заседание списък с разноски /л.28, т.1/ в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени поисканите разноски в размер на 500 лв. за адвокатско възнаграждение. С оглед фактическата и правна сложност на производството са неоснователни възраженията на ответника за прекомерност на същото.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Медицински университет- Плевен със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул***, ЕИК: ***, представлявано от ректора проф. д-р С.Т.Т., д.м.н, Решение № Р01-17/07.05.2019 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма“ НОИР, с което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто / 1 415 лв. с ДДС/ върху стойността на допустимите, засегнати от нарушението разходи по по договор № BG05М2ОР001-1.002-0010-С01-5-ОБ/08.12.2018 г.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ да заплати на Медицински университет- Плевен със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул***, ЕИК: ***, деловодни разноски в размер на 500 (петстотин) лева.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14- дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.

СЪДИЯ: