Р Е Ш Е Н И Е
№ 461
гр.Плевен, 16.09.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, ІV-ти състав, в открито
съдебно заседание на единадесети септември две хиляди и деветнадесета година, в
състав:
Председател: Цветелина Кънева
при секретаря Венера Мушакова, като разгледа
докладваното от съдия Кънева адм.дело
№661 по описа за 2019г. по описа на Административен съд Плевен и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във
вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.9 и т.10 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(по-долу Наредбата).
Производството по делото е образувано след изпращане
по подсъдност от Административен съд Русе на жалбата на Асоциация на дунавските
общини „Дунав“ със седалище гр.Белене, представлявана от председателя на
Управителния съвет П.С., против Решение РД-02-14-400/24.04.2019г. на
Ръководителя на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и директор на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и
благоустройство, с което е определена финансова корекция в размер на 10% или 1476,45лева
с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по сключен договор №009_14.04.2016г. с „Тимекс-БГ“ ООД по
проект 15.2.1.068 „Разработване и промоциране на съвместен
природно-туристически продукт: Маршрут „Защитено природно наследство на
територията на трансграничния регион Румъния-България“, съфинансиран по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020.
В жалбата се иска отмяна на решението за налагане на финансова
корекция, като се сочи, че същото е незаконосъобразно поради нарушение на
административно производствените правила, противоречие с материалноправните
разпоредби и целта на закона. Алтернативно се иска финансовата корекция да се
намали на 5 % или 0%. Претендират се разноски.
Твърди се, че липсват описаните нарушения, като се
счита, че отменителните съдебни решения по предходните две решения за налагане
на финансова корекция посочват, че липсват описаните в процесното решение
нарушения на отменения Закон за обществените поръчки /ЗОП - отм./. Твърди се,
че поради факта, че производството е започнало по инициатива на органа, липсва
висящност на същото, и поради произнасянето на съда по същество, което е
направено по двете предходни решения за налагане на ФК, органът няма право на
ново произнасяне. Счита се, че решението е постановено при неспазване на
установената форма, доколкото не съдържа фактически и правни основания. Твърди се
и неспазване на съществени административно производствени правила, като не са
обсъдени възраженията на асоциацията.
Сочи се, че недопустимо са смесени две отделни процедури и фактически
състави - тези по администрирането на нередност и по налагане на финансова
корекция. Твърди се, че са смесени и верифицирането на разходи и производството
по налагане на финансова корекция. Сочи се още, че с оглед датата, на която е
одобрена документацията за обществената поръчка - 19.01.2016 г., неправилно е
извършена квалификация на нарушенията по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата,
доколкото същата наредба е приета на 28.03.2017 г. Счита се, че би следвало да
се извърши квалификация по Методологията /има се предвид Методология за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци"/. Твърди се също, че финансовата корекция е
определена незаконосъобразно, като не е определен размерът на вредата. Счита
се, че неправилно е посочена основата на финансовата корекция, доколкото към
датата на първия акт е могло да се наложи корекция само върху средствата от
ЕСИФ, но не и върху националното съфинансиране, като счита, че налагането на финансова
корекция върху тези средства представлява неправомерно прилагане на закона с
обратна сила. Счита се също, че неправилно е налагането на корекция и върху
средствата за ДДС, доколкото последният е данък, а не съставлява финансиране.
Твърди се, че върху размера на финансовата корекция не може да се начислява
ДДС, тъй като същата не е облагаема доставка.
Твърди се още, че при провеждането на обществената поръчка не са налице
нарушения на ЗОП /отм./, и липсва нередност по смисъла на Регламент №1303/2013
г. Сочи се, че освен това нарушения на ЗОП /отм./ не са основание за налагане
на финансова корекция. Излагат се подробни съображения защо липсват нарушения
на посочените в решението разпоредби от ЗОП /отм./. Твърди се, че решението за
налагане на финансова корекция е в несъответствие и с целта на закона,
доколкото разходените средства са в съответствие с ЗОП /отм./, стойността на
поръчката е под праговете, изискуеми за обявяване на поръчката в Официален вестник
на ЕС, същата няма трансграничен ефект, алтернативно - дори да се приеме
наличие на нарушение, същото не е сериозно, осигурена е възможност за участие
на много конкуренти в обществената поръчка, имало е трима участника в
процедурата по обществена поръчка, и се иска да не се налага финансова корекция.
Алтернативно се иска размерът на същата да се намали на 5 или 0%.
По жалбата първоначално е било образувано дело №372/2019
по описа на Административен съд - Русе, към което е приобщена административната
преписка /с отделна номерация/, който с определение №38/06.06.2019 г. е
прекратил производството и е изпратил делото на настоящия съд по подсъдност.
В писмен отговор по жалбата /л.л.362-371/, от
ответника, чрез юрк. Б.-С., същата се счита
за допустима, но неоснователна. Подробно се описва фактическата обстановка,
като се сочи, че решението е издадено от компетентен орган, при излагане на
фактически и правни основания за издаването му, спазване на административно
производствените правила, и в съответствие с материалноправните разпоредби.
Моли се за потвърждаване на обжалвания акт и се претендира юрисконсултско
възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващият не се представлява.
Ответникът по жалбата в съдебно заседание не изпраща
представител.
Административен съд-Плевен, четвърти състав, като
провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и
представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Предмет на делото, образувано по жалба от Асоциация на
дунавските общини- „Дунав“ е Решение РД-02-14-400/24.04.2019 г. по проект
15.2.1.068 „Разработване и промотиране
на съвременен културно-туристически продукт: Маршрут „Защитено природно
наследство на територията на трансграничния регион Румъния-България“,
съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020, изпълняван от оспорващата
асоциация. С него е определена финансова корекция в размер на 10 % или 1476,45
лева с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по сключения договор за доставка на оборудване с „Тимекс-БГ“
ООД.
Асоциация на дунавските общини – „Дунав“ е бенефициер
на безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - Бьлгария
2014-2020г. въз основа на Договор за субсидия № 9351/26.01.2016 г. /л.л.
112-126/, за финансиране на проект с код № 15.2.1.068. Страна е и по договор за
предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-46/17.03.2016 г. /л.л.340-351/.
В изпълнение на предвидените по проекта дейности асоциацията в качеството си на
Възложител е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
"Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и
промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут
"Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион
Румъния - България" /л.11 и сл./. По проведената процедура за възлагане е
избран изпълнител - "Тимекс - БГ" ООД, с който общината е
подписала договор за възлагане на
обществена поръчка с посочения предмет. Договорът е на л.л.202-213 от
приобщеното дело 9437/2016.
Със Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството е
възложено на г-жа Д.Г., директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на Националния партниращ
орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - България
2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния - България 2007-2013 и
Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 и
Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.
С уведомление за съмнение за нередност с вх. №
99-00-2-550(4)/23.06.2016г. /л.л. 23-32
от преписката към дело 372/2019/, Националният орган по Програма
„Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г., Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ МРРБ е информиран, че възложителят е посочил, че
обществената поръчка "Доставка на оборудване за целите на проект
"Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически
продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на
трансграничния регион Румъния - България" е по процедура по глава 8а от
ЗОП /отм./ с обект - доставка. Посочено е наличието на две нарушения на ЗОП
/отм./: 1. нарушение на чл. 25, ал. 5
и ал. 6
и 2. нарушение на чл.28а, ал.1, т.1 и чл. 28а, ал.
3, т. 2 и т. 3, буква
"б" от ЗОП (отм.). По отношение на първото твърдяно
нарушение е прието, че поставеното от възложителя изискване участникът да има
на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, притежаващ
компетентност, покриваща спецификата на поръчката - ключов експерт
"Ръководител на екипа" и ключов експерт "Оборудване", не е
съобразено с предмета на поръчката, тъй като в документацията не са включени
условия, които да обосноват необходимост от наличие на такъв екип, нито са
посочени конкретни задължения на експертите в хода на изпълнение на договора.
Направено е заключение, че заложеното изискване не е свързано с обекта,
стойността, сложността, количеството и обема на поръчката, което е в
противоречие с чл. 25, ал. 5
и ал. 6 ЗОП
(отм.). По отношение на второто нарушение - на чл. 28а, ал.
3, т. 2 и т. 3, буква
"б" от ЗОП (отм.) е посочено, че съгласно методиката за
оценка показателят "Техническо предложение" следва да оцени и да даде
предимство на тези оферти, които предлагат технически и функционални
предимства, надхвърлящи минималните изисквания на възложителя, като са
идентифицирани пет характеристики по отношение на техниката и две по отношение
на мебелите, включени в предмета на поръчката. Посочено е, че в методиката
липсват указания относно начина, по който ще се оценява всяка една от
характеристиките, нито как следва да се извърши оценяването в ситуация, при
която две предложения съдържат по-добри характеристики по отношение на отделни,
различни елементи от оборудването и как комисията следва да прецени кои
елементи на оборудването са приоритетни спрямо останалите. Констатирано е, че
предложение, което надгражда посочените от възложителя минимални изисквания и
има по-добри качествени характеристики в сравнение с всички останали
предложения, ще получи 20 т., което означава от една страна, че само една
оферта може да получи максимален брой точки, а от друга - че различни по
качество оферти биха получили равен брой точки. Прието е, че първото нарушение
- относно критериите за подбор, попада в Категория 10, съгласно Приложение № 1
към чл. 6, ал. 1 от Методологията, а второто нарушение - относно приложената
методика за оценка, попада в Категория 9, съгласно Приложение № 1 към чл. 6,
ал. 1 от Методологията. Направено е предложение за налагане на финансова
корекция в размер на 10%.
С писмо изх. № 99-00-2-550/9/ от 26.07.2016г.
Асоциация на дунавските общини "Дунав" е уведомена за съмнението за
нередност, като й е предоставен срок от 10 дни да представи възражение
/л.л.30-32 от приобщеното дело 9437/2016 на АССГ/. В указания срок е постъпило
такова /л.л.26-29 от дело 9437/2016 на АССГ/, но същото е прието за
неоснователно. С писмо изх. № 99-00-2-550/12/ от 01.09.2016 г. /л.л.19-23 от
дело 9437/2016 на АССГ/ на Асоциация на дунавските общини "Дунав" е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключения
договор за две нарушения, идентични с посоченото в уведомлението за нередност.
Срещу писмото е подадена жалба, като по същата е
образувано дело 9437/2016 по описа на АССГ, приобщено към настоящето. С решение
№ 830/13.02.2017 г. съдът е отменил писмото, като е приел, че липсват
посочените нарушения на ЗОП /отм./. При инстанционен контрол, с решение №
10651/28.08.2017 г. по адм.д. № 3777/2017 ВАС, същото решение е частично
отменено, като е отхвърлена жалбата на асоциацията срещу писмото в частта му, с
която е прието осъществяване на нарушения по чл.25, ал.5 и 6 и чл.28а, ал.1,
т.1 и ал.3, т.2 и 3, буква „б“ от ЗАП /отм./. Съгласно изложените мотиви от
страна на касационната инстанция, нарушенията на тези разпоредби, изложени в
писмото, са доказани, като са развити подробни мотиви в тази насока. ВАС е
приел, че липсват мотиви обаче относно размера на финансовата корекция. Приел е
също, че основата, върху която се изчислява финансовата корекция, е неправилно определена,
доколкото липсва /към онзи момент/ национална правна норма, съгласно която финансовата
корекция може да се наложи върху националното съфинансиране, а финансова
корекция върху собствения принос представлява санкция и е недопустима. На това
основание е оставил в сила решението на АССГ в частта му за отмяна на писмото.
ВАС е посочил, че „Въпрос на преценка на органа е дали да постанови нов акт, с
който да определи размера на финансовата корекция.“
След
постановяване на решението на ВАС, е издадено Решение № РД-02-14-882/26.10.2017
г. на директора на дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройството
и Национален орган (НО) по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A
Румъния - България 2014-2020 г." /л.л.59-65 от дело 12705/2017/. Същото е
обжалвано по съдебен ред, като е образувано дело 12705/2017 по описа на АССГ,
приобщено към настоящето. По същото дело е постановено решение № 3663/01.06.2018
г., с което жалбата е отхвърлена. Решението на АССГ е отменено с Решение №
13823 от 12.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9670/2018 г., като е прието, че „Действително,
ако прецени, позовавайки се на релевантните фактически обстоятелства, органът
може да издаде нов акт за определяне на финансова корекция, но тогава органът
следва да инициира и проведе отделно производство, самостоятелно и независимо
от предходното. В тази "нова" процедура за налагане на финансова
корекция органът следва да гарантира участието на получателя на помощта, като
го уведоми за започналото производство и осигури правото му на защита в
изпълнение на изискванията на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ. Изпълнението на процедурата по чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ не е поставено в зависимост от това дали в друго
производство бенефициерът се е информирал за евентуалното основание и размер на
финансовата корекция, която органът има намерение да му определи. Цитираната
разпоредба ясно сочи, че преди да издаде акт, с който определя по основание и
по размер финансова корекция, органът следва да осигури възможност на бенефициера
да представи своите писмени възражения. Допуснатото нарушение на
производствените правила е съществено, тъй като правото на получателя на
помощта да възрази срещу констатациите на засягащия го акт, е не само законово
регламентирано, но и изрично изведено като основен принцип в практиката на Съда
на Европейския съюз – т. 36
и 37 от Решение
от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746. СЕС е
наложил правото на правните субекти да бъдат изслушани преди спрямо тях да се
издаде акт, налагащ им неблагоприятна мярка, като общо правило в правото на
Съюза, независимо дали това право изрично е регламентирано в съответния акт,
регламентиращ процесните правоотношения. В практиката си Съдът изрично приема,
че "това задължение тежи върху административните органи на държавите
членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното
право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично
подобно изискване" (Решение от 18
декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746, т. 38; решение от 01
октомври 2009, Foshan Shunde, С-141/08, EU: C: 2009: 598, т. 83). По
силата на чл. 633 от
Гражданско-процесуалния кодекс, вр. чл. 144 АПК,
решението на СЕС е задължително за всички съдилища и учреждения в Република
България. В този смисъл Решение №
13403/5.11.2018 по адм. дело № 7061/2018 г. по описа на ВАС.“
След постановяване на Решение № 13823 от 12.11.2018 г.
на ВАС по адм. д. № 9670/2018 г., до асоциацията е изпратено писмо изх. №
99-00-3-40 от 11.02.2019 г. Същата е уведомена за съмнението за нередност, като
й е предоставен срок от 14 дни да представи възражение /л.л.15-21 от преписката
към дело 372/2019/. В същото уведомление са посочени развилите се съдебни
производства, като е посочено, че нарушението относно незаконосъобразна
методика за подбор попада в хипотезата на нередност 9 от Приложение 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата, а нарушението относно незаконосъобразни критерии за подбор
попада в хипотезата на нередност 10 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата. Посочено е също, че съгласно чл.7 от Наредбата процентът на финансова
корекция не се натрупва. Изложени са мотиви за определяне на размер на финансовата
корекция за всяко от нарушенията, както следва:
За нередността по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 10 %, като са съобразени:
- разубеждаващият ефект на незаконосъобразната методика за оценка върху
потенциални участници и констатираната неяснота и непълнота при нейното
формулиране; - неяснотата за участниците какво да предложат в техническите
предложения с цел получаване на по-добра оценка, предвид конкретната методика
за оценка, както и предпоставките за неравно третиране на техническите
предложения от отделните оферти и субективното определяне на оценките по
техническия показател за оценка. За нередността по т.10 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 10 %, като
е съобразено, че: -залагането на неправомерни критерии за подбор по правило е
нарушение, за което законодателят презюмира финансов ефект; - разубеждаващия
ефект на незаконосъобразната методика за оценка върху потенциални участници и
констатираната неяснота и непълнота при нейното формулиране.
В указания срок е постъпило възражение от асоциацията /л.л.12-14
от преписката към дело 372/2019/, в което се сочи, че за издаването на ново
решение за финансова корекция няма правно основание. Твърди се, че мотивите на
съдебните решения, включително на решение № 13823/12.11.2018 г. на ВАС не се
ползват със сила на присъдено нещо.
Издадено е процесното Решение РД-02-14-400/24.04.2019г.
В същото по отношение на процесната обществената поръчка е посочено, че са
налице две нарушения: 1.Незаконосъобразни критерии за подбор - нарушение на чл. 25, ал. 5
и ал. 6
от ЗОП /отм./. и 2. Незаконосъобразна методика на оценка - нарушение на чл. 28а, ал. 1,
т.2 и ал.3, т. 1, 2 и т. 3, буква
"б" от ЗОП (отм.). По отношение на първото твърдяно
нарушение се сочи, че поставеното от възложителя изискване участникът да има на
разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, притежаващ
компетентност, покриваща спецификата на поръчката - ключов експерт
"Ръководител на екипа" и ключов експерт "Оборудване", не е
съобразено с предмета на поръчката, тъй като в документацията не са включени условия,
които да обосноват необходимост от наличие на такъв екип, нито са посочени
конкретни задължения на експертите в хода на изпълнение на договора. Направено
е заключение, че заложеното изискване не е свързано с обекта, стойността,
сложността, количеството и обема на поръчката, което е в противоречие с чл. 25, ал. 5
и ал. 6 ЗОП
(отм.) и създава необосновани пречки и ограничава възможността за участие в
процедурата. По отношение на второто нарушение - на чл. 28а, ал.
1, т.2 и ал.3, т. 1, 2 и т. 3, буква
"б" от ЗОП (отм.) е посочено, че съгласно методиката за
оценка показателят "Техническо предложение" следва да оцени и да даде
предимство на тези оферти, които предлагат технически и функционални
предимства, надхвърлящи минималните изисквания на възложителя, като са
идентифицирани пет характеристики по отношение на техниката и две по отношение
на мебелите, включени в предмета на поръчката. Посочено е, че в методиката
липсват указания относно начина, по който ще се оценява всяка една от
характеристиките, нито как следва да се извърши оценяването в ситуация, при
която две предложения съдържат по-добри характеристики по отношение на отделни,
различни елементи от оборудването и как комисията следва да прецени кои елементи
на оборудването са приоритетни спрямо останалите. Констатирано е, че
предложение, което надгражда посочените от възложителя минимални изисквания и
има по-добри качествени характеристики в сравнение с всички останали
предложения, ще получи 20т., което означава от една страна, че само една оферта
може да получи максимален брой точки, а от друга - че различни по качество
оферти биха получили равен брой точки.
Прието е, че нарушението относно незаконосъобразните
критерии за подбор, попада в т. 10, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, а нарушението относно незаконосъобразна методика за оценка, попада в
т. 9, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Посочено е, че е
невъзможно да се установи конкретното финансово отражение на вредата, поради което
на основание чл.5, ал.1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод. За
нередността по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е определена финансова
корекция в размер на 10 %, като са съобразени разубеждаващият ефект на незаконосъобразната
методика за оценка върху потенциални участници и констатираната неяснота и
непълнота при нейното формулиране; неяснотата за участниците какво да предложат
в техническите предложения с цел получаване на по-добра оценка, предвид конкретната
методика за оценка, както и предпоставките за неравно третиране на техническите
предложения от отделните оферти и субективното определяне на оценките по
техническия показател за оценка. За нередността по т.10 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 10 %, като
е съобразено,че налагането на неправомерни критерии за подбор по правило е
нарушение, за което законодателят презюмира финансов ефект; разубеждаващия
ефект на незаконосъобразната методика за оценка върху потенциални участници и
констатираната неяснота и непълнота при нейното формулиране. Посочено е, че
следва да се наложи финансова корекция в размер на 10%. Посочено е, че размерът
на финансовата корекция следва да е върху допустимите разходи, финасирани от
ЕСИФ, които са 14764,53 лева с ДДС, и следва да е 1476,45 лева. Посочено е, че
при определяне размера на финансовата корекция е изваден собственият принос на
партньора в размер на 2 %.
В решението е възпроизведено и подаденото възражение
от асоциацията. По отношение на изложените в същото твърдения за липса на
нарушения на ЗОП и за произнасяне на съда по същество е изложена аргументация,
включително от влезлите в сила решения на ВАС, че органът има право да се
произнесе отново, и че описаните в уведомлението за нередност нарушения
съществуват.
Посочени са като нарушени чл.102, §1 от Регламент /ЕС,
Евроатом/ №966/2012, както и чл. 25, ал. 5
и ал. 6
от ЗОП /отм./ по отношение на първото нарушение, и чл. 28а, ал. 1,
т.1 и ал.3, т. 2 и т. 3, буква
"б" от ЗОП (отм.). по второто нарушение.
Сочи се също, че нарушенията представляват нередности
по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 г.
Посочва се, че се налага финансова корекция в размер
на 10 % или 1476,45 лева с ДДС, от стойността на сключения договор за доставка
на оборудване с „Тимекс-БГ“ ООД. Посочено е, че от основата за определяне на финансова
корекция е изваден собственият принос на партньора. Посочено е, че на основание
чл.7 от Наредбата финансовата корекция не се натрупва, и се определя в размер
на 10%.
С писмо изх. № 99-00-3-40-1/24.04.2019 г. /лист 10 от преписката
към дело 372/2019/, на асоциацията е изпратено оспореното решение, като същото
е получено на 08.05.2019 г., видно от описа на пратките на л.11 от преписката
към дело 372/2019.
Жалбата срещу процесното решение е подадена на 22.05.2019
г., и е приета с вх.№ 99-00-3-40/2/ от същата дата, видно от съпроводителното
писмо на органа - л. 2 от дело 372/2019.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
С оглед на датата на получаване на решението - 08.05.2019
г., съдът приема, че подадената на 22.05.2019 г. срещу него жалба е допустима
като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Процесното Решение е издадено от компетентен орган. Съгласно
чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 29, ал.1, т.4 от Устройствения правилник
на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество"
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове, както и въз основа на МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" /Ратифициран
със закон, приет от 43-то НС на 11.02.2016 г. – ДВ, бр. 16 от 2016 г. издаден
от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр.
33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г./.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията е ръководител на Управляващия орган,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче,
видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице, което е направено, видно от заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2
АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности при
възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за
целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен
културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Защитено природно
наследство на територията на трансграничния регион Румъния - България",
сключен с „Тимекс-БГ“ ООД. Цитирани са чл.73, ал.1, чл. 70, ал. 1,
т.9, във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕСИФ, т.10 и т.9 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 и параграф 1,
т.2 от Наредбата, във връзка с §2, т.2.1, част „Национален орган“,
т.3, букви „к“ и §2, т.2.3, буква „а“, т.1 от МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България", както и разпоредбите на чл. 2, т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и във връзка с чл.102, §1 от Регламент
966/2012, както и чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм./ - за първото нарушение,
както и чл.28а, ал.1, т.1 и ал.3, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП /отм./-за второто
нарушение.
Доколко тези фактически основания са налице, и доколко
твърдените факти попадат под хипотезите на правните норми, като са налице
всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция е
въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил асоциацията за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, като в срок са изложени съображения от страна на последната
защо не следва да се налага финансова корекция. Тези съображения са обсъдени от
органа, доколкото са изложени мотиви защо са налице нарушения на ЗОП /отм./ и
защо за същите, представляващи нередност, следва да се наложи финансова
корекция съгласно решенията на ВАС. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението. С оглед на изложеното в хода
на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административно производствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобрази
следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Асоциация на дунавските общини –„Дунав“ има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно § 5, т. 4
ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал.
1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са
налице две нарушения, засягащи норми от ЗОП /отм./ и касаещи процедурата по
провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с
възложител асоциацията.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /Наредбата/.
Точка 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата - посочена като правно основание относно първата констатирана
нередност, е със съдържание - Критериите за подбор не са свързани със и/или не
са пропорционални на предмета на поръчката. Точка 9 на Приложение № 1 към чл.
2, ал.1 от Наредбата - посочена като правно основание относно втората
констатирана нередност, е със съдържание - ,,Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие", като двете разпоредби са посочени като такива, по които се
класифицират съответно първата и втората нередност.
Съгласно §2, т.2.1 от Меморандума, част „Национален
орган“, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за територията
на Република България, е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, действащо като Национален орган (НО). Съгласно посочената
разпоредба на т.3, букви „к“, функциите и отговорностите на НО са
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. Съгласно §2, т.2.3 Приложими
разпоредби в случаи на трудности при изпълнението, буква „а“, т.1 от
Меморандума, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. В
случай на системни нередности страната членка разширява разследването,
включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции. Страната
членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в
отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по
отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в годишния
счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през която е
взето решение за отмяна на средствата.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ, Меморандума и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Освен че Националният орган е компетентен да определи
финансова корекция на оспорващата асоциация, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ,
именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от
програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а
по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на
Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент №
1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция,
съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1
във вр. с чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ.
Следва да се определи налице ли са сочените нарушения
на ЗОП /отм./, и ако са налице правилно ли са квалифицирани и правилно ли е
наложена финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на
първото посочено в решението нарушение съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 25, ал. 5
и ал. 6 от ЗОП
(отм.), в относимата й редакция, възложителите нямат право да включват в
решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават
предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка. Нарушението е констатирано във връзка с проведена
обществена поръчка чрез публична покана за доставка на офис оборудване, както
следва: 2 бр. преносим компютър, 1 бр. копирна машина, 2 бр. офис бюро, 2 бр.
стол тип "президентски", 4 бр. стол тип "посетителски", 2
бр. шкаф с чекмеджета, 1 бр. изложбен щанд, 2 бр. софтуерен пакет за създаване
на документи и 2 бр. антивирусен софтуер. В раздел "Изисквания към
участниците" в документацията за обществената поръчка възложителят е
поставил изискване участниците да разполагат с екип, съдържащ ключов експерт
"Ръководител на екипа" и ключов експерт "Оборудване". По
отношение на ръководителя на екипа е предвидено същият да притежава висше
образование с образователно - квалификационна степен "магистър" в
областта на информационни и/или комуникационни технологии, икономика,
мениджмънт, право, технически науки или сходни, най-малко пет години общ
професионален опит, опит като ръководител на екип и участие в
реализирането/изпълнението на най-малко една поръчка/доставка/договор за
доставка на оборудване или еквивалент през последните три години. По отношение
на ключовия експерт "Оборудване" е заложено изискване за висше
образование с образователно - квалификационна степен "бакалавър" в
областта на информационните и/или комуникационни технологии/технически науки
или друга еквивалентна или сходна специалност, както и за опит в работа в екип
и участие в реализирането/изпълнението/последващо поддържане на най-малко една
поръчка/доставка/договор за доставка на оборудване или еквивалент през
последните три години.
Съгласно чл. 25, ал. 6
ЗОП (отм.) критериите за подбор на изпълнителя по смисъла на чл. 25, ал.
2, т. 6 ЗОП (отм.) трябва да са съобразени и да съответстват на
обекта, предмета, стойността, сложността, както и на количеството или обема на
обществената поръчка и предназначението на доставката. Следователно преценката
за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 6
ЗОП (отм.) е в зависимост от съдържанието на визираните в т. 6 на чл.
25, ал. 2 ЗОП (отм.) характеристики на обществената поръчка и
същността на критериите за подбор.
Преди всичко следва да се посочи, че процесната
обществена поръчка е чрез публична покана, т. е по реда на глава осма "а" на Закона за
обществените поръчки (отм.). Процедурата по реда на глава осма
"а", с оглед на чл. 101а, ал.
1 ЗОП (отм.), се прилага при възлагане на обществени поръчки по чл. 14, ал. 4
ЗОП (отм.). Това са обществени поръчки, чийто предмет е доставка и
чиято стойност е в диапазона от 66 000 лв. до праговете по чл. 46в, ал.
2 ЗОП (отм.). За тези обществени поръчки законодателят е приел, че
принципите на чл. 2, ал. 1
ЗОП (отм.) могат да бъдат спазени и чрез прилагането на едни по
опростени правила. Нещо повече, съдебната практика, с оглед на чл. 120, ал.
1 ЗОП (отм.), приема, че протокола по чл. 101г, ал.
4 ЗОП (отм.), с който приключва възлагането на поръчката, не подлежи
на оспорване.
Следователно, самият факт, че обществената поръчка е
по реда на глава осем "а" безспорно установява, че сама по себе си
поръчката не е от особена сложност и с висока стойност. Нещо повече. Процесната
обществена поръчка е близо пет пъти под стойността на доставките по чл. 14, ал.
4, т. 2 ЗОП (отм.). Законодателят не забранява възлагането на
обществени поръчки чрез публична покана в тези случаи, но ниската стойност на
поръчката, дори под праговете на чл. 14, ал.
4, т. 2 ЗОП (отм.), е индиция за степента на нейната сложност.
От обявлението за обществената поръчки и от сключения
договор за обществена поръчка е видно, че възложителят е обявил обществена
поръчка с предмет и е сключил договор за обществена поръчка с предмет доставка
на осем вида стоки - преносим компютър, софтуерен пакет за документи и
антивирусна програма, както и четири вида мебели - стол, бюро, шкаф, щанд, като
бройката на всеки вид стока е една, два и четири (за столовете). Стойността на
поръчката е 12 564 лв., а срокът на изпълнение - 15 дни. Следователно,
предметът на обществената поръчка не е нито сложен, нито специален. Става
въпрос за доставка на малък брой, при това неотличаващи се със определена
специфика стоки.
Предметът на обществената поръчка е само доставка.
Посоченото в т. 1.2. на договора, че "Дейностите по този договор включват:
изброените доставки и свързаните с тях дейности на място съгласно т. 4.3"
нито може, нито фактически разширява предмета на поръчката. В т. 4.3. не е
посочено нищо друго освен "Мястото на изпълнение на дейностите е
офисът/офисите на изпълнителя и адреса за кореспонденция на възложителя."
Клаузите на договора не обосновават извод за задължение "за инсталация и
въвеждане в експлоатация на това оборудване като свързани дейности", още
по-малко за "гаранционна поддръжка на това оборудване", каквато
изпълнителят и обективно не би могъл лично да осъществи.
Ако страните са се договорили за поддръжка на хардуера
и софтуера, а не само за неговата доставка, то обезателно в поръчката и в
сключения договор би фигурирало задължение за отстраняване на всеки възникнал
проблем по експлоатацията на стоките. Но наличието на едно такова задължение
изисква страните да са договорили не услугата доставка, а услугата доставка и
експлоатация на системата. Такава услуга нито е искана от асоциацията, нито е
предлагана от изпълнителя, нито е договаряна от страните по процесния договор.
До извод за предмет на поръчката, различен от
доставка, не водят и другите клаузи на договора - т. 5.1. б. "з" и т.
5.2. Точка 5.1.б. "з" действително визира задължение на изпълнителя
"да осигурява материали, експерти, както и всичко друго необходимо за
изпълнение на договора", но от това негово задължение не може да се
обоснове извод за задължения, които могат да бъдат извършвани само от ключови експерти
- "Ръководител на екипа" и "Оборудване", с исканите
образователно-квалификационна степен и професионален опит. Задължението за
осигуряване "на материали, експерти, както и всичко друго необходимо"
не може да се тълкува извън предмета на договора - доставка, и извън срока на
неговото изпълнение - 15 дни. Соченото в т. 4.2. на договора задължение на
изпълнителя "за отстраняване на всички забележки по доставеното
оборудване" до пет дни само потвърждава обема на задълженията на
изпълнителя - само за доставка.
Видно от изложеното предметът на обществената поръчка
не включва дейности, различни от доставка.
Разпоредбата чл. 51, ал.
1, т. 4 ЗОП (отм.) позволява на възложителя, за доказване на
техническите възможности и квалификацията на кандидатите, да изисква списък на
технически лица, отговарящи за контрола на качеството. Нормата безспорно
разрешава на възложителя да поставя такива изисквания, но тази норма не може да
се тълкува изолирано от общото изискване на чл. 25, ал. 6
ЗОП (отм.).
Освен така установеният предмет на обществената
поръчка, договорът за нейното изпълнение не сочи наличие на някакви специални
задължения на ключовия експерт "Ръководител на екипа".
"Ръководителят на екипа" няма установени в договора задължения, още
по-малко задължения по гаранционно поддържане. Той дори не е споменат изрично в
договора. Комуникацията с възложителя, дори и да е комуникация, различна от
тази, за която договорът изисква да бъде осъществявана от управителя на
изпълнителя, не е регламентирана като изрично специално задължение на
изпълнителя. Подготвянето на проекти на писмената кореспонденция на управителя
на изпълнителя с възложителя не е задължение, което налага ключовият експерт да
отговаря на посочените изисквания.
При така установения предмет на обществената поръчка и
при липсата на изрични задължения на ключовия експерт "Ръководител на
екипа" изискванията към него за образователно-квалификационна степен
минимум "магистър" и за най-малко пет години общ професионален стаж
са несъответни, което ги прави необосновано ограничителни. Следва да се посочи,
че само по себе си изискването за пет години общ професионален стаж не е
доказателство за необходимия с оглед на предмета на поръчката професионален
опит. Наличието на пет години общ професионален стаж не гарантира необходимите
професионални умения на ключовия експерт, още повече, при широкия кръг
допустими сфери на образование - информатика, комуникационни технологии,
икономика, мениджмънт, право, технически науки. Нужните умения се гарантират с
броя на осъществените проекти и тяхното сходство с предмета на процесната
обществена поръчка, не с продължителността на общия професионален стаж.
Горното е относимо и за ключовия експерт
"Оборудване". Изискването за образователно-квалификационна степен
минимум "бакалавър" и притежаването на опит особено за
"последващо поддържане" е неотносимо към предмета на поръчката, тъй
като последваща поддръжка нито на компютърната техника, нито на мебелите е
предмет на договора.
Видно от изложеното, фактите по делото и релевантните
материалноправни разпоредби не оборват извода на органа за допуснато от
възложителя нарушение на чл. 25, ал. 5
и 6 ЗОП
(отм.). Напротив. Доказват, че процесните изисквания са несъответни на предмета
и на обема на обществената поръчка и с оглед на това са довели до неоснователно
ограничаване на достъпа на потенциалните кандидати до обществената поръчка.
Това нарушение е и нарушение на принципите на Закона за обществените поръчки
на равнопоставеност и недопускане на дискриминация - чл. 2, ал. 1,
т. 3 ЗОП (отм.).
По отношение на второто посочено в решението нарушение
съдът съобразява следното:
Съдът споделя извода за нарушение на чл. 28а, ал.
3, т. 2 и 3, б.
"б" ЗОП (отм.):
Съгласно чл. 28, ал. 2
ЗОП (отм.) методиката за определяне на комплексната оценка на
офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест
и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. А съгласно чл. 28а, ал.
3, т. 2 и 3, б.
"б" ЗОП (отм.) указанията за определяне на оценката по
всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват на кандидатите
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределяеми, се посочва начина за тяхното оценяване от комисията
с конкретни стойности чрез експертна оценка.
Органът приема, че в методиката липсват указания
относно начина на оценяване на релевантните характеристики на предмета на
доставката, както и че приетият начин на оценка не дава възможност за сравнение
и оценка.
За да бъде оценката съответна на изискването на чл. 28а, ал.
3, т. 2 ЗОП (отм.) е необходимо да позволява сравнение и обективно
оценяване на техническите предложения. Видно от документацията на процесната
обществена поръчка приетата от възложителя методика на оценка предвижда оценка
20 точки за оферта, която надминава очакванията на възложителя, т. е. която
предлага стоките с технически параметри над минималните изисквания в
техническите спецификации, но която "има по-добри качествени
характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече, които
също надграждат посочените минимални изисквания)". 10 точки се поставят на
оферта, която отговаря на (съвпада с) минималните изисквания като не ги
надгражда и/или на оферта, която надгражда минималните изисквания, но няма
"по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения
(едно или повече), които също надграждат посочените минимални изисквания".
Така определеният начин на оценка сочи, че за да се
постави оценка 20 точки на предложението сравнение следва да се извърши първо,
между тези от офертите, чиито предложения са над минималните изисквания на
възложителя. И второ, тази оценка може да се постави, както приема и органът,
само на една оферта, тази, която измежду всички, които имат предложения над
минималните е с "по-добри качествени характеристики". Следователно,
верен е изводът на органа, че при така заложената методика на оценка само едно
предложение може да получи 20 точки, като в същото време 10 точки ще получат
предложения, които само покриват минималните изисквания и предложения, които
надграждат минималните изисквания, но не в степента, в която това прави
предложението, което е оценено с 20 точки.
Горното прави верен извода на органа, че оферти с
различно качество ще получат еднаква оценка - 10 точки, което обективно не
съответства на изискването на чл. 28а, ал.
3, т. 2 ЗОП (отм.) за сравнение и обективно оценяване на
техническите предложения. Формалното посочване в методиката, че "Оценка 20
(точки) се поставя на предложение/предложения" не води до извод за
възможност за поставяне на оценка 20 точки на повече от едно предложение,
защото самият критерий за поставяне на оценка 20 точки изисква това да бъде
само едно единствено предложение - това, което е по-добро от всички останали,
които надграждат минималните изисквания. Следва да се посочи, че решаващото в
случая е невъзможността за адекватна оценка на предложения, които надграждат
минималните изисквания на възложителя, защото при избрания критерий за
оценяване - "икономически най-изгодна оферта", оценяването на оферти,
които отговарят на минималните изисквания и ги надграждат, с оценка 10 точки не
позволява да се осигури действително най-доброто съотношение качество - цена.
Органът приема, че за функционалните характеристики
над минимално заложените, които ще се оценяват с цел поставяне на оценка 20
точки, възложителят не е определил конкретните им измерения, тяхната тежест и
начина на тяхното оценяване.
Вярно е, че дадените от възложителя примери съдържат
определена информация за ценните за възложителя технически параметри и
функционални характеристики. Но въпросът е, че дадените примери не дават
информация за характеристиките, тежестта и начина на оценяване на определените
от възложителя характеристики на техниката и мебелите, които са над минимално
заложените, но които, с оглед на начина на оценка, фактически са решаващи за
избора и които по отношение на техниката са: "показатели за ниво на шума;
енергийна ефективност; улеснение и удобство при работа; поддръжка; качество на
звук и картина", а за мебелите са: "системи, механизми и решения за:
оползотворяване на пространството; по-голяма функционалност/ергономичност;
стабилност/издръжливост; комфорт".
От една страна са примерно посочените от възложителя
технически параметри и функционални характеристики, които са от значение за
него, но от друга - характеристиките, които ще се оценяват по отношение на
заложеното над минималното като между тях няма логична връзка. Не е ясно каква
е тежестта на отделните характеристики, за да се гарантира публичност и
равнопоставеност на оценяването, т. е да се осигури на кандидатите достатъчна
информация за начина на оценяване на качествените показатели.
Видно от горното асоциацията е допуснала нарушение на чл. 28а, ал.
3, т. 2 и 3, б.
"б" ЗОП (отм.).
Следователно са налице и двете описани в решението
нарушения на ЗОП /отм./. Следва да се посочи, че съгласно цитираното по-горе
Решение № 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3777/2017 г., извършването
на тези нарушения е доказано, като това е видно не само от мотивите, но и от
диспозитива на решението.
Посочените нарушения са правилно квалифицирани
съответно по т.10 и т.9 от Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Първото описано нарушение е такова по т.10, както е
посочено в процесното решение, доколкото критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката. Съгласно описанието на това нарушение в Приложението,
същото е налице,“Когато минималните изисквания за възможностите на участника
или на кандидата за определена поръчка не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира
равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за
участие в обществената поръчка.“. Изискванията за наличие на експерти с висше
образование по обществена поръчка за оставка на офис-оборудване /компютърна
техника и офис мебели/, не са свързани с предмета на поръчката. Както е
посочено по-горе, не е предвиден монтаж, поддръжка, гаранционно и след
гаранционно обслужване и т.под., които евентуално да изискват такива експерти.
С оглед на несвързани с предмета на поръчката изисквания не е гарантиран равен
достъп на участниците в процедурата, доколкото в нея могат да участват само
участници, имащи експерти, които не са свързани с изпълнението на обществената
поръчка. По този начин е ограничена конкуренцията за участие в обществената
поръчка, като се изисква участникът да има на разположение експерти, от каквито
не се нуждае, за да изпълни обществената поръчка.
Второто описано нарушение е такова по т.9, както е
посочено в процесното решение, доколкото са налице неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие. Съгласно описанието на това
нарушение в Приложението, същото е налице в „Случаи, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в
документацията“. Въпреки, че не са налице казуистичните примери, посочени при
описанието, в случая са налице неправомерни критерии, доколкото методиката не е
в състояние да оцени обективно кандидатите, да класира на първо място
икономически най-изгодната оферта и да даде най-добро
съотношение качество-цена съгласно чл.28а, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./.
Елемент на
фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на
националния ЗОП
/отм./, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл. 72, ал. 3,
във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател,
установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушенията на свързаното с правото на Съюза
национално право, които обективно са довели до нарушаване на принципите на
публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация винаги създават потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако асоциацията беше спазила
изискването на закона и беше заложила законосъобразни критерии за подбор и
законосъобразна методика, не само би могло в процедурата да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства, но и реално заплатените по договора средства да са в
по-нисък размер. Следователно ако асоциацията не бе допуснала установените
нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат
по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да
приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение на определяне на конкретния размер на финансовата
корекция за нарушението съдът съобразява следното:
Правилно е определена за нередността по т.9 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата финансова корекция в размер на 10 %,
като са съобразени разубеждаващият ефект на незаконосъобразната методика за
оценка върху потенциални участници и констатираната неяснота и непълнота при
нейното формулиране; неяснотата за участниците какво да предложат в
техническите предложения с цел получаване на по-добра оценка, предвид
конкретната методика за оценка, както и предпоставките за неравно третиране на
техническите предложения от отделните оферти и субективното определяне на
оценките по техническия показател за оценка. Правилно е определена за
нередността по т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата финансова
корекция в размер на 10 %, като е съобразено, че залагането на неправомерни
критерии за подбор по правило е нарушение, за което законодателят презюмира
финансов ефект; разубеждаващия ефект на незаконосъобразната методика за оценка
върху потенциални участници и констатираната неяснота и непълнота при нейното
формулиране.
За пълнота съдът отбелязва, че видно от документацията
на обществената поръчка, са подадени само три оферти, като предложилият най-ниската
цена е класиран на второ място /протокол №3 на комисията - л.л.189-201 от дело
9437/2016/. Подаването на толкова малко оферти за доставка на оборудване, което
не се отличава с особена специфика, води
съда до извод, че наистина е налице и се е проявил разубеждаващ ефект от
страна на незаконосъобразната методика.
С оглед на нарушаването на основните принципи при
възлагане на обществени поръчки, допуснатите две нарушения, заедно с факта, че са
подадени само три оферти и не е осигурена конкурентна среда, обосновават извод
за правилно определен размер на финансовата корекция - 10 %, който не е нито
минимален, нито максимален.
В оспорения административен акт законосъобразно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1
ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ
да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към
конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая финансовата
корекция е върху общия размер на финансиране - както от средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното
съфинансиране. При съобразяване на основата, върху която е наложена, е съобразен
собственият принос на асоциацията, и финансовата корекция не е налагана върху
последния. Съобразен в процесното решение е и чл.7 от Наредбата, като финансовата
корекция не се натрупва, и се определя в размер на 10%.
Решението е съобразено и с целта на закона, доколкото
при извършване на нарушения, свързани с изразходването на средства от ЕСИФ,
следва неправомерно изразходваните средства да се върнат в бюджета на тези
фондове.
По отношение на останалите твърдения на жалбоподателя
съдът съобрази следното:
Описаните нарушения при провеждане на процедурата по
ЗОП /отм./ съществуват, което е видно и от приобщеното по настоящето дело Решение
№ 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3777/2017 г. Оспорващата асоциация
неправилно счита, че липсата на висящност на производството лишава органа от
право на произнасяне. Когато орган е сезиран с искане за издаване на
административен акт, същият е длъжен да издаде такъв, със съдържание съответно
на законовите изисквания. Когато обаче органът действа по своя инициатива,
както е в случая, не е обвързан с искане, нито с предходно произнасяне, освен
ако по същия въпрос вече е постановен влязъл в сила административен акт, или
ако е формирана сила на присъдено нещо относно липсата на възможност да се
постанови такъв акт. Видно от решенията на ВАС по предходни решения за финансовата
корекция, възможността органът да се произнесе не е отречена, а изрично
призната, като с посоченото Решение № 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д.
№ 3777/2017 г. е прието, че нарушения на ЗОП /отм./ при проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка са налице.
Раздел III от глава
пета на ЗУСЕСИФ е озаглавен „Администриране на нередности и извършване на
финансови корекции“ - чл.чл.69-77. Установяването
на нередности не е самоцелно, а има за предназначение да върне в бюджета на ЕС и
националния бюджет неправомерно изразходваните средства. В случая са установени
нередности, поради което е постановено процесното решение за налагане на
финансова корекция. Верифицирането на разходи е свързано с установяването на
нередности, а оттам и с производството по налагане на финансова корекция - в
този смисъл е чл.64, ал.1 от ЗУСЕСИФ, съгласно която разпоредба „В случай че бенефициент не представи в срок
документ или разяснения по чл. 63
или е започната процедура по администриране на нередност, съответният разход не
се верифицира, като може да бъде включен в следващо искане за плащане.“. Видно
от разпоредбата на чл.66, ал.3, т.2 от ЗУСЕСИФ, верифицирането следва да стане
по отношение на разходи, които са допустими, като неправилна преценка по
отношение на допустимостта е основание за отказ от сертифициране.
Квалификация на нарушенията по т.9 и т.10 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е правилна, доколкото същите
нарушения - представляващи нарушения на ЗОП /отм./ следва да се подведат към
правната норма, който действа към момента на произнасяне на органа. Нарушение
би имало, ако нарушенията при възлагането на обществената поръчка бяха
подведени под разпоредбите на действащия понастоящем ЗОП, а не по ЗОП /отм./.
Разпоредбите на т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
определят за нарушения на други нормативни актове съответен процент на финансова
корекция, който да се наложи със съответен административен акт, издаден от
компетентен орган, като същият акт следва да бъде съобразен с редакцията на
Наредбата към датата на издаване на акта. По тази причина не следва да се
извършва квалификация по Методологията. Видно от §1, ал.2 от ПЗР към Постановление № 57 на
Министерския съвет от 28 март 2017 г. за приемане на Наредбата, Постановление №
134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за
приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г.
за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския
фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление
на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното
затваряне на програмите от Европейската комисия. В случая процесния проект е за
проект по Програма от следващия програмен период, поради което Методологията е
неприложима.
Основата на финансовата корекция е правилно
определена, доколкото решението следва да е съобразено с материалния закон към
момента на издаването му - в този смисъл е чл.142, ал.1 от АПК. Финансовата
корекция правилно е определена и върху средствата за ДДС, доколкото асоциацията
е била финансирана и за заплащането на този данък, дължим по доставка по
смисъла на ЗДДС, и която доставка е извършена по реда на ЗОП /отм./. Върху
размера на финансовата корекция не е начисляван ДДС. При извършени нарушения,
представляващи нередност, не е налице нормативна възможност да се наложи финансова
корекция в размер на 0 %, както иска оспорващата асоциация. Подобна финансова корекция
би била безсмислена.
С оглед на изложеното, решението е постановено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е с административно
производствените правила, с материалния закон и с целта на закона, поради което
жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на делото е основателно искането на
ответника за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение. Доколкото упълномощеният юрисконсулт не се е явявал в о.с.з., а
само е подал отговор на жалбата, следва да се присъдят разноски в размер на 50
лева – минимално юрисконсултско възнаграждение за изготвяне на възражение съгласно чл.25а, ал.3 на Наредба
за заплащане на правната помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ,
вр.чл.78, ал.8 ГПК вр.чл.143, ал.4 и чл.144 АПК.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Асоциация на дунавските общини
„Дунав“ със седалище гр.Белене, представлявана от председателя на Управителния
съвет П.С., против Решение РД-02-14-400/24.04.2019г. на Ръководителя на
Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020 и директор на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство.
ОСЪЖДА Асоциация на дунавските общини-„Дунав“, с адрес
по регистрация гр.Белене, пл.“България“ №23, ет.7, ЕИК 114107675, да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 50 лв.
/петдесет/ лева, представляващи разноски пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14- дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /п/