Р Е Ш Е Н И Е
№ 383
гр.Плевен, 08.07.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, ІV-ти състав, в открито
съдебно заседание на двадесет и шести юни две хиляди и деветнадесета година, в
състав:
Председател: Цветелина Кънева
при секретаря Венера Мушакова, като разгледа
докладваното от съдия Кънева адм.дело
№511 по описа за 2019г. по описа на Административен съд Плевен и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във
вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.9 на Приложение
№ 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (по-долу Наредбата).
Производството по делото е образувано по жалба на
Асоциация на дунавските общини „Дунав“ със седалище гр.Белене, представлявана
от председателя на Управителния съвет Пламен С., против Решение
РД-02-14-314/29.03.2019г. на Ръководителя на Национален орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и директор
на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, с което е определена финансова
корекция в размер на 10% или 232,85лева с ДДС от засегнатите допустими разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключен
договор за информация и публичност с Агенция „Стратегма“ по проект 15.2.1.067
„Разработване и промотиране на съвременен културно-туристически продукт:
Маршрут „Римска граница на територията на трансграничния регион
Румъния-България“, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020.
В жалбата се иска отмяна на решението за налагане на финансова корекция
като се сочи, че същото е незаконосъобразно поради нарушение на административно
производствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта
на закона. Алтернативно се иска финансовата корекция да се намали на 5 % или
0%. Оспорващият счита, че липсват описаните нарушения като смята, че отменителните
съдебни решения по предходните две решения за налагане на финансова корекция
посочват, че липсват сочените в процесното решение нарушения на отменения Закон
за обществените поръчки /ЗОП - отм./. Твърди, че поради факта, че
производството е започнало по инициатива на органа, липсва висящност на същото,
и поради произнасянето на съда по същество, което е направено по двете
предходни решения за налагане на финансова корекция, органът няма право на ново
произнасяне. Цитира решенията на АССГ в своя подкрепа - относно липсата на
нарушения на ЗОП /отм./. Твърди още, че решението е постановено при неспазване
на установената форма, доколкото не съдържа фактически и правни основания.
Твърди и неспазване на съществени административно производствени правила, като
не са обсъдени мотивите /вероятно има предвид възраженията/ на
асоциацията. Твърди, че недопустимо са
смесени две отделни процедури и фактически състави - тези по администрирането
на нередност и по налагане на финансова корекция. Твърди, че са смесени и
верифицирането на разходи и производството по налагане на финансова корекция.
Счита, че с оглед датата, на която е одобрена документацията за обществената
поръчка - 14.01.2016г., неправилно е извършена квалификация на нарушението по
т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, доколкото същата наредба е
приета на 28.03.2017г. би следвало да се извърши квалификация по Методологията
/има се предвид Методология за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци", по-долу Методология/. Твърди също,
че финансовата корекция е определена незаконосъобразно, като не е определен
размерът на вредата. Счита, че неправилно е посочена основата на финансовата
корекция, доколкото към датата на първия акт е могло да се наложи финансова
корекция само върху средствата от ЕСИФ, но не и върху националното
съфинансиране. Счита още, че налагането на финансова корекция върху тези
средства представлява неправомерно прилагане на закона с обратна сила. Счита
също, че неправилно е налагането на финансова корекция и върху средствата за
ДДС, доколкото последният е данък, а не съставлява финансиране. Твърди, че
върху размера на финансовата корекция не може да се начислява ДДС, тъй като тя не
е облагаема доставка. Твърди, че при
провеждането на обществената поръчка не е налице нарушение на ЗОП /отм./, и
липсва нередност по смисъла на Регламент №1303/2013 г. Освен това нарушение на
ЗОП /отм./ не е основание за налагане на финансова корекция. Излага подробни
съображения защо липсва нарушение на посочените в решението разпоредби от ЗОП
/отм./. Твърди, че решението за налагане на финансова корекция е в
несъответствие с целта на закона, доколкото разходените средства са в
съответствие с ЗОП /отм./, стойността на поръчката е под праговете, изискуеми
за обявяване на поръчката в Официален вестник на ЕС, същата няма трансграничен
ефект, алтернативно - дори да се приеме наличие на нарушение, същото не е
сериозно, осигурена е възможност за участие на много конкуренти в обществената
поръчка, и иска да се наложи нулева ставка на корекцията.
По жалбата първоначално е образувано адм.дело
№278/2019 по описа на Административен съд - Русе, към което е приобщена
административната преписка /с отделна номерация/, и е внесена държавна такса. С
определение №30/07.05.2019г. Административен съд Русе е прекратил делото и го е
изпратил на настоящия съд по подсъдност.
В съдебно заседание оспорващият – Асоциация на
дунавските общини – „Дунав“, редовно призован, не се представлява. В писмена
молба /л.203/ се поддържа жалбата, като се иска отмяна на процесното решение и
присъждане на разноски за държавна такса.
Ответникът по жалбата – редовно призован, не се явява
и не се представлява. В писмена защита, постъпила преди съдебно заседание чрез
юрк.Н. и наименована писмени бележки /л.л.196-201/, жалбата се счита за
неоснователна и недоказана. Подробно се описва фактическата обстановка, като се
сочи, че решението е издадено от компетентен орган, при излагане на фактически
и правни основания за издаването му, спазване на административно
производствените правила, и в съответствие с материално правните разпоредби.
Моли да се потвърди обжалваният акт и да се присъди юрисконсултско
възнаграждение.
Административен съд-Плевен, четвърти състав, като
провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и
представените доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Предмет на делото, образувано по жалба от Асоцията на
дунавските общини „Дунав“, е Решение РД-02-14-314/29.03.2019г. по проект
15.2.1.067 „Разработване и промотиране на съвременен културно-туристически
продукт: Маршрут „Римска граница на територията на трансграничния регион
Румъния-България“, съфинансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020, изпълняван от оспорващата
асоциация. С него е определена финансова корекция в размер на 10 % или 232,85
лева с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по договор "Осигуряване на информация и публичност в
рамките на проект "Разработване и промоциране на съвместен
културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на
територията на трансграничния регион Румъния - България", сключен с
„Агенция Стратегма“ ООД.
Асоциация на дунавските общини – „Дунав“ е бенефициер
на безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - Бьлгария
2014-2020г. въз основа на Договор за субсидия № 9362/26.01.2016 г. (л.л.
139-180 заедно с превода), за финансиране на проект с код № 15.2.1.067. Страна
е и по договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-51/17.03.2016
г. /л.л.180-192/. В изпълнение на предвидените по проекта дейности асоциацията
в качеството си на Възложител е обявила процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет "Осигуряване на информация и публичност в рамките на
проект "Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически
туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на
трансграничния регион Румъния - България"/л.9 и сл./. По проведената
процедура за възлагане е избран изпълнител - „Агенция Стратегма“ ООД, с който
общината е подписала договор за
възлагане на обществена поръчка с посочения предмет.
Със заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра
на регионалното развитие и благоустройството (л.л. 4-6 от адм.дело 278/2019) е възложено
на г-жа Д.Г., директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на Националния партниращ
орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - България
2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния - България 2007-2013 и
Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 и Програмата
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.
С уведомление за съмнение за нередност с вх. №
99-00-2-549(4)/23.06.2016г. (л.л. 71-76
от преписката към адм.дело 278/2019), Националният орган по Програма
„Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г., Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ МРРБ е информиран, че възложителят е посочил, че
обществената поръчка "Осигуряване на информация и публичност в рамките на
проект "Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически
туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на
трансграничния регион Румъния - България", е по открита процедура по реда
на чл.14, ал.1 от ЗОП /отм./ с обект - услуга. Посочено е наличието на
нарушение, като чрез извършването му е нарушен и чл.2 от ЗОП /отм./, като е
нарушен принципът на равнопоставеност: В методиката за оценка в документацията
за откритата процедура възложителят е предвидил два показателя за оценка, както
следва: показател Техническо предложение, отразяващ относителната тежест на предлаганата
от участника организация на работа и качество на предложението с максимален
брой 65 точки, в рамките на избрания критерий „икономически най-изгодна
оферта“. Възложителят е предвидил максимален брой от 65 точки да се поставят на
предложение, което надгражда минималните изисквания на възложителя, но има
по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно
или повече), които също надграждат минималните изисквания. Отбелязано е и кои
технически параметри възложителят ще счита за по-добри - тези, които придават
най-висока устойчивост на предлаганите продукти, необходими за
пресконференциите/услуги и/или дейности, като е направено примерно изброяване.
Посочено е, че минимума от 25 точки получават: оферти, които не надграждат минималните
изисквания на възложителя; оферти, в които надграждането е относимо за някои
продукти и/или материали; оферти, които надграждат посочените минимални
изисквания, но нямат по-добри качествени характеристи в сравнение с останалите
предложения, които също надграждат посочените минимални изисквания, но освен
това имат и по-добри качествени характеристики и са оценени с 65 точки.
Посочено е, че технически предложения, които са максимално близо по качество до
класираното на първо място предложение, биха получили най-много 25 точки, което
води до невъзможност за прилагане на критерия „икономически най-изгодна
оферта“, тъй като по същество офертата, получила 65 точки, ще спечели
процедурата, което елиминира тежестта на показателя „Предлагана цена“ в комплексната
оценка на офертите. Показателят за оценка в Техническото предложение не
изпълнява изискването на чл.28а, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./, тъй като не позволява
да се определи офертата, предлагаща най-добро съотношение качество - цена,
поради което противоречи на критерия икономически най-изгодна оферта. Прието е,
че нарушението относно приложената методика за оценка, попада в Категория 9,
съгласно Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Направено е
предложение за налагане на ФК в размер на 10%.
В уведомлението за нередност са посочени и други
нередности, по отношение на друга обществена поръчка - "Доставка на
оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен
културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на
територията на трансграничния регион Румъния - България", по които
нередности са излагани мотиви, издавани са последващи решения за налагане на финансови
корекции, които решения са били оспорвани, но доколкото нередности по тази
обществена поръчка не са предмет на процесното решение, не са предмет на настоящето
дело.
С писмо изх. № 99-00-2-549/9/ от 29.07.2016г.
Асоциация на дунавските общини "Дунав" е уведомена за съмнението за
нередност, като й е предоставен срок от 10 дни да представи възражение. В указания
срок е постъпило такова, но същото е прието за неоснователно. С писмо изх. №
99-00-2-549/11/ от 02.09.2016 г. на асоциацията е определена финансова корекция
в размер на 10% от стойността на сключения договор с „Агенция Стратегма“ ООД за
нарушение, идентично с посоченото в уведомлението за нередност.
Срещу писмото е подадена жалба, като по същата е
образувано адм.дело 9753/2016 по описа на АССГ. С решение № 353/16.01.2017 г.
съдът е отменил писмото. При инстанционен контрол, с решение № 10607/24.08.2017
г. по адм.д. № 3076/2017 ВАС, същото решение е оставено в сила въз основа на
коригиращи мотиви от страна на касационната инстанция. Съгласно същите, нарушението
по отношение на процесната обществена поръчка, изложено в писмото, е доказано,
като са развити подробни мотиви в тази насока. ВАС е приел, че „Независимо от
това при издаване на оспореното в първоинстанционното производство решение от
НО е допуснато нарушение на материалния закон. Всички твърдяни от органа
нарушения на ЗОП
(отм.) са квалифицирани едновременно по т. 9 и по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1
Методологията. Посоченото нарушава правото на защита на лицето, тъй
като е неясна волята на НО, определил корекцията, кое от тях приема, че
осъществява състава на т. 9 и кое състава на т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от
Методологията. Съдът следва да осъществи проверка на
законосъобразността на административния акт на изложеното в него фактическо и
правно основание, а в случая посоченото правно основание за определяне на
корекцията е неясно. Посоченото препятства настоящата инстанция да осъществи
контрол върху акта и води до незаконосъобразност на определената с него
финансова корекция, в какъвто смисъл е постановеното от първоинстанционния съд
решение. Отмяната на акта за определяне на корекция не е пречка за издаване на
нов, по преценка на органа, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши
самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 от
АПК.“
След постановяване на решението на ВАС, е издадено Решение
№ РД-02-14-798/26.09.2.1017г. на директора на
дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Национален орган
(НО) по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния - България
2014-2020 г.". Същото е било обжалвано по съдебен ред, като е образувано адм.дело
11739/2017 по описа на АССГ. По същото дело е постановено решение №
2208/02.04.2018 г. За да отмени решението, АССГ е приел, че органът има право
да издаде ново решение за финансова корекция съгласно решението на ВАС, но е
правно недопустимо да се издаде ново решение за финансова корекция без да се
уведоми асоциацията, и така й е нарушено правото на защита. Решението на АССГ е
оставено в сила с
Решение № 13403 от 05.11.2018 г. на ВАС
по адм. д. № 7061/2018 г., като е прието, че е налице отделно производство,
самостоятелно и независимо от предходното. Посочено е, че при това „ново“
производство правото на получателя на помощта да възрази срещу констатациите на
засягащия го акт, е не само законово регламентирано, но и изрично изведено като
основен принцип в практиката на Съда на Европейския съюз – т. 36
и 37 от Решение
от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746. В
производството по издаване на оспореното волеизявление получателят на помощта е
бил лишен от възможността да участва и да вземе становище по приключването на
подадения сигнал за нередност, при което без да е изяснил релевантните за спора
факти, органът директно е пристъпил към налагане на финансова корекция, поради
което е издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила.
След постановяване на Решение № 13403 от 5.11.2018 г.
на ВАС по адм. д. № 7061/2018 г., до асоциацията е изпратено писмо изх. №
99-00-2-18/24.01.2019 г. /л.л.12-21 от
преписката към адм.дело 278/2019/ с констатации по проект 15.2.1.067. В същото
по отношение на процесната обществената поръчка е посочено, че
незаконосъобразната методика за оценка е нарушение на чл.2, ал.1, т.1-3 от ЗОП
/отм./ във вр. с чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.1, т.2 и ал.3, т.1, 2 и 3, буква „б“
от ЗОП /отм./. Сочи се, че съгласно методиката за оценка на офертите, по
показател за оценка "Техническо предложение" комисията може да
присъди 65 т. или 25 т., в зависимост от качеството на техническото
предложение.Указано е, че максималният брой точки - 65 т., се поставят на
предложение, което надгражда посочените минимални изисквания, но има по-добри
качествени характеристики в сравнение с останалите предложения /едно или
повече, също надграждащи минималните изисквания/, които могат да получат
максимален резултат от 25 т. Направено е само примерно изброяване на възможните
по-добри качествени характеристики и е добавено и други подобни. Не е уточнено
как следва да се постъпи, ако различните оферти предлагат различни по брой,
естество и вид предимства. Налице е възможност разликата между максималния брой
точки, присъдени за най-доброто предложение - 65 т., и максималния брой точки,
присъдени на останалите предложения, да не отразява разликата в качеството на
предложенията, тъй като според методиката за оценка, технически предложения,
които са максимално близо по качество на класираното на първо място
предложение, биха получили не повече от 25 т. Следователно съгласно методиката,
оферти с различно качество ще получат едни и същи точки. С предвидените две
възможности за оценка по отношение на показател Ti /това е показателят, отразяващ относителната тежест
на предлаганата организация на работата и качеството на предложенията, наричан
и техническо предложение/, с разлика от 40 т. - 65 и 25 т., е въведена твърде
голяма разлика при оценяването е на практика напълно е предопределен фактът, че
участник, получил 65 т. при оценка на техническото предложение, ще бъде
определен за изпълнител. Същият ще има непреодолимо предимство пред всички
останали, независимо от неговата цена, и независимо дали офертите на останалите
участници предлагат почти толкова добри технически предимства. Прието е, че
нарушението попада в т. 9, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Посочено е, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 10%. Изложени
са твърдения, че е невъзможно да се установи конкретното финансово отражение на
вредата, поради което на основание чл.5, ал.1 от Наредбата се прилага пропорционалният
метод. За нарушението е предвидена финансова корекция в размер на 25 %, която
може да се намали до 10 % и 5%. Прието е да се определи в размер от 10 %,
доколкото прогнозната стойност е под праговете за публикуване в Официалния
вестник на ЕС и локалният характер на предмета на поръчката предполагат липса
на интерес от страна на потенциални кандидати от държави-членки на ЕС, различни
от Р България - презюмира се, че нарушението няма ефект върху основните свободи
или трансграничен ефект, поради което корекция от 25 % би била прекомерна. Прието
е още, че няма основание корекцията да се намали на 5 %, доколкото е налице
разубеждаващ ефект на методиката за оценка върху потенциалните участници и
констатираната неяснота и непълнота при нейното формулиране; неяснотата за
участниците какво да предложат в техническите предложения с цел получаване на
по-добра оценка, както и предпоставките за неравно третиране на техническите
предложения от отделните оферти и субективно определяне на оценките по
техническия показател за оценка; подадени са две оферти, въпреки че предметът
на поръчката не е специфичен и се предлага от множество оператори на пазара. Посочено
е, че размерът на финансовата корекция следва да е върху допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ, които са 2328,46 лева с ДДС, и следва да е 232,85 лева.
Даден е двуседмичен срок за възражения, бележки, представяне на документи.
С писмо, приобщено на л.л.9-10 от преписката към адм.дело
278/2019, от асоциацията се иска да не се налага финансова корекция, като се
твърди, че липсва нарушение, а спорът е решен по същество при предходните оспорвания
на финансовите корекции.
След получаване на възражението е издадено процесното решение,
приобщено на л.л. 3-8 от преписката към адм.дело 278/2019. В същото са
възпроизведени направените констатации в писмото от 24.01.2019 г., като е
възпроизведено и подаденото възражение. По отношение на изложените в същото
твърдения за липса на нарушения на ЗОП и за произнасяне на съда по същество е
изложена аргументация, включително от влезлите в сила решения на ВАС, че
органът има право да се произнесе отново, и че описаното в уведомлението за
нередност нарушение съществува.
Посочени са като нарушени чл.102, §1 от Регламент /ЕС,
Евроатом/ №966/2012, както и чл.2, ал.1, т.1-3 от ЗОП /отм./ във вр. с чл.28,
ал.2 и чл. 28а, ал. 1,
т.1 и ал.3, т. 2 и т. 3, буква
"б" от ЗОП (отм.).
Сочи се също, че нарушението представлява нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 г.
Нарушението е квалифицирано по т. 9 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Посочва се, че се налага финансова корекция в намален
размер на 10 % или 232,85 лева с ДДС, от стойността на сключения договор с
„Агенция Стратегма“ ООД. По отношение на размера на финансовата корекция са
изложени съображения, идентични с тези в уведомлението от 24.01.2019 г.,
изложени до асоциацията. Посочено е, че от основата за определяне на финансова
корекция е изваден собственият принос на партньора.
С писмо изх. № 99-00-2-18-5/29.03.2019 г. (лист 1 от преписката
към адм.дело 278/2019), на асоциацията е изпратено оспореното решение, като
същото е получено на 02.04.2019 г., видно от обратната разписка, приобщена също
на л.1 от същата преписка.
Жалбата срещу процесното решение е подадена на 16.04.2019
г., видно от вх.№ на органа - л. 8 от адм.дело 278/2019.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
С оглед на датата на получаване на решението и датата на подаване на жалбата съдът приема,
че същата е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на
правен интерес.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Съгласно чл. 29, ал.1, т.4 от Устройствения правилник на МРРБ
Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и
България) и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове,
както и въз основа на МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ – договорености между държавите
членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България" /Ратифициран със закон,
приет от 43-то НС на 11.02.2016 г. – ДВ, бр. 16 от 2016 г. Издаден от
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 33
от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г., по-долу
Меморандум/. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и
той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния
акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата
на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед № РД-02-14-191/26.02.2019
г. /л.л.4-6 от адм.дело 278/2019/.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2
АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност при
възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на информация и
публичност в рамките на проект "Разработване и промоциране на съвместен
културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на
територията на трансграничния регион Румъния - България", сключен с
„Агенция Стратегма“ ООД. Цитирани са чл.73, ал.1, чл. 70, ал. 1,
т.9, във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕСИФ, т.9 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 и параграф 1,
т.2 от Наредбата, във връзка с §2, т.2.1, част „Национален орган“,
т.3, букви „к“ и §2, т.2.3, буква „а“, т.1 от МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България", както и разпоредбите на чл. 2, т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и във връзка с чл.102, §1 от Регламент
966/2012, както и и чл. 2, ал.1, т.1-3, чл.28, ал.2, чл.28а, ал.1, т.2 и ал.3, т.1,
т.2, и т.3, буква „б“ от ЗОП /отм./. Доколко тези фактически основания са
налице, и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на правните норми,
като са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова
корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил асоциацията за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, като в срок са изложени съображения от нейна страна защо не
следва да се налага финансова корекция. Тези съображения са обсъдени от органа,
доколкото са изложени мотиви защо е налице нарушение на ЗОП /отм./ и защо за
същото, представляващо нередност, следва да се наложи финансова корекция
съгласно решенията на ВАС.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
С оглед на изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно
производствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Асоциация на дунавските общини „Дунав“ има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно § 5, т. 4
ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал.
1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е
налице нарушение, засягащи норми от ЗОП /отм./ и касаещи процедурата по
провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с
възложител асоциацията.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /Наредбата/.
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата
- посочена като правно основание относно констатираната нередност, е със
съдържание - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".
Съгласно §2, т.2.1 от Меморандума, част „Национален
орган“, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за
територията на Република България, е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, действащо като Национален орган (НО). Съгласно посочената
разпоредба на т.3, букви „к“, функциите и отговорностите на НО са
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. Съгласно §2, т.2.3 Приложими разпоредби в случаи на
трудности при изпълнението, буква „а“, т.1 от Меморандума, всяка страна
членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от
бенефициерите, разположени на нейна територия. В случай на системни нередности
страната членка разширява разследването, включвайки всички потенциално
засегнати от нередността операции. Страната членка налага финансови корекции
във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяната на част или на цялата
сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Финансовите корекции се записват в годишния счетоводен отчет от Управляващия
орган за финансовата година, през която е взето решение за отмяна на
средствата.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ, Меморандума и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите,
за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване,
както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по
оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
Освен че Националният орган е компетентен да определи
финансова корекция на асоциацията, с оглед на задължението му по Меморандума и
на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ,
именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата.
Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение
на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския
съюз, Меморандумът препраща към Регламент №
1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция,
съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1
във вр. с чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ.
Следва да се определи налице ли е соченото нарушение
на ЗОП /отм./, и ако е налице правилно ли е квалифицирано и правилно ли е
наложена финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на
посоченото в решението нарушение съдът съобразява следното:
По посочената процедура от страна на НО е прието, че е
налице нарушение на чл. 28, ал. 2
и чл. 28а, ал.
3, т. 2 и т. 3, б.
"б" от ЗОП (отм.) при провеждане на обществената поръчка,
поради което е нарушен и чл. 2, ал.1, т.1-3 от ЗОП /отм./. В методиката за
оценка в документацията за откритата процедура възложителят е предвидил два
показателя за оценка, както следва: показател Тi, отразяващ относителната
тежест на предлаганата от участника организация на работа и качество на
предложението с максимален брой 65 точки, и Фi, отразяващ относителната тежест
на цената с максимален брой 25 точки. Възложителят е предвидил максимален брой
от 65 точки по показателя Тi да се поставят на предложение, което надгражда
минималните изисквания на възложителя, но има по-добри качествени
характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече), които
също надграждат минималните изисквания. Отбелязано е и кои технически параметри
възложителят ще счита за по-добри - тези, които придават най-висока устойчивост
на предлаганите продукти, необходими за пресконференциите/услуги и/или
дейности, като е направено примерно изброяване. Посочено е, че минимума от 25
точки получават: оферти, които не надграждат минималните изисквания на
възложителя; оферти, в които надграждането е относимо за някои продукти и/или
материали; оферти, които надграждат посочените минимални изисквания, но нямат
по-добри качествени характеристи в сравнение с останалите предложения, които
също надграждат посочените минимални изисквания, но освен това имат и по-добри
качествени характеристики и са оценени с 65 точки.
По отношение на така изготвената методика за оценка и
по отношение на посоченото нарушение на чл. 28, ал. 2,
чл. 28а, ал.
1, т. 1 и чл. 28а, ал.
3, т. 3, б. "б" от ЗОП (отм.) съдът приема следното: Методиката
не съдържа указания за начина, по който ще се оценяват, респективно как ще се
премират отделните параметри от предложението на участника, което създава
предпоставка за субективизъм при оценката на комисията, както и неяснота у
потенциалните участници как и въз основа на какви критерии ще бъде оценявана
тяхната оферта. Възложителят не е посочил кои характеристики ще счита за
приоритетни спрямо останалите, тъй като е напълно възможна хипотеза, при която
предложенията на различни участници да съдържат по-добри характеристики по
даден компонент и минимални по друг. Наличието на изготвени указания до
оценителната комисия в съдържанието на методиката не води до друг извод, доколкото
въпросните указания не задават конкретни критерии, въз основа на които
комисията да се ръководи в своята работа. Примерното изброяване на техническите
предимства, които възложителят ще счита за по-добри, внася допълнителна
неяснота за участниците и за членовете на комисията как да бъде оценена оферта,
предлагаща параметри, които обективно са извън минималните изисквания на
възложителя, но не са посочени като такива, които ще се приемат с предимство и
са в интерес на възложителя. Възложителят не е определил ясно кои технически
параметри комисията следва да счита за по-добри с цел напълно обективна оценка
относно качеството на предложенията и ограничаване на субективизма при
присъждане на точките относно първия показател за оценка. Така например за
потенциалния участник в процедурата и за членовете на комисията не става ясно
кои параметри според възложителя създават по-голяма устойчивост на предлаганите
продукти, както и какво възложителят разбира под "разнообразен",
"богат" и "изобилен" кетъринг и в кои точно случаи офертата
на даден участник следва да бъде оценена с повече точки поради това, че
предлага по - "богат" кетъринг. Липсата на указание относно смисъла и
значението, което възложителят влага в тези понятия, води до липса на обективен
разграничителен критерий при оценяването на предложенията.
Така изготвената методика за оценка, осуетява
прилагането на избрания от Асоциация на дунавските общини "Дунав"
критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" поради
невъзможност за избор на оферта, която предлага най-добро съотношение качество
- цена. Посочването в методиката за оценка, че максимален брой от 65 точки се
поставят на предложение/предложения, което надгражда минималните изисквания на
възложителя, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите
предложения (едно или повече), които също надграждат минималните изисквания, на
практика означава, че оценителната комисия оценява различните оферти въз основа
на сравнителен анализ между самите оферти, като ги съпоставя една с друга, като
единствен възможен резултат в този случай е само една измежду всички оферти да
бъде оценена с максимален брой от 65 точки. Обстоятелството, че възложителят е
използвал думата предложение както в единствено, така и в множествено число не
води до друг извод. Изразът "по-добри качествени характеристики в
сравнение с останалите предложения (едно или повече)" означава, че само
едно предложение измежду всички може да е по-добро от останалите, съответно да
получи максимален брой точки по компонент "Качество на предложението".
Горното означава, че ако даден участник бъде оценен с максимален брой точки по
показател Ti за предлагана организация и качество на предложението, би бил
класиран на първо място дори да получи 0 точки по ценовия показател, тъй като другите
участници могат да получат максимален брой от 50 точки комплексна оценка /25 от
точки по показател Ti и 25 т. по ценовия показател Еi/. При така заложената
методика участникът с максимален брой точки по показател Тi има непреодолимо
предимство пред всички останали, независимо от предложената от него цена и
независимо дали офертите на останалите участници също предлагат надграждане над
минималните изисквания на възложителя и предлагат почти толкова добри технически
предимства. По този начин на изцяло се елиминира тежестта на ценовия показател,
което нарушава заложеното в чл. 28а, ал.
1, т. 1 от ЗОП (отм.) изискване методиката да позволява оценяване на
офертите по начин, който да гарантира избирането на тази сред тях, която
осигурява най-добро съотношение качество - цена. Това нарушение неминуемо води
и до нарушаване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки,
залегнали в посочената разпоредба на чл. 2 от ЗОП
(отм.), тъй като създава сериозни пречки за реална конкуренция и
равнопоставеност между участниците.
Съдът споделя извода на ръководителя на НО за
нарушение на чл. 28, ал. 2
от ЗОП (отм.). Съгласно посочената разпоредба, в релевантната й
редакция, методиката за оценка съдържа точни указания за определяне на оценката
по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата,
включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от
показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта.
Административният орган правилно е приел, че използваната от възложителя
методика за оценка на офертите в процесната обществена поръчка е неясна и
неточна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката
по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по
своята същност е субективна.
В тази връзка се установява допуснато от възложителя нарушение
на чл. 28, ал. 2
от ЗОП (отм.), тъй като методиката за оценка не съдържа точни
указания за оценка по всеки показател. На следващо място, съответен на
материалния закон е и изводът на ръководителя на НО за нарушение на чл. 28а, ал.
3, т. 3, б. "б" от ЗОП (отм.), съгласно която указанията
за определяне на оценката осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Безспорно е, че посочените по-горе технически
характеристики, които възложителят е приел за приоритетни, са количествено
неопределими (напр. разнообразен, богат и изобилен кетъринг не подлежи на
количествено измерване). Възложителят обаче не е посочил как точно ще бъде
извършено оценяването по всяка една от посочените характеристики, нито как
същите да бъдат съпоставяни една с друга по отношение на относителната им
тежест. Посочването в методиката за оценка, че максимален брой 65 точки се
поставят на предложение/предложения, което надгражда минималните изисквания на
възложителя, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите
предложения (едно или повече), които също надграждат минималните изисквания, на
практика означава, че оценителната комисия оценява различните оферти въз основа
на сравнителен анализ между самите оферти, като ги съпоставя една с друга, като
единствен възможен резултат в този случай е само една измежду всички оферти да
бъде оценена с максимален брой от 65 точки. Следователно е налице описаното в
решението нарушение на ЗОП /отм./, като в този смисъл е и практиката - Решение
№ 10607 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3076/2017 г., постановено при предходно
разглеждане на описаното и в настоящето решение нарушение на ЗОП /отм./.
Съдът отбелязва, че посоченото нарушение е правилно
квалифицирано по т.9 от Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата, доколкото са налице неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие. Съгласно описанието на това нарушение в Приложението, същото е
налице в „Случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани
от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията“. Въпреки че не са
налице казуистичните примери, посочени при описанието, в случая са налице
неправомерни критерии, доколкото методиката не е в състояние да оцени обективно
кандидатите, да класира на първо място икономически най-изгодната оферта и да
даде най-добро съотношение качество-цена съгласно чл.28а,
ал.1, т.1 от ЗОП /отм./.
Елемент на
фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на
националния ЗОП
/отм./, като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл. 72, ал. 3,
във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател,
установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушенията на свързаното с правото на Съюза
национално право, които обективно са довели до нарушаване на принципите на
публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация винаги създават потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако асоциацията беше спазила
изискването на закона и беше заложила законосъобразна методика, не само би
могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и
реално заплатените по договора средства да са в по-нисък размер. Следователно
ако асоциацията не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по
финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да
приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение на определяне на конкретния размер на финансовата
корекция за нарушението съдът съобразява следното:
Правилно е посочено, че прогнозната стойност и
локалния характер на предмета на поръчката предполагат, че нарушението няма
ефект върху основните свободи или трансграничен ефект. Също така правилно е
преценено, че методиката за оценка има разубеждаващ ефект върху потенциалните
участници, с оглед констатираната неяснота и непълнота при нейното формулиране;
налице е неяснота за участниците какво да предложат в техническите предложения
с цел получаване на по-добра оценка, като са налице и предпоставки за неравно
третиране на техническите предложения от отделните оферти и субективно
определяне на оценките по техническия показател за оценка; подадени са две
оферти, въпреки че предметът на поръчката не е специфичен и се предлага от
множество оператори на пазара. Съдът приема за правилни така изложените мотиви
по отношение на размера на финансовата корекция, и налагането и в размер - 10
%, който не е нито минимален, нито максимален, е правилно. Съдът за пълнота
отбелязва, че от двамата участници, подали оферти, единият е отстранен
/протокол №2 на л.л.90-92/, и само един участник е класиран /протокол №3 на
л.л.93,94/.
В оспорения административен акт законосъобразно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1
ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ
да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо
към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В
случая финансовата корекция е върху общия размер на финансиране - както от
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от
националното съфинансиране. При съобразяване на основата, върху която е
наложена, е съобразен собственият принос на асоциацията, и корекцията не е
налагана върху последния.
Решението е съобразено и с целта на закона, доколкото
при извършване на нарушения, свързани с изразходването на средства от ЕСИФ,
следва неправомерно изразходваните средства да се върнат в тези фондове.
По отношение на останалите твърдения на жалбоподателя
съдът съобразява следното:
Описаното нарушение при провеждане на процедурата по
ЗОП /отм./ съществува, което е видно и от приобщеното по настоящето дело
Решение № 10607 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3076/2017 г. Асоциацията
неправилно счита, че липсата на висящност на производството лишава органа от
право на произнасяне. Когато орган е сезиран с искане за издаване на
административен акт, същият е длъжен да издаде такъв, със съдържание съответно
на законовите изисквания /включително отказ/. Когато обаче органът действа по
своя инициатива, както е в случая, не е обвързан с искане, нито с предходно
произнасяне, освен ако по същия въпрос вече е постановен влязъл в сила административен
акт, или ако е формирана сила на присъдено нещо относно липсата на възможност
да се постанови такъв акт. Видно от решенията на ВАС по предходни решения за финансова
корекция, възможността органът да се произнесе не е отречена, а изрично
призната, като с Решение № 10607 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3076/2017
г. е прието, че нарушение на ЗОП /отм./ при проведената процедура за възлагане
на обществена поръчка е налице.
В оспореното решение ясно и подробно са изложени както
фактическите, така и правните основания за издаването му. Фактическите се
изразяват в подробно описаните обстоятелства при възлагането на обществената
поръчка, които правилно са подведени под нормите на ЗОП /отм./, като са
квалифицирани като нарушение на този закон. За така допуснатото нарушение
правилно е прието, че представлява нередност по смисъла на Регламент 1303/2013
и ЗУСЕСИФ, и е наложена финансова корекция за тази нередност, като същата финансова
корекция е правилно индивидуализирана.
Възраженията на асоциацията са обсъдени, доколкото на
всички нейни твърдения е отговорено при излагането на мотиви за наличието на
нарушение на ЗОП /отм./, представляващо нередност, за което се налага финансова
корекция.
Раздел III от глава
пета на ЗУСЕСИФ е озаглавен „Администриране на нередности и извършване на
финансови корекции“ - чл.чл.69-77. Установяването
на нередности не е самоцелно, а има за цел да върне в бюджета на ЕС и
националния бюджет неправомерно изразходваните средства. В случая е установена
нередност, поради което е постановено процесното решение за налагане на финансова
корекция. Верифицирането на разходи е свързано с установяването на нередност, а
оттам и с производството по налагане на финансова корекция - в този смисъл е
чл.64, ал.1 от ЗУСЕСИФ, съгласно която разпоредба: „В случай че бенефициент не
представи в срок документ или разяснения по чл. 63
или е започната процедура по администриране на нередност, съответният разход не
се верифицира, като може да бъде включен в следващо искане за плащане.“. Видно
от разпоредбата на чл.66, ал.3, т.2 от ЗУСЕСИФ, верифицирането следва да стане
по отношение на разходи, които са допустими, като неправилна преценка по
отношение на допустимостта е основание за отказ от сертифициране.
Квалификацията на нарушението по т.9 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата е правилна, доколкото същото нарушение -
представляващо нарушение на ЗОП /отм./ следва да се подведе към правната норма,
който действа към момента на произнасяне на органа. НО би допуснал нарушение,
ако нарушението при възлагането на обществената поръчка беше подведено под
разпоредбите на действащия понастоящем ЗОП, а не по ЗОП /отм./. Разпоредбата на
т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата по своята същност е санкционна,
доколкото определя за определени нарушения на други нормативни актове съответен
процент на финансова корекция. По тази причина не следва да се извършва
квалификация по Методологията, която е отменена и не действа по времето на издаване
на решението за финансова корекция. Видно от §1, ал.2 от ПЗР към Постановление № 57 на
Министерския съвет от 28 март 2017 г. за приемане на Наредбата, Постановление №
134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за
приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г.
за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския
фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление
на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното
затваряне на програмите от Европейската комисия. В случая процесния проект е
проект по Програма от следващия програмен период, поради което Методологията е
неприложима.
Основата на финансовата корекция е правилно
определена, доколкото решението следва да е съобразено с материалния закон към
момента на издаването му - в този смисъл е чл.142, ал.1 от АПК. Финансовата
корекция правилно е определена и върху средствата за ДДС, доколкото асоциацията
е била финансирана и за заплащането на този данък, дължим за доставка по
смисъла на ЗДДС, и която доставка е извършена по реда на ЗОП /отм./. Върху
размера на определената финансова корекция не е начисляван ДДС. При извършени
нарушения, представляващи нередност, не е налице нормативна възможност да се
наложи финансова корекция в размер на 0 %, както иска асоциацията. Подобна финансова
корекция би била безсмислена.
С оглед на изложеното, решението е постановено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е с административно
производствените правила, с материалния закон и с целта на закона, като жалбата
срещу него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на делото е основателно искането на
ответника за присъждане на разноски. Доколкото упълномощеният юрисконсулт не се
е явявал в о.с.з., а само е правил искания и е представил писмени бележки,
следва да се присъдят разноски в размер на 50 лева – минимално юрисконсултско
възнаграждение за изготвяне на
възражение съгласно чл.25а, ал.3 на Наредба за заплащането на правната помощ, вр.
чл.37 от Закона за правната помощ, вр.чл.78, ал.8 ГПК вр.чл.143, ал.4 и чл.144
АПК.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Асоциация на дунавските общини-„Дунав“
със седалище гр.Белене, представлявана от председателя на Управителния съвет
Пламен С., против Решение РД-02-14-314/29.03.2019г. на Ръководителя на
Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020 и директор на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство.
ОСЪЖДА Асоциация на дунавските общини-„Дунав“, с адрес
по регистрация гр.Белене, пл.“******“ №***, ет.*****, ЕИК ******, да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството направените по
делото разноски в размер на 50 лв. /петдесет лева/.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е
изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/п/