Р Е Ш Е Н И Е 

382

гр.Плевен, 08.07.2019 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

            Административен съд-Плевен, ІV-ти състав, в открито съдебно заседание на двадесет и шести юни две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                                       Председател: Цветелина Кънева

 

при секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №510 по описа за 2019г. по описа на Административен съд Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

            Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.9 и т.10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (по-долу Наредбата).

Производството по делото е образувано по жалба на Асоциация на дунавските общини „Дунав“ със седалище гр.Белене, представлявана от председателя на Управителния съвет П.С., против Решение РД-02-14-313/29.03.2019г. на Ръководителя на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство, с което е определена финансова корекция в размер на 10% или 1476,45лева с ДДС от засегнатите допустими разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключен договор за доставка на оборудване с „Тимекс“ ООД по проект 15.2.1.067 „Разработване и промотиране на съвременен културно-туристически продукт: Маршрут „Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния-България“, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020.

В жалбата се иска отмяна на решението за налагане на финансова корекция като се сочи, че същото е незаконосъобразно поради нарушение на административно производствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Алтернативно се иска финансовата корекция да се намали на 5 % или 0%. Оспорващият счита, че липсват описаните нарушения като смята, че отменителните съдебни решения по предходните две решения за налагане на финансова корекция посочват, че липсват сочените в процесното решение нарушения на отменения Закон за обществените поръчки /ЗОП - отм./. Твърди, че поради факта, че производството е започнало по инициатива на органа, липсва висящност на същото, и поради произнасянето на съда по същество, което е направено по двете предходни решения за налагане на финансова корекция, органът няма право на ново произнасяне. Цитира решенията на АССГ в своя подкрепа - относно липсата на нарушения на ЗОП /отм./. Твърди още, че решението е постановено при неспазване на установената форма, доколкото не съдържа фактически и правни основания. Твърди и неспазване на съществени административно производствени правила, като не са обсъдени мотивите /вероятно има предвид възраженията/ на асоциацията.  Твърди, че недопустимо са смесени две отделни процедури и фактически състави - тези по администрирането на нередност и по налагане на финансова корекция. Твърди, че са смесени и верифицирането на разходи и производството по налагане на финансова корекция. Счита, че с оглед датата, на която е одобрена документацията за обществената поръчка - 19.01.2016г., неправилно е извършена квалификация на нарушенията по т.9 и т.10  от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, доколкото същата наредба е приета на 28.03.2017г. би следвало да се извърши квалификация по Методологията /има се предвид Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", по-долу Методология/. Твърди също, че финансовата корекция е определена незаконосъобразно, като не е определен размерът на вредата. Счита, че неправилно е посочена основата на финансовата корекция, доколкото към датата на първия акт е могло да се наложи финансова корекция само върху средствата от ЕСИФ, но не и върху националното съфинансиране. Счита още, че налагането на финансова корекция върху тези средства представлява неправомерно прилагане на закона с обратна сила. Счита също, че неправилно е налагането на финансова корекция и върху средствата за ДДС, доколкото последният е данък, а не съставлява финансиране. Твърди, че върху размера на финансовата корекция не може да се начислява ДДС, тъй като тя не е облагаема доставка.  Твърди, че при провеждането на обществената поръчка не са налице нарушения на ЗОП /отм./, и липсва нередност по смисъла на Регламент №1303/2013 г. Освен това нарушения на ЗОП /отм./ не са основание за налагане на финансова корекция. Излага подробни съображения защо липсват нарушения на посочените в решението разпоредби от ЗОП /отм./. Твърди, че решението за налагане на финансова корекция е в несъответствие с целта на закона, доколкото разходените средства са в съответствие с ЗОП /отм./, стойността на поръчката е под праговете, изискуеми за обявяване на поръчката в Официален вестник на ЕС, същата няма трансграничен ефект, алтернативно - дори да се приеме наличие на нарушение, същото не е сериозно, осигурена е възможност за участие на много конкуренти в обществената поръчка, и иска да се наложи нулева ставка на корекцията.

По жалбата първоначално е образувано адм.дело №287/2019 по описа на Административен съд - Русе, към което е приобщена административната преписка /с отделна номерация/, и е внесена държавна такса. С определение №35/07.05.2019г. Административен съд Русе е прекратил делото и го е изпратил на настоящия съд по подсъдност.

В съдебно заседание оспорващият – Асоциация на дунавските общини – „Дунав“, редовно призован, не се представлява. В писмена молба /л.188/ се поддържа жалбата, като се иска отмяна на процесното решение.

Ответникът по жалбата редовно призован, не се явява и не се представлява. В писмена защита, постъпила преди съдебно заседание чрез юрк.Л. и наименована писмен отговор /л.л.177-186/, жалбата се счита за допустима, но неоснователна. Подробно се описва фактическата обстановка, като се сочи, че решението е издадено от компетентен орган, при излагане на фактически и правни основания за издаването му, спазване на административно производствените правила, и в съответствие с материално правните разпоредби. Моли да се потвърди обжалваният акт и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд-Плевен, четвърти състав, като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: 

Предмет на делото, образувано по жалба от Асоциация на дунавските общини – „Дунав“, е Решение РД-02-14-313/29.03.2019 г. по проект 15.2.1.067 „Разработване и промотиране на съвременен културно-туристически продукт: Маршрут „Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния-България“, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество  ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020, изпълняван от оспорващата асоциация. С него е определена финансова корекция в размер на 10 % или 1476,45 лева с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения договор за доставка на оборудване с „Тимекс“ ООД.

Асоциация на дунавските общини – „Дунав“ е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - Бьлгария 2014-2020г. въз основа на Договор за субсидия № 9362/26.01.2016г. (л.л. 117-158 заедно с превода), за финансиране на проект с код № 15.2.1.067. Страна е и по договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-51/17.03.2016г. /л.л.159-170/. В изпълнение на предвидените по проекта дейности асоциацията в качеството си на Възложител е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния - България". По проведената процедура за възлагане е избран изпълнител - "Тимекс - БГ" ООД, с който асоциацията е подписала  договор за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Същият договор е приобщен на л.л.320-331 от адм.дело 9753/2016 на АССГ.

Със заповед № РД-02-14-191/26.02.2019г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.л. 84-86 от преписката към адм.дело 287/2019) е възложено на г-жа Д.Г., директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - България 2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния - България 2007-2013 и Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 и Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.

С уведомление за съмнение за нередност с вх. № 99-00-2-549(4)/23.06.2016г. (л.л. 73-78  от преписката към адм.дело 287/2019), Националният орган по Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г., Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ МРРБ е информиран, че възложителят е посочил, че обществената поръчка "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния - България" е по процедура по глава 8а от ЗОП/отм./ с обект - доставка. Посочено е наличието на две нарушения, като чрез извършването им е нарушен и чл.2 от ЗОП /отм./: 1. нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и 2. нарушение на чл28а, ал.1, т.1 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП (отм.). По отношение на първото твърдяно нарушение е прието, че поставеното от възложителя изискване участникът да има на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, притежаващ компетентност, покриваща спецификата на поръчката - ключов експерт "Ръководител на екипа" и ключов експерт "Оборудване", не е съобразено с предмета на поръчката, тъй като в документацията не са включени условия, които да обосноват необходимост от наличие на такъв екип, нито са посочени конкретни задължения на експертите в хода на изпълнение на договора. Направено е заключение, че заложеното изискване не е свързано с обекта, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката, което е в противоречие с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.) и създава необосновани пречки и ограничава възможността за участие в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.). По отношение на второто нарушение - на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП (отм.) е посочено, че съгласно методиката за оценка показателят "Техническо предложение" следва да оцени и да даде предимство на тези оферти, които предлагат технически и функционални предимства, надхвърлящи минималните изисквания на възложителя, като са идентифицирани пет характеристики по отношение на техниката и две по отношение на мебелите, включени в предмета на поръчката. Посочено е, че в методиката липсват указания относно начина, по който ще се оценява всяка една от характеристиките, нито как следва да се извърши оценяването в ситуация, при която две предложения съдържат по-добри характеристики по отношение на отделни, различни елементи от оборудването и как комисията следва да прецени кои елементи на оборудването са приоритетни спрямо останалите. Констатирано е, че предложение, което надгражда посочените от възложителя минимални изисквания и има по-добри качествени характеристики в сравнение с всички останали предложения, ще получи 20 т., което означава от една страна, че само една оферта може да получи максимален брой точки, а от друга - че различни по качество оферти биха получили равен брой точки. Прието е, че първото нарушение - относно критериите за подбор, попада в Категория 10, съгласно Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията, а второто нарушение - относно приложената методика за оценка, попада в Категория 9, съгласно Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Направено е предложение за налагане на финансова корекция в размер на 10%.

В уведомлението за нередност са посочени и други нередности, по отношение на друга обществена поръчка - " Осигуряване на информация и публичност в рамките на проект „"Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния - България“, по които нередности са излагани мотиви, издавани са решения за налагане на финансови корекции, които решения са били оспорвани, но доколкото нередностите по тази обществена поръчка не са предмет на процесното решение, не са предмет и на настоящето дело.

С писмо изх. № 99-00-2-549/9/ от 29.07.2016г. Асоциация на дунавските общини "Дунав" е уведомена за съмнението за нередност, като й е предоставен срок от 10 дни да представи възражение. В указания срок е постъпило такова /л.л.29-35 от адм.дело 9753/2016 на АССГ/, но същото е прието за неоснователно. С писмо изх. № 99-00-2-549/11/ от 02.09.2016 г. /л.л.17-22 от адм.дело 9753/2016 на АССГ/ на асоцияцията е определена  финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключения договор с „Тимекс“ ООД за две нарушения, идентични с посоченото в уведомлението за нередност, като обаче попадането им под хипотезите на Категория 9 и Категория 10, съгласно Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията не е разграничено както в уведомлението, а е посочено общо.

Срещу писмото е подадена жалба, като по същата е  образувано адм.дело 9753/2016 по описа на АССГ, приобщено към настоящето. С решение № 353/16.01.2017 г. съдът е отменил писмото. При инстанционен контрол, с решение № 10607/24.08.2017 г. по адм.д. № 3076/2017 ВАС, решението на АССГ е оставено в сила въз основа на коригиращи мотиви от страна на касационната инстанция. Съгласно същите, нарушенията изложени в писмото, са доказани, като са развити подробни мотиви в тази насока. ВАС е приел, че „Независимо от това при издаване на оспореното в първоинстанционното производство решение от НО е допуснато нарушение на материалния закон. Всички твърдяни от органа нарушения на ЗОП (отм.) са квалифицирани едновременно по т. 9 и по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. Посоченото нарушава правото на защита на лицето, тъй като е неясна волята на НО, определил корекцията, кое от тях приема, че осъществява състава на т. 9 и кое състава на т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съдът следва да осъществи проверка на законосъобразността на административния акт на изложеното в него фактическо и правно основание, а в случая посоченото правно основание за определяне на корекцията е неясно. Посоченото препятства настоящата инстанция да осъществи контрол върху акта и води до незаконосъобразност на определената с него финансова корекция, в какъвто смисъл е постановеното от първоинстанционния съд решение. Отмяната на акта за определяне на корекция не е пречка за издаване на нов, по преценка на органа, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК.“

След постановяване на решението на ВАС, е издадено Решение № РД-02-14-798/26.09.2.1017г. на директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Национален орган (НО) по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 г." /л.л.152-170 от адм.дело 11739/2017/. Същото е било обжалвано по съдебен ред, като е образувано адм.дело 11739/2017 по описа на АССГ, приобщено към настоящето. По същото дело е постановено решение № 2208/02.04.2018 г. За да отмени обжалваното  решение, АССГ е приел, че органът има право да издаде ново решение за финансова корекция съгласно решението на ВАС, но е правно недопустимо да се издаде ново решение за финансова корекция без да се уведоми асоциацията, и така й е нарушено правото на защита. Решението на АССГ е оставено в сила с Решение № 13403 от 05.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7061/2018 г., като е прието, че е налице отделно производство, самостоятелно и независимо от предходното. Посочено е, че при това „ново“ производство правото на получателя на помощта да възрази срещу констатациите на засягащия го акт, е не само законово регламентирано, но и изрично изведено като основен принцип в практиката на Съда на Европейския съюз – т. 36 и 37 от Решение от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746. В производството по издаване на оспореното волеизявление получателят на помощта е бил лишен от възможността да участва и да вземе становище по приключването на подадения сигнал за нередност, при което без да е изяснил релевантните за спора факти, органът директно е пристъпил към налагане на финансова корекция, поради което е издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

След постановяване на Решение № 13403 от 5.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7061/2018 г., до асоциацията е  изпратено писмо изх. № 99-00-2-18/24.01.2019 г.  /л.л.14-23 от преписката към адм.дело 287/2019/ с констатации по проект 15.2.1.067. В същото по отношение на процесната обществената поръчка е посочено, че са налице две нарушения: 1.незаконосъобразни критерии за подбор - нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП/отм./. и 2. незаконосъобразна методика на оценка - нарушение на чл.2, ал.1, т.1-3 от ЗОП /отм./ във вр. с чл. 28а, ал. 1, т.2 и ал.3, т. 1, 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП (отм.). По отношение на първото твърдяно нарушение се сочи, че поставеното от възложителя изискване участникът да има на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, притежаващ компетентност, покриваща спецификата на поръчката - ключов експерт "Ръководител на екипа" и ключов експерт "Оборудване", не е съобразено с предмета на поръчката, тъй като в документацията не са включени условия, които да обосноват необходимост от наличие на такъв екип, нито са посочени конкретни задължения на експертите в хода на изпълнение на договора. Направено е заключение, че заложеното изискване не е свързано с обекта, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката, което е в противоречие с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.) и създава необосновани пречки и ограничава възможността за участие в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.). По отношение на второто нарушение - на чл.2, ал.1, т.1-3 от ЗОП /отм./ във вр. с чл. 28а, ал. 1, т.2 и ал.3, т. 1, 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП (отм.) е посочено, че съгласно методиката за оценка показателят "Техническо предложение" следва да оцени и да даде предимство на тези оферти, които предлагат технически и функционални предимства, надхвърлящи минималните изисквания на възложителя, като са идентифицирани пет характеристики по отношение на техниката и две по отношение на мебелите, включени в предмета на поръчката. Посочено е, че в методиката липсват указания относно начина, по който ще се оценява всяка една от характеристиките, нито как следва да се извърши оценяването в ситуация, при която две предложения съдържат по-добри характеристики по отношение на отделни, различни елементи от оборудването и как комисията следва да прецени кои елементи на оборудването са приоритетни спрямо останалите. Констатирано е, че предложение, което надгражда посочените от възложителя минимални изисквания и има по-добри качествени характеристики в сравнение с всички останали предложения, ще получи 20 т., което означава от една страна, че само една оферта може да получи максимален брой точки, а от друга - че различни по качество оферти биха получили равен брой точки.

Прието е, че първото нарушение - относно критериите за подбор, попада в т. 10, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а второто нарушение - относно приложената методика за оценка, попада в т. 9, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Направено е предложение за налагане на финансова корекция в размер на 10%. Посочено е, че е невъзможно да се установи конкретното финансово отражение на вредата, поради което на основание чл.5, ал.1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод. По първото нарушение е предвидена финансова корекция в размер на 25 %, която може да се намали до 10 % и 5%. Прието е да бъде определена финансова корекция от 10 %, доколкото прогнозната стойност е под праговете за публикуване в Официалния вестник на ЕС и локалният характер на предмета на поръчката предполагат липса на интерес от страна на потенциални кандидати от държави-членки на ЕС, различни от Р България - презюмира се, че нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект, поради което корекция от 25 % би била прекомерна. Прието е още, че няма основание корекцията да се намали на 5 %, доколкото са нарушени основни принципи при възлагането на обществените поръчки, и с оглед на обстоятелството, че е подадена само една оферта - не е осигурена конкурентна среда. По второто нарушение е предвидена финансова корекция в размер на 25 %, която може да се намали до 10 % и 5%. Прието е да се определи в размер на 10 %, доколкото прогнозната стойност е под праговете за публикуване в Официалния вестник на ЕС и локалният характер на предмета на поръчката предполагат липса на интерес от страна на потенциални кандидати от държави-членки на ЕС, различни от Р България - презюмира се, че нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект, поради което корекция от 25 % би била прекомерна. Прието е още, че няма основание корекцията да се намали на 5 %, доколкото са нарушени основни принципи при възлагането на обществените поръчки, и с оглед на обстоятелството, че е подадена само една оферта - не е осигурена конкурентна среда. Посочено е, че размерът на финансовата корекция следва да е върху допустимите разходи, финасирани от ЕСИФ, които са 14764,53 лева с ДДС, и следва да е 1476,45 лева. Даден е двуседмичен срок за възражения, бележки, представяне на документи.

С писмо /л.л.11-12 от преписката към адм.дело 287/2019г./ от асоциацията се иска да не се налага финансова корекция като се твърди, че липсват нарушения, а спорът е решен по същество при предходните оспорвания на финансовите корекции.  

След получаване на възражението е издадено процесното решение, приобщено на л.л. 3-10 от преписката към адм.дело 287/2019. В същото са възпроизведени направените констатации в писмото от 24.01.2019 г., като е възпроизведено и подаденото възражение. По отношение на изложените в същото твърдения за липса на нарушения на ЗОП и за произнасяне на съда по същество е изложена аргументация, включително от влезлите в сила решения на ВАС, че органът има право да се произнесе отново, и че описаните в уведомлението за нередност нарушения съществуват.

Посочени са като нарушени чл.102, §1 от Регламент /ЕС, Евроатом/ №966/2012, както и чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./ по отношение на първото нарушение, и чл.2, ал.1, т.1-3 от ЗОП /отм./ във вр. с чл. 28а, ал. 1, т.2 и ал.3, т. 1, 2 и т. 3, буква "б" от ЗОП (отм.). по второто нарушение.  

Сочи се също, че нарушенията представляват нередности по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 г.

Двете нарушения са квалифицирани съответно: първото - по т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а второто - по т.9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Посочва се, че се налага финансова корекция в намален размер на 10 % или 1476,45 лева с ДДС, от стойността на сключения договор за доставка на оборудване с „Тимекс“ ООД. По отношение на размера на финансовата корекция са изложени съображения, идентични с тези в уведомлението от 24.02019г., изложени до асоциацията. Посочено е, че от основата за определяне на финансова корекция е изваден собственият принос на партньора. Посочено е, че на основание чл.7 от Наредбата финансовата корекция не се натрупва, и се определя в размер на 10%.

С писмо изх. № 99-00-2-18-5/29.03.2019 г. (лист 2 от преписката към адм.дело 287/2019), на асоциацията е изпратено оспореното решение, като същото е получено на 02.04.2019 г., видно от обратната разписка на л.1 от преписката към адм.дело 287/2019.

Жалбата срещу процесното решение е подадена на 16.04.2019г., видно от вх.№ на органа - л. 6 от адм.дело 287/2019.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

С оглед на датата на получаване на решението и датата на подаване на жалбата съдът приема, че същата е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 29, ал.1, т.4 от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, както и въз основа на МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" /Ратифициран със закон, приет от 43-то НС на 11.02.2016 г. – ДВ, бр. 16 от 2016 г. Издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г., по-долу Меморандум/. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. /л.л.84-86 от преписката към адм.дело 287/2019/.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности при възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния - България", сключен с „Тимекс“ ООД. Цитирани са чл.73, ал.1, чл. 70, ал. 1, т.9, във връзка с §5, т.4  от ЗУСЕСИФ, т.10 и т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и параграф 1, т.2 от Наредбата, във връзка с §2, т.2.1, част „Национален орган“, т.3, букви „к“ и §2, т.2.3, буква „а“, т.1 от МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България", както и разпоредбите на чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и във връзка с чл.102, §1 от Регламент 966/2012, както и чл.2, ал.1, т. 2 и чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм./ - за първото нарушение, както и чл. 2, ал.1, т.1 и т.3 и чл.28, ал.2, чл.28а, ал.1, т.2 и ал.3, т.1, т.2, и т.3, буква „б“ от ЗОП /отм./. Доколко тези фактически основания са налице, и доколко твърдяните факти попадат под хипотезите на правните норми, като са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил асоциацията за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като в срок са изложени съображения от нейна страна защо не следва да се налага финансова корекция. Тези съображения са обсъдени от органа, доколкото са изложени мотиви защо са налице нарушения на ЗОП /отм./ и защо за същите, представляващи нередност, следва да се наложи финансова корекция съгласно решенията на ВАС.

Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.

Съдът отбелязва, че по преписката, включително в решението за налагане на финансова корекция, неточно е посочено лицето, с което е сключен договорът за обществена поръчка - вместо „ТИМЕКС-БГ“ ООД е посочено „ТИМЕКС“ ООД. Доколкото обаче както за асоциацията, така и за съда е ясно за кой договор за обществена поръчка става въпрос, допуснатото нарушение не е съществено.

С оглед на изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Асоциация на дунавските общини „Дунав“ има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице две нарушения, засягащи норми от ЗОП /отм./ и касаещи процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител асоциацията.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /Наредбата/.

Точка 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - посочена като правно основание относно първата констатирана нередност, е със съдържание - Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - посочена като правно основание относно втората констатирана нередност, е със съдържание - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", като двете разпоредби са посочени като такива, по които се класифицират съответно първата и втората нередност.

Съгласно §2, т.2.1 от Меморандума, част „Национален орган“, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за територията на Република България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, действащо като Национален орган (НО). Съгласно посочената разпоредба на т.3, букви „к“, функциите и отговорностите на НО са предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. Съгласно §2, т.2.3 Приложими разпоредби в случаи на трудности при изпълнението, буква „а“, т.1 от Меморандума, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. В случай на системни нередности страната членка разширява разследването, включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в годишния счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през която е взето решение за отмяна на средствата.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ, Меморандума и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Освен че Националният орган е компетентен да определи финансова корекция на асоциацията, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Следва да се определи налице ли са сочените нарушения на ЗОП /отм./, и ако са налице правилно ли са квалифицирани и правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

 По отношение на първото посоченото в решението нарушение съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.), в относимата й редакция, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Нарушението е констатирано от НО във връзка с проведена от асоциацията обществена поръчка чрез публична покана за доставка на офис оборудване, както следва: 2 бр. преносим компютър, 1 бр. копирна машина, 2 бр. офис бюро, 2 бр. стол тип "президентски", 2 бр. стоп тип "посетителски", 2 бр. шкаф с чекмеджета, 1 бр. изложбен щанд, 2 бр. софтуерен пакет за създаване на документи и 2 бр. антивирусен софтуер. В раздел "Изисквания към участниците" в документацията за обществената поръчка възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с екип, съдържащ ключов експерт "Ръководител на екипа" и ключов експерт "Оборудване". По отношение на ръководителя на екипа е предвидено същият да притежава висше образование с образователно - квалификационна степен "магистър" в областта на информационни и/или комуникационни технологии, икономика, мениджмънт, право, технически науки или сходна, най-малко пет години общ професионален опит, опит като ръководител на екип и участие в реализирането/изпълнението на най-малко една поръчка/доставка/договор за доставка на оборудване или еквивалент през последните три години. По отношение на ключовия експерт "Оборудване" е заложено изискване за висше образование с образователно - квалификационна степен "бакалавър" в областта на информационните и/или комуникационни технологии/технически науки или друга еквивалентна или сходна специалност, както и за опит в работа в екип и участие в реализирането/изпълнението/последващо поддържане на най-малко една поръчка/доставка/договор за доставка на оборудване или еквивалент през последните три години.

Правилно НО е приел, че така поставените изисквания към участниците не са съобразени с предмета, сложността и обема на обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм). Не може да се сподели схващането, че предметът на процесната обществена поръчка е специфичен, тъй като освен доставка на стоки съдържа и свързани с доставката дейности, като инсталиране, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване и софтуерни продукти. Никъде в документацията на процедурата или в самия договор № INTERREG-006/29.02.2016 г., сключен с "Тимекс - БГ" ООД не са предвидени допълнителни дейности извън доставката на оборудването и отстраняване на "забележки" по доставката от страна на изпълнителя. Съгласно чл. 1.1. от договора изпълнителят се задължава да извърши възмездна доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен културно - исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничен регион Румъния - България". Действително на различни места в договора и документацията възложителят използва израза "доставки и други дейности", но никъде не е упоменат видът на тези други дейности. Въпреки че изпълнителят съгласно чл. 5.1., б. "з" е задължен да предостави материали, експерти и всичко необходимо за изпълнение на договора, не може да се приеме, че е налице специфика на предмета на поръчката. Нито обектът на обществената поръчка (доставка на стандартно офис оборудване), нито нейният обем (2 бр. преносим компютър, 1 бр. копирна машина, 2 бр. офис бюро, 2 бр. офис стол тип "президентски", 4 бр. офис стол тип "постетителски", 2 бр. шкаф с чекмеджета, 1 бр. изложбен щанд, 2 бр. софтуерен пакет за създаване на документи, 2 бр. антивирусен софтуер) обосновават специфика и сложност на предмета на поръчката в степен, предполагаща възложителят да има нужда да има на разположение за срока на изпълнение на договора екип от експерти, които да покриват заложените от него изисквания. В предмета на обществената поръчка са включени офис техника и офис мебели, които не се отличават със специфика по отношение на заложените от възложителя параметри. В документацията възложителят не е посочил, че оборудването му е необходимо с оглед някаква специфична цел или задача, която би обусловила нуждата от по-специална и нестандартна техника и мебели. Предметът на поръчката не се отличава с разнообразие и многобройност на включените в него обекти на доставка. Всичко това води на извод, че изискването за наличие на ключов експерт "Ръководител на екип" с въпросното образование, квалификация и опит, е несъобразено с обема и сложността на обществената поръчка, и предвид стандартния предмет на поръчката на българския пазар оперират достатъчно голям брой доставчици, които биха могли да осъществят доставката. Същото важи и по отношение на ключовия експерт "Оборудване".

По отношение на второто посоченото в решението нарушение съдът съобразява следното:

Съдът споделя извода на ръководителя на НО за нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.). Съгласно посочената разпоредба, в релевантната й редакция, методиката за оценка съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Административният орган правилно е приел, че използваната от възложителя методика за оценка на офертите в процесната обществена поръчка е неясна и неточна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е субективна. В указанията в методиката за определяне оценка по показател ОТ - Техническо предложение предвидено, че с предимство в оценяването ще се ползват предложения, които надвишават по определен начин минималните изисквания на възложителя. Предвидено е участникът да направи подробно и пълно описание на използваните материали/оборудване/артикули/софтуер и техните основни характеристики, детайли и/или компоненти, както и описание на техническите им предимства и функционалните характеристики на предложеното оборудване, свързани с неговата експлоатация и параметрите му. Посочено е още, че ще се премират техническите предимства и функционалните характеристики над минимално заложените от възложителя, които имат отношение към качеството на предлаганото от участниците оборудване. Посочени са пет характеристики по отношение на техниката - показатели за ниво на шума, енергийна ефективност, улеснение и удобство при работа, поддръжка и качество на звук и картина, както и две характеристики по отношение на мебелите - системи, механизми и решения за оползотворяване на пространството, по-голяма функционалност/ергономичност, стабилност/издръжливост и комфорт. Предвидено е предложението относно техническите предимства и функционалните характеристики на предлаганите стоки да бъде обособено в отделен компонент от техническото предложение на участника, обозначен като "Качество на предложението" с максимален брой 20 точки. Разписан е и метод на формиране на оценката, който съдържа две скали - максимален брой от 20 точки и минимален брой от 10 точки. Максимален брой от 20 точки може да получи участник, който е направил оферта, надграждаща минималните изисквания на възложителя по техническата спецификация, и съдържаща по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения. Посочено е, че за технически предимства ще се считат тези, придаващи най-висока устойчивост на предлаганите артикули, като е направено примерно изброяване на такива предимства (по-висока скорост за сканиране, по-голяма оперативна памет и т. н.), а в края на изброяването е посочен изразът "и други". По същия начин примерно са посочени функционалните характеристики, които възложителят ще счита за предимство. Минимален брой от 10 точки получава както участник, който е представил оферта, отговаряща на минималните изисквания на възложителя за техническа спецификация, така и участник, чиято оферта надгражда минималните изисквания, но не предлага по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения, оценени с 20 точки. Изготвени са и указания до оценителната комисия, съгласно които офертите на участниците се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга спрямо техническите спецификации и се оценяват в рамките на двете скали, съответно с 20 или 10 точки.

Правилен е изводът на ръководителя на НО, че методиката не съдържа указания за начина, по който ще се оценяват посочените по-горе характеристики по отношение на техниката и мебелите - предмет на доставка. Не са посочени конкретни параметри за всяка характеристика, в съответствие с които участниците да съобразят своята оферта и съгласно които оценителната комисия да постави обективни оценки. Така например при изготвяне на своята оферта участниците няма как да знаят какво ниво на шума или какъв енергиен клас оборудване следва да предложат, за да получат максимално добър резултат, тъй като никъде в методиката за оценка възложителят не е посочил базата, въз основа на която ще определи коя характеристика счита за по-добра. Възложителят не е посочил кои характеристики ще счита за приоритетни спрямо останалите, тъй като е напълно възможна хипотеза, при която предложенията на различни участници да съдържат по-добри характеристики по даден компонент и минимални по друг, например техника с по-висок енергиен клас, но и по-високо ниво на шум в сравнение с предложена от друг участник техника с по-нисък енергиен клас, но безшумен режим на работа. Липсата на указания за приоритизиране на характеристиките и непосочването на конкретни, изходни параметри поставя оценителната комисия в невъзможност да проведе обективно и безпристрастно оценяване на техническите предложения. Допълнителна неяснота за участниците и за комисията по отношение на начина на оценяване внася и обстоятелството, че възложителят е направил примерно изброяване кои технически предимства ще счита за по-добри. В случай че участник предложи оборудване с дадени параметри, които са допълнителни към минимално поставените изисквания съгласно техническата спецификация, т. е. в определена степен ги надграждат, но същите не са сред изброените от възложителя, оценителната комисия, предвид така разписаната методика за оценка, не би могла да знае дали възложителят би приел тези параметри за приоритетни, респективно не би могла да прецени тяхната относителна тежест спрямо други такива допълнителни характеристики, за да ги съпостави и оцени обективно. В тази връзка се установява допуснато от възложителя нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), тъй като методиката за оценка не съдържа точни указания за оценка по всеки показател.

На следващо място, съответен на материалния закон е и изводът на ръководителя на НО за нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 3, б. "б" от ЗОП (отм.), съгласно която указанията за определяне на оценката осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Безспорно е, че посочените по-горе технически характеристики, които възложителят е приел за приоритетни, са количествено неопределими (напр. комфортът при предложените офис мебели не подлежи на количествено измерване). Възложителят обаче не е посочил как точно ще бъде извършено оценяването по всяка една от посочените характеристики, нито как същите да бъдат съпоставяни една с друга по отношение на относителната им тежест. Посочването в методиката за оценка, че максимален брой 20 точки се поставят на предложение/предложения, което надгражда минималните изисквания на възложителя, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече), които също надграждат минималните изисквания, на практика означава, че оценителната комисия оценява различните оферти въз основа на сравнителен анализ между самите оферти, като ги съпоставя една с друга, като единствен възможен резултат в този случай е само една измежду всички оферти да бъде оценена с максимален брой от 20 точки. Обстоятелството, че възложителят е използвал думата "предложение" както в единствено, така и в множествено число, не води до друг извод. Изразът "по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения (едно или повече)" означава, че само едно предложение измежду всички може да е по-добро от останалите, съответно да получи максимален брой точки по компонент "Качество на предложението". Горното означава, че при използване на зададената в методиката формула за изчисление на оценката по показател "Техническо предложение" ОТ = (Тn/Tnmax) x 55, където Тn е резултатът от оценката от членовете на комисията за съответния участник, а Тnmax е максималната стойност сред получените оценки на всички оферти, то единственият участник, получил 20 точки по компонент "Качество на предложението" ще получи и максималните 55 точки по показател "Техническо предложение" (ОТ=20/20 x 55, т. е. 55 точки). Предвид относителната тежест на този показател, определена от възложителя на 55 точки, т. е. с 10 точки повече от относителната тежест на показател "Ценово предложение", участникът с максимален брой точки по показател "Техническо предложение" има почти непреодолимо предимство пред всички останали, независимо от предложената от него цена. По този начин на практика се елиминира тежестта на ценовия показател, което нарушава заложеното в чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) изискване методиката да позволява оценяване на офертите по начин, който да гарантира избирането на тази сред тях, която осигурява най-добро съотношение качество - цена. При предложена от участника "Тимекс - БГ" ООД цена от 12 555, 00 лв. без ДДС се получава така, че друг потенциален участник в процедурата трябва да предложи цена в размер под 5000, 00 лв. без ДДС, т. е. над два пъти по-ниска от предложената от "Тимекс - БГ" ООД, за да получи по-висок краен резултат в комплексната оценка, при все че техническото му предложение може да надгражда минималните изисквания и да предлага почти идентични технически предимства като оценената с максимален брой точки оферта.

Следователно са налице и двете описани в решението нарушения на ЗОП /отм./, като в този смисъл е и практиката - Решение № 10607 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3076/2017 г., постановено при предходно разглеждане на описаните и в настоящето решение нарушения на ЗОП /отм./.

Съдът намира, че посочените нарушения са правилно квалифицирани съответно по т.10 и т.9 от Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата. Първото описано нарушение е такова по т.10, както е посочено в процесното решение, доколкото критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. Съгласно описанието на това нарушение в Приложението, същото е налице “Когато минималните изисквания за възможностите на участника или на кандидата за определена поръчка не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка.“. Изискванията за наличие на експерти с висше образование по обществена поръчка за оставка на офис-оборудване /компютърна техника и мебели/, не са свързани с предмета на поръчката. Както е посочено по-горе, не е предвиден монтаж, поддръжка, гаранционно и след гаранционно обслужване и т.под., които евентуално да изискват такива експерти. С оглед на несвързани с предмета на поръчката изисквания не е гарантиран равен достъп на участниците в процедурата, доколкото в нея могат да участват само участници, имащи експерти, които не са свързани с изпълнението на обществената поръчка. По този начин е ограничена конкуренцията за участие в обществената поръчка, като се изисква участникът да има на разположение експерти, от каквито не се нуждае, за да изпълни обществената поръчка.

Второто описано нарушение е такова по т.9, както е посочено в процесното решение, доколкото са налице неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Съгласно описанието на това нарушение в Приложението, същото е налице в „Случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията“. Въпреки че не са налице казуистичните примери, посочени при описанието, в случая са налице неправомерни критерии, доколкото методиката не е в състояние да оцени обективно кандидатите, да класира на първо място икономически най-изгодната оферта и да даде най-добро съотношение качество-цена съгласно чл.28а, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./.

 Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП /отм./, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с  чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушенията на свързаното с правото на Съюза национално право, които обективно са довели до нарушаване на принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако асоциацията беше спазила изискването на закона и беше заложила законосъобразни критерии за подбор и законосъобразна методика, не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договора средства да са в по-нисък размер. Следователно ако асоциацията не бе допуснала установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.

По отношение на определяне на конкретния размер на финансовата корекция за нарушението съдът съобразява следното:

Правилно е посочено, че прогнозната стойност и локалния характер на предмета на поръчката предполагат, че нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект. Също така правилно е преценено, че с оглед на нарушаването на основните принципи при възлагането на обществени поръчки, допуснатите две нарушения, заедно с факта, че е подадена само една оферта - не осигурена е конкурентна среда, финансовата корекция е наложена в размер - 10 %, който не е нито минимален, нито максимален.

В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая финансовата корекция е върху общия размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране. При съобразяване на основата, върху която е наложена, е съобразен собственият принос на асоциацията, и финансовата корекция не е налагана върху последния. Съобразен в процесното решение е и чл.7 от Наредбата, като финансовата корекция не се натрупва, и се определя в размер на 10%.

Решението е съобразено и с целта на закона, доколкото при извършване на нарушения, свързани с изразходването на средства от ЕСИФ, следва неправомерно изразходваните средства да се върнат в бюджета на тези фондове.

По отношение на останалите твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:

Описаните нарушения при провеждане на процедурата по ЗОП /отм./ съществуват, което е видно и от приобщеното по настоящето дело Решение № 10607 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3076/2017 г. Оспорващата асоциация неправилно счита, че липсата на висящност на производството лишава органа от право на произнасяне. Когато орган е сезиран с искане за издаване на административен акт, същият е длъжен да издаде такъв, със съдържание съответно на законовите изисквания. Когато обаче органът действа по своя инициатива, както е в случая, не е обвързан с искане, нито с предходно произнасяне, освен ако по същия въпрос вече е постановен влязъл в сила административен акт, или ако е формирана сила на присъдено нещо относно липсата на възможност да се постанови такъв акт. Видно от решенията на ВАС по предходни решения за финансова корекция, възможността органът да се произнесе не е отречена, а изрично призната, като с Решение № 10607 от 24.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3076/2017г. е прието, че нарушения на ЗОП /отм./ при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка са налице.

В оспореното решение ясно и подробно са изложени както фактическите, така и правните основания за издаването му. Фактическите се изразяват в подробно описаните обстоятелства при възлагането на обществената поръчка, които правилно са подведени под нормите на ЗОП /отм./, като са квалифицирани като нарушения на този закон. За така допуснатите нарушения правилно е прието, че са нередности по смисъла на Регламент 1303/2013 и ЗУСЕСИФ, и е наложена ФК за тези нередности, като същата финансова корекция е с правилно индивидуализиран размер.

Възраженията на асоциацията са обсъдени, доколкото на всички нейни твърдения е отговорено при излагането на мотиви за наличието на нарушения на ЗОП /отм./, представляващи нередности, за които се налага финансова корекция.

Раздел III от глава пета на ЗУСЕСИФ е озаглавен „Администриране на нередности и извършване на финансови корекции“ - чл.чл.69-77.  Установяването на нередности не е самоцелно, а има за предназначение да върне в бюджета на ЕС и националния бюджет неправомерно изразходваните средства. В случая са установени нередности, поради което е постановено процесното решение за налагане на финансова корекция. Верифицирането на разходи е свързано с установяването на нередности, а оттам и с производството по налагане на финансова корекция - в този смисъл е чл.64, ал.1 от ЗУСЕСИФ, съгласно която разпоредба  „В случай че бенефициент не представи в срок документ или разяснения по чл.63 или е започната процедура по администриране на нередност, съответният разход не се верифицира, като може да бъде включен в следващо искане за плащане.“. Видно от разпоредбата на чл.66, ал.3, т.2 от ЗУСЕСИФ, верифицирането следва да стане по отношение на разходи, които са допустими, като неправилна преценка по отношение на допустимостта е основание за отказ.

Квалификация на нарушенията по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е правилна, доколкото същите нарушения - представляващи нарушения на ЗОП /отм./ следва да се подведат към правната норма, която действа към момента на произнасяне на органа. Нарушение би имало, ако нарушенията при възлагането на обществената поръчка бяха подведени под разпоредбите на действащия понастоящем ЗОП, а не по ЗОП /отм./. Разпоредбите на т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата по своята същност са санкционни, доколкото определят за нарушения на други нормативни актове съответен процент на финансова корекция. По тази причина не следва да се извършва квалификация по Методологията. Видно от §1, ал.2 от ПЗР към Постановление № 57 на Министерския съвет от 28 март 2017 г. за приемане на Наредбата, Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. В случая процесния проект е за проект по Програма от следващия програмен период, поради което Методологията е неприложима.

Основата на финансовата корекция е правилно определена, доколкото решението следва да е съобразено с материалния закон към момента на издаването му - в този смисъл е чл.142, ал.1 от АПК. Финансовата корекция правилно е определена и върху средствата за ДДС, доколкото асоциацията е била финансирана и за заплащането на този данък, дължим по доставка по смисъла на ЗДДС, и която доставка е извършена по реда на ЗОП /отм./. Върху размера на финансовата корекция не е начисляван ДДС. При извършени нарушения, представляващи нередност, не е налице нормативна възможност да се наложи финансова корекция в размер на 0 %, както иска асоциацията. Подобна финансова корекция би била безсмислена.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е с административно производствените правила, с материалния закон и с целта на закона, като жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.  

При този изход на делото е основателно искането на ответника за присъждане на разноски. Доколкото упълномощеният юрисконсулт не се е явявал в о.с.з., а само е правил искания и е представил писмени бележки, следва да се присъдят разноски в размер на 50 лева – минимално юрисконсултско възнаграждение за изготвяне на възражение съгласно чл.25а, ал.3 на Наредба за заплащането на правната помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ, вр.чл.78, ал.8 ГПК вр.чл.143, ал.4 и чл.144 АПК.

Воден от горното  и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Асоциация на дунавските общини - „Дунав“ със седалище гр.Белене, представлявана от председателя на Управителния съвет П.С., против Решение РД-02-14-313/29.03.2019г. на Ръководителя на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство.

ОСЪЖДА Асоциация на дунавските общини - „Дунав“, с адрес по регистрация гр.Белене, пл.“България“ №23, ет.7, ЕИК ********, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски в размер на 50 лв. /петдесет лева/.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.

 

 

                                                                                               СЪДИЯ: /п/