Р Е Ш Е Н И Е

№ 542

гр.Плевен, 17.10.2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-гр.Плевен, първоинстанционен тричленен състав, в публично съдебно заседание на четвърти октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав: Председател: Николай Господинов

Членове: Катя Арабаджиева

Ралица Маринска

при секретаря Венера Мушакова и с участието на прокурор от Окръжна прокуратура-Плевен Йорданка Антонова, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №479 по описа на Административен съд-Плевен за 2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.185-196 от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е въз основа на протест от Иван Шарков - прокурор в Окръжна прокуратура-Плевен, против чл.2, ал.1 в частта относно „….и разрешение за разкопаване…“, чл.2, ал.2, ал.3 и ал.4, чл.3, ал.3 и ал.4, чл.4, ал.2, пр.3, чл.10, ал.1 в частта относно „…и разрешение за разкопаване…“, чл.10, ал.3 и ал.4 от Наредба №17 за реда и условията за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на община Левски, приета с Решение № 161/27.08.2008 год. на Общински съвет-Левски.

В протеста се сочи, че протестираните норми от Наредбата противоречат на чл.72, ал.1 и чл.74, ал.1, т.8 от Закон за устройство на територията и чл.6, чл.7, чл.8 и чл.107 от Закона за местните данъци и такси, чл.60 от КРБ, чл.75, ал.2, чл.76, ал.3 от АПК, чл.8 и чл.15 от ЗНА и по този начин се явяват незаконосъобразни. Претендира за отмяна на протестираните разпоредби.

В съдебно заседание се явява протестиращият прокурор Иван Шарков, който поддържа протеста на заявените в него основания, излага подробни съображения за неговата основателност, счита, че по аргумент от чл.60 от Конституцията, такса без уредба в закон е немислима. Моли съда да уважи протеста, претендира направените по делото разноски.

Ответникът по протеста-Общински съвет-Левски, в съдебно заседание не се представлява и не ангажира становище по спора.

Участващият на основание чл.192 от АПК в делото прокурор дава заключение за основателност на искането за отмяна на протестираните разпоредби.

Оспорването е съобщено по реда на чл.181 ал.1 и ал.2 от АПК във вр. с чл.188 от АПК, чрез публикуване на обявлението в бр.44/4.06.2019г. на „Държавен вестник” и в сайта на Върховен административен съд, както и чрез поставяне на обявление в сградата на Административен съд-Плевен. По делото не са встъпили заинтересовани страни по смисъла на чл.189, ал.2 от АПК.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, приема за установено следното от фактическа страна:

С предложение вх.№РД-00-00-1198/24.07.2008 год ИД Кметът на Община Левски е предложил на Общински съвет Левски на основание чл.21, ал.2 от ЗМСМА да бъде приета Наредба за реда и условията за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Левски. Към предложението е приложен проектът за Наредба.

Предложението е разгледано от ПК по ТСУС и транспортно обслужване, която е дала положително становище за приемане на Наредбата, като е предложена корекция в Приложение №1 от Наредбата в т.1, сумата от 110 лева да се замени с 50 лева и в т.2 сумата от 40 лева да се замени с 20 лева.

Изготвена е покана с изх.№РД 00.00-1313/22.02.2008 год.за свикване на редовно заседание на общинския съвет на 27.08.2008 год. при определен дневен ред, като по т.5 е предвидено приемане на Наредба за реда и условията за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Левски.

С Решение № 161/27.08.2008 год. по Протокол №13/27.08.2008г., след проведено обсъждане, на основание чл.21, ал.2 от ЗМСМА, Общински съвет Левски е приел Наредба за реда и условията за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Левски. На проведено заседание от общо 21 общински съветници /чл.3, ал.2 от ПОДОСНКВОА на л.73 и сл./ са присъствали и гласували 20 общински съветници, като „за“ приемане на Наредбата са гласували 20, „против“-0 и „въздържали се“ -0 общински съветници. Присъствието на заседанието на ОС на 27.08.2008 год. е удосотверено с подписите на общинските съветници на л.64.

След приемане на Наредбата, с Решение №178/29.09.2008 год. е добавен номер на приетата Наредба и същата е станала Наредба №17 за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Левски.

В изпълнение на определение на съда за представяне на доказателства за спазване на всички изисквания на Закона за нормативните актове при приемане на Наредбата през 2008г., Общински съвет Левски е посочил, че няма доказателства за публикуване на проекта на Наредбата и за проведено обсъждане във връзка с приемането й. Посочено е още, че решенията на ОС и поканата с дневния ред се поставят на информационното табло в сградата на общината, публикуват се и на сайта. Посочено е още, че протестираните текстове на Наредбата не са изменяни след нейното приемане през 2008 год.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Наредба №17 за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Левски е подзаконов нормативен акт, приемането на който е от компетентността на Общинския съвет като орган на местната власт и местното самоуправление. Предмет на оспорване в настоящето производство са чл.2, ал.1 в частта относно „….и разрешение за разкопаване…“, чл.2, ал.2, ал.3 и ал.4, чл.3, ал.3 и ал.4, чл.4, ал.2, пр.3, чл.10, ал.1 в частта относно „…и разрешение за разкопаване…“, чл.10, ал.3 и ал.4, чието оспорване пред съд като самостоятелни разпоредби от подзаконов нормативен акт, е регламентирано в дял трети, глава Х, Раздел ІІІ, чл.185-194 от АПК. Тези норми съдържат вторични правни норми, които създават общи задължителни правила за регулиране на обществени отношения в границите на съответната община. Съгласно чл.186 ал.1 от АПК, право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. А съгласно ал.2 на същата разпоредба, прокурорът може да подаде протест срещу акта. Т.е. законодателят е предоставил в правомощията по оспорване на административен акт чрез подаване на протест на прокурора, без разграничение за йерархическата му поставеност в системата на прокуратурата, с оглед общата компетентност на прокуратурата по чл.127 т.5 от Конституцията на РБ и чл.16 ал.1 т.1 от АПК. В този смисъл е и Тълкувателно решение №4/16.07.2009г. на ВАС по т.д.№2/2009г. Ето защо прокурорът при ОП-Плевен притежава процесуална легитимация за оспорване на норми от Наредба №17 за реда и условията за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Левски.

Съобразно чл.187 ал.1 от АПК, подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорени без ограничение във времето. От изложеното следва извода, че производството е резултат от валидно и допустимо сезиране на съда.

Разгледан по същество протестът е основателен.

Редът за издаване на нормативни административни актове е регламентиран в чл.75-80 от АПК, а за неуредените въпроси се прилага субсидиарно Закона за нормативните актове по аргумент от чл.80 от АПК.

Общинският съвет като орган на местно самоуправление на територията на Община Левски, решава самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в неговата компетентност. По силата на чл.76, ал.3 от АПК вр. чл.8 от ЗНА и чл.21, ал.2 от ЗМСМА (в редакцията към датата на приемане на наредбата) в изпълнение на предоставените му правомощия, той е овластен да издава административни актове, сред които и нормативни административни актове под формата на Наредби. Наредбата е приета на заседание на 27.08.2008 г. при наличие на изискващия се заседателен кворум съгласно чл.27, ал.2 ЗМСМА – присъстват повече от половината общински съветници, като приемането е станало с гласовете на повече от половината от присъстващите съветници съгласно чл.27, ал.3 от ЗМСМА. Спазена е и изискуемата от закона специална форма-в решението, с което е приета, е посочен видът на акта, органът, който го е приел и е отразен главният му предмет. Посочено е и правното основание за приемане, а именно чл.21, ал.2 от ЗМСМА.

Както е посочено и по-горе, процедурата по издаване на действащите в страна нормативни актове е уредена в Закона за нормативните актове. В чл.8 от ЗНА се дава право на всеки Общински съвет да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредените от тях обществени отношения с местно значение. Независимо от обстоятелството, че действието на тези актове се ограничава само върху територията на съответната община, при съставянето и приемането им следва да се спазват изискванията на ЗНА. Доколкото оспорената разпоредба е приети през 2008г., то следва законосъобразността на процедурата по приемането й да се съобрази със закона към този момент – 27.08.2008г.

 В конкретната хипотеза в действията по внасяне на предложението и приемане на наредбата са допуснати съществени нарушения на закона. На първо място, в направеното предложение на вносителя-Кмет на Община Гулянци, няма никакви мотиви относно причините за внасяне, целта, която ще бъде постигната и очакваните резултати. С последното е допуснато нарушение на чл. 28, ал.3 от ЗНА в приложимата към датата на приемане на Наредбата редакция- ДВ, бр. 46 от 2007 г., съгласно който проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, не се обсъжда от компетентния орган. Допуснато е и нарушение на чл. 26, ал.2 от ЗНА в редакцията ДВ, бр. 46 от 2007 г., съгласно която норма преди внасяне на проект за нормативен акт заявителят на проекта е длъжен да го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, за да могат заинтересованите страни най-малко в 14-дневен срок преди разглеждането му да се запознаят с него и да правят евентуални възражения и предложения. По делото не се представени доказателства в тази насока, дори органът изрично е заявил в писмо с вх.№2487/17.05.2019 год. на л.42, че ОС-Левски няма доказателства за публикуване на проекта на Наредбата и за проведено обсъждане във връзка с приемането й.  Това изискване на закона е императивно и с него се цели осъществяване на принципа на достъпност и публичност на административните актове, въведен с чл. 12, ал.1 от АПК. С посоченото по-горе не са спазени и принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност, регламентирани в чл. 26, ал.1 от ЗНА, които са задължителни при изработването на проект за нормативен акт. Тези изисквания на закона не са били спазени, което е особено съществено нарушение на процесуалните правила и съставлява самостоятелно основание на отмяна на протестиратата норма. Доколкото една наредба подлежи на оспорване без ограничение във времето, е необходимо през цялото време на нейното действие в преписката по приемането й да са приобщени доказателства за публикуването на проекта за обществено обсъждане, както и за разгласяването й след приемането. 
 По делото не са представени и доказателства за обнародване на приетата вече Наредба. Съгласно чл.37 ал.3 от ЗНА (в редакцията към момента на приемане на наредбата през 2008г.), нормативните актове на общинските съвети се обнародват в печата или се разгласяват по друг начин на територията на общината. Такова е и изискването на чл.22 ал.2 от ЗМСМА, а именно актовете на общинския съвет се разгласяват на населението на общината в срока по ал.1 чрез средствата за масово осведомяване, чрез интернет страницата на общината и по друг подходящ начин, определен в правилника по чл.21 ал.3, като оспорването, спирането, отмяната или потвърждаването на оспорените актове на общинския съвет се разгласяват по същия начин, а актовете му се обнародват в „Държавен вестник”, когато това е предвидено със закон. Именно публикуването на акта е началният момент, от който този акт произвежда действие.Съгласно чл.5 ал.5 от Конституцията на Република България, всички нормативни актове се публикуват, като влизат в сила три дни след обнародването им, освен когато в тях е определен друг срок. Затова Наредбата, като нормативен административен акт, като необнародвана в печата или разгласена по друг начин на територията на общината няма правно действие. Тя е недовършен нормативен акт. Чрез обнародването на нормативния административен акт съдържащите се в него волеизявления се довеждат до знанието на правните субекти. Обнародването е елемент от процедурата по издаването на нормативните административни актове на общинските съвети и неизпълнението му е нарушение на процесуалните правила, защото е пречка актът да произведе правно действие. Приложен необнародван нормативен акт създава нежелана от правния ред привидност, че той има правно действие и валидно регулира обществените отношения. Затова допуснатото нарушение-липса на обнародване е особено съществено и такъв нормативен акт е незаконосъобразен. Това също е основание протестираните норми от Наредбата да бъдат отменени.

Протестираните норми са издадени и в противоречие с материалния закон поради следното:

 С протестираната норма на чл. 2, ал.1 от Наредба №17 за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Левски се въвежда изискване разкопаването на уличните платна, алеи, тротоари, зелени площи и вътрешноквартални пространства да се извършва въз основа на разрешение за строеж и разрешение за разкопаване. в ал.2 на чл.2 на Наредбата са предвидени необходимите документи, които физическите и юридическите лица подават за издаване на разрешение за разкопаване, а именно: Заявление по образец; Копие от разрешението за строеж; Схема за временна организация на движението /за първокласната улична мрежа/, съгласувана с Пътна полиция; Проект за организация и изпълнение на строително-монтажни работи; План-схема на разкопавания участък; Документ за внесен депозит, съответстващ на стойността на възстановителните работи на обекта. Съгласно чл.2, ал.3 от Наредбата, депозитът се определя по цени, действащи в момента на издаване на разрешението и утвърдени от общинска администрация – Дирекция „ОСУТИП” по приложение 1 на настоящата наредба, които се актуализират ежегодно. Съгласно чл.2, ал.4 , разрешението за разкопаване се издава в седемдневен срок от подаване на заявлението. 
 Нормата на чл. 72, ал.1 от ЗУТ, обаче, изисква извършването на дейности, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, да се извършват единствено и само въз основа на разрешение за строеж. Т.е. не се изисква издаване и на разрешение за разкопаване, за каквото става въпрос в протестираната норма. Това логически води до извод, че няма законово основание за издаване на отделен индивидуален административен акт-разрешение за разкопаване, поради което и съответният общински съвет няма правомощията да въвежда издаването на такова, и следователно общината не може да предоставя техническа услуга по издаване на разрешение за разкопаване, да изисква подаването на съответно заявление с необходимите към него приложения, описани в ал.2 на чл.2, няма право на това основание  и да събира депозит за извършването на техническата услуга. Такава услуга не е предвидена нито в ЗМДТ, нито в специален закон. Иначе казано, протестираните разпоредби на  чл.2, ал.1 в частта относно „….и разрешение за разкопаване…“, чл.2, ал.2, ал.3 и ал.4, чл.3 са приети без правно основание и без предвидена законова делегация. Касае се за обществени отношения, които са уредени в закон и преуреждането им с подзаконов нормативен акт, чрез въвеждането на изискване за издаване на отделен индивидуален административен акт (разрешение за разкопаване) е недопустимо.
 Следващите протестирани норми са тези на чл.3, ал.3 и ал.4 от Наредбата, съгласно които разрешението за разкопаване се издава въз основа на заявление по образец, като се прилагат следните документи: - Схема за временна организация на движението /за първокласната улична мрежа/, съгласувана с Пътна полиция; - План-схема на разкопавания участък; - Документ за внесен депозит, съответстващ на стойността на възстановителните работи на обекта, определена по размер по Приложение № 1 от тази Наредба. Ал.4- Разрешението за разкопаване при авария се издава незабавно. Има се предвид издаване на разрешение за разкопаване при авария на техническата инфраструктура , тъй като чл.3, ал.3 и ал.4 систематичски са включени в този раздел втори от Наредбата, който именно регламентира разкопаването при аварии на техническата инфраструктура, като предвижда разкопаването на уличните платна, алеи, тротоари, зелени площи и вътрешно квартални пространства при отстраняване на аварии по елементи на техническата инфраструктура, да се извършва след разрешение, издадено от Дирекция „ОСУТИП”. В ал. 2 на чл. 72 от ЗУТ е предвидено, че при повреди на подземни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, които трябва да бъдат незабавно отстранени, възложителят или експлоатационното дружество може да започне работите веднага, като уведоми за това съответната общинска администрация и собствениците на засегнатите поземлени имоти. От тази законова уредба става ясно, че ЗУТ не изисква издаване на разрешение за разкопаване, каквото е предвидено да се издава чл.3, ал.1 от Наредбата /като следва да се има предвид, че чл.3, ал.1 не е протестирана/. Протестираните разпоредби на чл.3, ал.3 и ал.4 обаче от Наредбата доразвиват и детайлизират тази регламентация, като посочват необходимите за издаване на разрешението за разкопаването документи и срокът за издаване на същото. Касае се за обществени отношения, които са уредени в закон и преуреждането им с подзаконов нормативен акт, чрез въвеждането на изискване за издаване на отделен индивидуален административен акт (разрешение за разкопаване) е недопустимо, тъй като законодателят е регламентирал уведомителен режим при възникване на аварии и предприемане на действия по отстраняването им, а не разрешителен. Недопустимо на това основание е и въведеното с чл.3, ал.3 и ал.4 изискването за представяне на съответни документи във връзка с издаване на разрешително за разкопаване при настъпили аварии на техническата инфраструктура и регламентирането на срок за издаване на последното. Налага се извод за противоречие на правната уредба в чл.3, ал.3 и ал.4 от Наредбата с разпоредба от по-висок по степен нормативен акт, което е основание за отмяна.
 Следващата оспорена разпоредба е тази на чл.4, ал.2, пр.трето от Наредбата Съгласно чл.4, ал.1 от Наредбата, при повреди, които трябва да бъдат отстранени незабавно и в почивни, празнични дни и в извън работно време, възложителят или експлоатационното дружество да започнат отстраняването след уведомяване на общинската администрация на телефона на дежурния при Община Левски, като ремонтните работи се извършват при спазване изискванията на чл.74 от ЗУТ. С протестираната ал.2, предложение трето от чл.4 се предвижда в случаите по предходната алинея, лицата, извършили разкопавания при аварийни ремонти, да подават в дирекция „ТСУ” на Общината, в първия работен ден определени  документи, между които документ за внесен депозит, съответстващ на стойността на възстановителните работи на обекта, определена по размер по Приложение № 1 от тази Наредба. 
 Същевременно, са протестирани и разпоредбите на чл.10, ал.1 в частта относно „….и разрешение за разкопаване..“, чл.10, ал.3 и ал.4, съгласно които завършването на възстановителните работи в указания в разрешението за разкопаване или предписания по чл.4 от Наредбата срок се установява с констативен протокол от Дирекция „ОСУТИП”, при спазване на разпоредбите в чл. 74 от ЗУТ. Според ал.3 депозитът се връща след изтичане на 3-месечен изпитателен срок, който започва да тече от датата на констативния протокол за приемане на работите и след съставяне на Протокол за качество на възстановителните работи. 10% от депозита се задържа за отстраняване на скрити недостатъци в нормативно определените гаранционните срокове за съответния вид работи. Според ал.4 на чл.10, депозитът не се връща при неизпълнено предписание, установено с констативен протокол. 
 Т.е. с оспорените разпоредби на чл. 4, ал.2, пр.3, чл.10, ал.1 в частта относно „…и разрешение за разкопаване…“, чл.10, ал.3 и ал.4 от Наредбата е уреден редът за внасяне, възстановяване и задържане на внесения депозит по чл. 4, с който се цели гарантиране на възстановяването на уличните мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура след извършване на ремонтни работи.
 С разпоредбата на чл. 74, ал. 1, т. т. 8 и 9 от Закона за устройство на територията е въведено задължение за строителя да извърши за своя сметка необходимите възстановителни работи в срокове, определени от общинската администрация, както и да отстрани нанесените повреди, констатирани от общинската администрация и отразени в констативен протокол, в срокове, определени от общинската администрация. В нормите от Раздел ІІ, Глава ІV на Закона за устройство на територията не е предоставена възможност общинските съвети да въвеждат изискване за представяне на обезпечение под формата на депозит, банкова гаранция или запис на заповед при извършване на ремонтни работи, респективно правила за връщането му или задържането му, поради което въведените с чл. 4, ал.2, пр.3, чл.10, ал.1 в частта относно „…и разрешение за разкопаване…“, чл.10, ал.3 и ал.4 от Наредба правила за внасяне, възстановяване и задържане на депозита, необходим за издаване на разрешение за разкопаване са незаконосъобразни.
 Ето защо протестираните разпоредби следва да се отменят.

При този изход на делото на основание чл.143 ал.1 във вр. с чл.196 от АПК следва в полза на Окръжна прокуратура Плевен да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 20 лева, представляващи внесена държавна такса за обнародване на съобщението за делото в ДВ.

Воден от горното и на основание чл.193, ал.1, пр.второ от АПК, Административен съд-Плевен, първоинстанционен тричленен състав

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ чл.2, ал.1 в частта относно „….и разрешение за разкопаване…“, чл.2, ал.2, ал.3 и ал.4, чл.3, ал.3 и ал.4, чл.4, ал.2, пр.3, чл.10, ал.1 в частта относно „…и разрешение за разкопаване…“, чл.10, ал.3 и ал.4 от Наредба №17 за реда и условията за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на община Левски, приета с Решение № 161/27.08.2008 год. на Общински съвет-Левски и допълнена относно номера на Наредбата с Решение №178/29.09.2008 год. на Общински съвет-Левски.

ОСЪЖДА Община Левски да заплати в полза на Окръжна прокуратура Плевен сумата от 20 (двадесет) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред Върховен административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от същото да се изпрати на страните.

Решението да се разгласи по реда на чл.194 от АПК при неподаване на касационна жалба или протест или ако те са отхвърлени, като от Общински съвет-Левски се представят доказателства пред Административен съд-Плевен за изпълнение на това задължение.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ ЧЛЕНОВЕ:1./п/ 2./п/