РЕШЕНИЕ

№ 421

гр.Плевен, 22.07.2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на петнадесети юли две хиляди и деветнадесета година, в състав:

Председател: Снежина Иванова

при секретаря Десислава Добрева, като разгледа докладваното от съдия Иванова административно дело № 350 по описа на съда за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Производството по делото е образувано по жалба от Община Никопол, представлявана от кмета д-р В.Ж., против Решение РД-02-14-175/20.02.2019 г. по проект 15.2.1.104 „Мостове на времето: Интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство в Никопол и Турне Мъгуреле“, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020 /Програмата/, изпълняван от Община Никопол. Решението е постановено от и.д. директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на национален орган по Програмата, и със същото е определена финансова корекция /ФК/ в размер на 5 % или 2 910, 56 лева с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/.

В жалбата се сочи, че наложената финансова корекция е неоснователна поради липса на нередност, като посоченото решение № РД-02-14-175/20.02.2019 г. на МРРБ е незаконосъобразно, поради нарушение на административно производствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Оспорващият счита, че не е налице незаконосъобразна методика за оценка на постъпилите оферти в процедурата, тъй като не са налице елементите на „нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., представляваща основание за налагане на финансова корекция, респективно Община - Никопол не е извършила действие или бездействие в нарушение на правото на Съюза или на националното право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Посочва, че методиката за оценка на постъпилите оферти е изготвена съобразно приложимите нормативни актове, предоставя достатъчно информация на участниците в процедурата за начина на оценка на офертите, за минималното им съдържание и необходимите надграждащи обстоятелства за получаване на максимална оценка и е съобразена с принципите заложени в европейското и национално законодателство. Счита, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) от ЗОП, и навежда доводи, че посочените като нарушени разпоредби на чл. 70. ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП са неотносими към изложените фактически основания за налагане на корекцията. Счита, че не могат да бъдат установени от описаните в уведомлението на УО нарушения на националното законодателство, които са предпоставка за налагане на финансова корекция. Използваните условия в методиката за определяне на изпълнител напълно съответстват на всички национални и нормативни правила. Твърди, че не са взети предвид аргументите от представеното възражение на констатациите на контрольорите, както и че внимателният анализ на цялата документация, включително получените и оценени оферти показва, че избраният критерий за определяне на икономически най-изгодна оферта е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекта, свързани пряко с предмета на обществената поръчка. Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП „показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката (...). те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция". Твърди, че в изпълнение на законовите изисквания Община Никопол е дала точни указания при определяне на показателите и на допустимите им параметри с оглед на изискванията към разработване, дизайн и интегриране на определени модули, които са подробно разписани в техническата спецификация на поръчката. По отношение на разписаните в методиката критерии за оценка по показателя „Организация на персонала" (от ТП), видно е, че са приложени съответните показатели, като е предвиден максимумът от 100 точки, при ясно, конкретно и обективно определяне, както и критериите за присъждане на 20, 50 и 70 точки. Навеждат се доводи, че в случая не е възможно да бъдат следвани количествени параметри за оценка предвид специфичния технически характер на предмета на поръчката. В нея освен разработване на онлайн портал и приложение е включено и изработването на дизайн, спецификации на уеб сайта, файлове, софтуерни програми, рисунки, графики, скици и друга информация или елементи, които могат да съставляват обект на право на интелектуална собственост, които елементи от изпълнението на поръчката не могат да бъдат оценени с количествени критерии и предполагат определен субективизъм по подразбиране. Счита, че във връзка с това правилно е приложен чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като в техническата спецификация към документацията са формулирани минималните изисквания, посочени в техническата спецификация, а преценката относно качествените критерии за оценка на организацията на работата е поверена на експертна комисия при съблюдаване на разписаните в методиката критерии за оценка по подпоказатели, с което са спазени изискванията на закона. Твърди, че в случая вероятността от субективизъм при оценяване по посочения показател от ТП не съставлява нарушение на процедурата, тъй като няма норма която да забранява това, а в някои случаи субективните критерии са и неизбежни, какъвто е настоящият случай предвид включването в предмета на поръчката на дизайн на онлайн портал.

Навеждат се доводи, че комисията е оценила офертите на кандидатите с оглед тези критерии, разписани в методиката, предвид изложените мотиви в Протокола за оценка. Изложени са аргументи, защо комисията намира подлежащата на оценка организация на работа ще доведе до качествено изпълнение на поръчката, които основания не са бланкетни, а съдържат конкретно посочване на индивидуалните способи и начини на изпълнение, които отговарят на критериите за оценка по четирите подпоказателя. Твърди, че не е взета и предвид и тезата, по отношение на това, как е определен размерът на финансовата корекция, по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредбата/, тъй като в Раздел II Оценяване на предложения, т. 15. Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка, се споменават „незаконосъобразни показатели за оценка", а тук такива не са налице.

Счита, че следва да се приеме, че в случая не е налице твърдяното нарушение при провеждане на събиране на оферти с обява с посочения предмет, поради което липсва основание за налагане на финансова корекция за нередност по смисъла на чл. 70. ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата. Моли съдът да постанови решение, с което да отмени решение № РД-02-14-175/20.02.2019 г. на ръководителя на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България, с което е наложена финансова корекция на Община Никопол в размер на 2 910,56 лв., представляващи 5% от допустимите разходи от ЕСИФ по договор с предмет: „Дизайн и разработване на триезичен онлайн базиран портал "МОСТОВЕТЕ НА ВРЕМЕТО" и смартфон приложение, в рамките на проект "Мостовете на времето: Интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство в Никопол и Турну Мъгуреле", финансиран по Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г. и национално съфинансиране.

В съдебно заседание оспорващият – Община – Никопол,редовно призован, се представлява от юрк В., която поддържа жалбата и намира, че решението е незаконосъобразно, тъй като не е налице нередност по см на чл. 2,т. 36 от Регламент № 1303 от 2013 година и констатираната нередност оказва освобождаващ ефект върху потенциалните участници, което твърдение е необосновано и недоказано. Не е доказано, че така сочената нередност е възпрепятствала участието на други потенциални участници и моли за отмяна на акта и присъждане на разноски в размер на 100 лева за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по жалбата – и.д. директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на национален орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2010 г., редовно призован, не изпраща представител.

Административен съд-Плевен, шести състав, като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено от фактическа страна:

Община Никопол е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - Бьлгария 2014-2020 г. въз основа на Договор за субсидия № 32881/14.03.2017 г. (л.л. 49-58), за финансиране на проект с код 15.2.1.104 и наименование „The bridges of Time: An Integrated Approach for Improving the Sustainable Use of Nikopol -Turnu Magurele Cross-border Cultural Heritage". В изпълнение на предвидените по проекта дейности община Никопол в качеството си на Възложител е обявил публично състезание по реда на Закона за обществени поръчки (ЗОП) за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Дизайн и разработване на триезичен онлайн базиран портал "МОСТОВЕТЕ НА ВРЕМЕТО" и смартфон приложение, в рамките на проект "Мостовете на времето: Интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство в Никопол и Турну Мъгуреле", финансиран по Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г. и национално съфинансиране", по която е била проведена процедура и избран изпълнител, с който общината е подписала договор за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет.

Със заповед № РД-02-14-1306/14.12.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.л. 11-12) е възложено на г-жа Д.Г., и.д. директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - България 2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния - България 2007-2013 и Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 и Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.

С последваща заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, отново е възложено на г-жа Д.Г., директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - България 2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния - България 2007-2013 и Националния орган по Програмата ИНТЕРРГГ V-А Гърция - България 2014-2020 и Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.

С уведомление за съмнение за нередност с вх. № 99-00-2-1036(22)/22.10.2018 г. (л.л. 17-19), Националният орган по Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г., Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ МРРБ е информиран, че възложителят е определил неправомерни показатели за оценка на офертите, които не гарантират оптимално съотношение качество/цена, респективно избиране на икономически най-изгодна оферта, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т.3 и ал. 7, т. 1, т.2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП, като нарушението попада в Категория 9, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

На л.л. 27-33 по делото е приложено възражение от общината с вх. № 99-00-2-1036(23)/31.10.2018 г., в което са изложени доводи, че изводите на контрольорите не намират отражение в нормативната уредба, твърденията за нарушения на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б" от ЗОП не са налице и няма основание за налагане на каквато и да било финансова корекция по смисъла на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Излагат се доводи, че направените при проверката констатации, че е налице формулиране на показател за оценка, който не е свързан пряко с предмета на поръчката и не допринася за избора на най-добро предложение, както и че в документацията е формулирано ограничаващо изискване спрямо участниците в обществената поръчка. Твърди се, че в случая се оценяват качествени показатели без количествено изражение, тъй като се касае за експертно оценяване експертите, с които участникът разполага и които ще осъществят дейностите, включени в предмета на поръчката. Изложено е мнение, че организацията и професионалната компетентност на персонала са в пряка връзка с качественото изпълнение на поръчката, а точно качеството на ангажираните експерти в екипа на изпълнителя е предмет на оценка, както и системата за организация и ефективно управление на същия екип във връзка с условията по техническата спецификация. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е дадена възможност в четиринадесетдневен срок да възрази срещу констатациите на Националния орган (НО). В срока е депозирано възражение с вх. № 99-00-3-48/22.01.2019 г. в МРРБ, което е разгледано по същество и аргументите в него са анализирани при окончателната оценка на допуснатите нарушения и тяхното финансово отражение. Проведена е процедура по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, с предмет „Дизайн и разработване на триезичен онлайн портал Мостове на времето и смартфон приложение". В хода на процедурата са подадени три оферти, като с Протокол от 21.09.2018 г., комисията е отстранила от участие в поръчката един от участниците, защото представеното техническо предложение не съответства на минималните изисквания на възложителя, а след оценка на предложените оферти за изпълнител по проекта е определен „БИТМАГ“ ЕООД и е сключен Договор №273/27.09.2018 г. на стойност 59 400 лева, с ДДС.

С писмо изх. № 99-00-3-49/31.12.2018 г. на МРРБ /л.л.20-25/, кметът на Община Никопол е уведомен за съмнение за нередност по проект № 15.2.1.104, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020 г. (Програмата), изпълняван от Община – Никопол. В същото се посочва, че има основания да се наложи финансова корекция в размер на 5 % или 2 910,56 лв. (две хиляди деветстотин и десет лева и петдесет и шест стотинки) с ДДС, по ДОГОВОР № 273/27.09.2018 г., сключен с „БИТМАП“ ЕООД след проведена обществена поръчка с предмет „Дизайн и разработване на триезичен онлайн портал Мостове на времето и смартвон приложение“. Нарушението е дефинирано като „нередност“ съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Писмото е получено на 04.01.2019 г., видно от известието за доставяне на л.26.

В отговор на посоченото писмо е подадено възражение с № 99-00-3-48/22.01.2019 г. (л.л. 35-40). В същото кметът на Община Никопол сочи, че не следва да се споделят твърденията в уведомлението на УО, че критериите за оценка, заложени в методиката, не са свързани пряко с предмета на поръчката. Липсва твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 2 и 3 и ал. 7 от ЗОП, във връзка с т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, а решение за налагане на финансова корекция на основанията, посочени в уведомлението, би било незаконосъобразно като издадено в нарушение на приложимия материален закон. Сочи, че при обществената поръчка се оценяват експертно знанията и уменията на експертите, с които участника разполага и които ще осъществят дейностите, включени в предмета на поръчката. Писмото с възражението е получено в МРРБ на 22.01.2019 г., видно от вх.№ /л.34/.

След получаване на възражението е издадено решение РД-02-14-175/20.02.2019 г. по проект 15.2.1.104 „Мостове на времето: Интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансгранично културно наследство в Никопол и Турне Мъгуреле“, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020, изпълняван от Община Никопол. Решението е постановено от и.д. директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на национален орган по Програмата, и с него е определена финансова корекция в размер на 5 процента или 2 910, 56 лева с ДДС от стойността на допустимите разходи от ЕСИФ по посочения договор с предмет: „Дизайн и разработване на триезичен онлайн базиран портал "МОСТОВЕТЕ НА ВРЕМЕТО" и смартфон приложение, в рамките на проект "Мостовете на времето: Интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство в Никопол и Турну Мъгуреле", финансиран по Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г.В същото прието, че е налице „ нередност“, тъй като е налице нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП и се налага финансова корекция в размер на 5 % от Договор № 273/27.09.2018 г., сключен с „БИТМАП" ЕООД с предмет: Дизайн и разработване на триезичен онлайн портал Мостове на времето и смартфон приложение, на стойност 59 400 лева, с ДДС.

В решението е посочено, че в случая приложеният критерий за оценка е „оптимално съотношение качество/цена", като в Методика за определяне на комплексната оценка /по-долу Методика/ са заложени два показателя за оценка: Технически показател (ТП) с тежест 60 % и Финансов показател (ФП) с тежест 40 %. , като показателите в Методиката не са формулирани по начин, който дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, както и да осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които се прилагат при определяне на оценка за всеки показател. Използването на субективни думи като „изчерпателно и задълбочено“, „вътрешно непротиворечиво“, „структурирано и последователно“ е възможно, но следва тези понятия да са дефинирани в методиката, за да няма субективизъм при оценка на офертите, като се приема, че липсват точни и ясни определения на тези понятия, което не дава възможност за обективна оценка и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване.

В нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП липсват указания за оценяването в ситуация, в която различни оферти предлагат различни по брой, естество и вид необходими ресурси, мерки за вътрешен контрол, технологии с доказана приложимост и полезност, какво комисията ще приема за предимство или надхвърлящо заложените минимални параметри, като не се посочва, кои ресурси, мерки за контрол и технологии ще се приемат за приоритетни, надграждащи и ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката и по този начин оферти с различно качество ще получат еднаква оценка, което обективно не съответства на изискванията на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Това на практика лишава от информация потенциалните участници както следва да бъде тяхното предложение, за да получат максимална оценка, липсва равно третиране и се създава предпоставки за изцяло субективна оценка от страна комисията - Решение № 928/02.02.2015 г. на КЗК, решение № 10607/24.08.2017 г. на ВАС, Решение № 10651/28.08.2017 г. на ВАС. Съществена е невъзможността за адекватна оценка на предложения, които надграждат минималните изисквания на възложителя, защото при избрания критерий на оценяване „икономически най-изгодна оферта“ оценяването на оферти по използвания начин не позволява да се осигури действително най-доброто съотношение качество/цена. Обсъдено е възражението на Община Никопол, но същото не е възприето. Посочва се, че използваната от възложителя методика е неясна и неточна, не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и макар и формално да съдържа указания за определяне на оценка по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е субективна.

Прието е , че нарушението има финансово отражение, като е налице „нередност“ по смисъла на Регламент 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Изложени са мотиви относно определяне на размера на финансовата корекция и същата е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни фондове, като от стойността на договорите е изваден собствения принос от 2%.

С писмо изх. № 99-00-3-48/20.02.2019 г. (лист 41) по делото, на общината е изпратено оспореното решение, като същото е получено на 22.02.2019 г. /обратна разписка на л.48/.

По делото е приобщен Договор № 273/27.09.2018 г. (л.л. 59-63), сключен между община Никопол и „БИТМАП" ЕООД с предмет: Дизайн и разработване на триезичен онлайн портал Мостове на времето и смартфон приложение, на стойност 59 400 лева, с ДДС., както и оферти на участниците в обществената поръчка „Битман“ ЕООД, „Контракс“ АД и „Проекти България“ ЕООД.

Жалбата срещу процесното решение е подадена на 07.03.2019 г., видно от документа, прикрепен към л.10.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

С оглед на датата на получаване на решението - 22.02.2019 г., съдът приема, че подадената на 07.03.2019 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

В случая решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 29, ал.1, т.4 от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, както и въз основа на МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" /Ратифициран със закон, приет от 43-то НС на 11.02.2016 г. – ДВ, бр. 16 от 2016 г. Издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г., по-долу Меморандум/. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

Съгласно чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице и със заповед № РД-02-14-1306/14.12.2018 г. /л.л.11-12/ такива са делегирани на Д.Н. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. Във връзка с компетентността съдът отбелязва, че приобщената на л.л.13-15 заповед №РД-02-14-191/26.02.2019 г. на МРРБ е неотносима в случая, доколкото е издадена след постановяването на настоящето решение.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Дизайн и разработване на триезичен онлайн базиран портал "МОСТОВЕТЕ НА ВРЕМЕТО" и смартфон приложение, в рамките на проект "Мостовете на времето: Интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство в Никопол и Турну Мъгуреле", финансиран по Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г. и национално съфинансиране", по която е била проведена процедура и избран изпълнител, с който общината е подписала договор - Договор № 273/27.09.2018 г., сключен с „БИТМАП" ЕООД.

Посочени са и правните основания за издаване на решението - чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и параграф 1, т.2 от Наредбата, във връзка с §2, т.2.1, част „Национален орган“, т.3, букви „к“ и §2, т.2.3, буква „а“, т.1 от Меморандум за Изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България", както и разпоредбите на чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и във връзка с чл.102, §1 от Регламент 966/2012, както и чл. 70, ал.2, т.3 и ал.7, т.1, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП.

Спазена е процедурата по определяне на финансовата корекция – дадена е възможност за писмено възражение, обсъдено е същото и не е възприетопо , като решението е издадено в срока тпо чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ.

Съдът намира, че решението е издадено в съответствие с материалния закон.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми, като така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

При определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Никопол има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.

В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащи норми от ЗОП и касаещо процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Община Никопол - чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /Наредбата/.

Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - посочена като правно основание относно констатираната нередност, е със съдържание - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", като същата е посочена като разпоредба, по която се класифицира нередността.

Съгласно §2, т.2.1 от Меморандума, част „Национален орган“, съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за територията на Република България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, действащо като Национален орган (НО). Съгласно посочената разпоредба на т.3, букви „к“, функциите и отговорностите на НО са предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. Съгласно §2, т.2.3 Приложими разпоредби в случаи на трудности при изпълнението, буква „а“, т.1 от Меморандума, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. В случай на системни нередности страната членка разширява разследването, включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в годишния счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през която е взето решение за отмяна на средствата.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ, Меморандума и цитираната Наредба. Приложение има и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Освен, че Националният орган е компетентен да определи финансова корекция на Асоциацията, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. В Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Органът е приел, че нарушението се изразява в незаконосъобразна методика, като незаконосъобразността на същата е в частта „Оценяване по технически показател“. Приложеният критерий за оценка по методиката е „оптимално съотношение качество/цена", като за определяне на комплексната оценка са заложени два показателя за оценка: Технически показател (ТП) с тежест 60 % и Финансов показател (ФП) с тежест 40 %. Техническият показател за оценка - предложението за организация на персонала представлява оценка на разпределението на ресурсите и организацията на екипа, включително мерки за контрол на качеството. Същият показател включва и:

1.Изчерпателно, задълбочено, вътрешно непротиворечиво, структурирано и последователно описание на организацията и професионалната компетентност на персонала, за постигане в максимална степен целите на поръчката, а именно:

Участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е, как се разпределят отговорностите и дейностите, методите за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, необходими за качествено и срочно изпълнение на услугата.

Участникът е представил описание на начина и срока за изпълнение на поръчката.

2.Допълнително посочени обстоятелства.

За всяка от дейностите е показано разпределението на експерти.

За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задължения.

Приложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата.

Предложени и са технологии за изпълнение, за които е доказана приложимостта и полезността при изпълнение на поръчката.

Предвидено е поставяне на 100 точки на участник, чието техническо предложение съдържа организацията и професионалната компетентност на персонала и четирите допълнително описани обстоятелства в т.2.; 70 точки получава участник, който е включил в офертата си описание на организацията и професионалната компетентност на персонала и три от четирите допълнително описани обстоятелства в т.2.; 50 точки получава участник, който е включил в офертата си описание на организацията и професионалната компетентност на персонала и две от четирите допълнително описани обстоятелства в т.2.; 20 точки получава участник, който е включил в офертата си само описание на организацията и професионалната компетентност на персонала. Изрично е посочено, че до оценка няма да бъдат допускани оферти, които не включват изпълнение на някоя или всички дейности или предложението не включва: график, разпределение на ресурсите и организацията на екипа; мерки за контрол.

Органът е посочил, че показателите в Методиката следва да бъдат формулирани по начин, който дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, както и да осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които се прилагат при определяне на оценка за всеки показател.

Няма законово ограничение за определянето на субективни показатели за оценка, ако са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията. Използването на субективни думи като „изчерпателно и задълбочено“, „вътрешно непротиворечиво“, „структурирано и последователно“ не е забранено, стига понятията да са дефинирани в методиката, за да няма субективизъм при оценка на офертите - в този смисъл е решение № 1096/2016 на КЗК. Липсват точни и ясни определения на тези понятия, което не дава възможност за обективна оценка и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Същите понятия създават по-голяма неяснота, с оглед неясните условия, като кандидатите не могат да изгладят представа как да изготвят офертите си, за да удовлетворят в максимална степен изискванията на възложителя.

В методиката е посочено, че описанието на организацията и професионалната компетентност на персонала включва „участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите, методите за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, необходими за качествено и срочно изпълнение на възложената услуга“. Използваният израз „и други организационни аспекти“ дава възможност за различно тълкуване от страна на участниците и позволява субективност в подбора на комисията. Налице е противоречие със съдебната практика, доколкото са налице примерно и неизчерпателно изброяване в методиката за оценка, при което дадени предимства /които допълват/надграждат базовите изисквания/ не са посочени от възложителя - решение №9245/12.07.2017 г. ВАС и решение № 10169/01.08.2017 г. на ВАС.

Липсва яснота за критериите при оценяване на ТП, така че кандидатите да могат да изградят представа как според Методиката би следвало да изготвят офертите си, така че в максимална степен да удовлетворят изискванията на възложителя и да получат максимален брой точки. По-висока оценка ще получи предложение, което представи всички или някои от описаните четири обстоятелства, като „за всяка дейност да са дефинирани необходимите ресурси“ - като не става ясно какви са като брой, вид, същност тези ресурси; „мерки за вътрешен контрол и организация на работа“ - не е ясно колко на брой и вид са тези мерки; „предложени технологии, за които е доказана приложимостта и полезността при изпълнението“ - без да уточнено какви характеристики следва да имат тези технологии и как се доказва приложимост и полезност - документи, сертификати, референции; В нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП липсват указания за оценяването в ситуация, в която различни оферти предлагат различни по брой, естество и вид необходими ресурси, мерки за вътрешен контрол, технологии с доказана приложимост и полезност, какво комисията ще приема за предимство или надхвърлящо заложените минимални параметри. Не е посочено кои ресурси, мерки за контрол и технологии ще се приемат за приоритетни, надграждащи и ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. По този начин оферти с различно качество ще получат еднаква оценка, което обективно не съответства на изискванията на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Това на практика лишава от информация потенциалните участници както следва да бъде тяхното предложение, за да получат максимална оценка, липсва равно третиране и се създава предпоставки за изцяло субективна оценка от страна комисията - Решение № 928/02.02.2015 г. на КЗК, решение № 10607/24.08.2017 г. на ВАС, Решение № 10651/28.08.2017 г. на ВАС. Съществена е невъзможността за адекватна оценка на предложения, които надграждат минималните изисквания на възложителя, защото при избрания критерий на оценяване „икономически най-изгодна оферта“ оценяването на оферти по използвания начин не позволява да се осигури действително най-доброто съотношение качество/цена.

Посочено е, че не се приема възражението, съгласно което се оценяват качествени показатели без количествено изражение, защото в методиката не е заложен показател за качество - оценка и умения на експертите, предложени от участника, които според възражението се оценяват.

Формирането на незаконосъобразна методика за оценка представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата - налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници/кандидати. Това се потвърждава от обстоятелството, че са постъпили само 3 оферти.

Използваната от възложителя методика е неясна и неточна, не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и макар и формално да съдържа указания за определяне на оценка по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е субективна.

Нарушението има финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Процедурата по обществена поръчка следва да се провежда по начин, който позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица, което гарантира по-ефективно разходване на публичните средства. Възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчките. Наличието на неправомерни показатели за комплекса оценка създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, доколкото е сключен договор за обществена поръчка на стойност 59400 лева с ДДС.

По така наведеното нарушение и мотивите на органа съдът съобразява следното:

Съгласно  чл. 70, ал. 2, т.3 от ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая възложителят на обществената поръчка е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т.1, т. 2, т. 3, буква „б“ от ЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т. 1, т.2 и т. 3 буква „б“ от ЗОП възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Следователно показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор от страна на комисията и трябва да гарантират реална конкуренция. Законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за оценяването. Видно от документацията за участие в обществената поръчка са използвани изрази като: „изчерпателно и задълбочено“, „вътрешно непротиворечиво“, „структурирано и последователно“ по отношение на описание на организацията и професионалната компетентност на персонала, като тези понятия не са дефинирани в методиката. Тези изрази дори да бяха определени в методиката, не допринасят методиката за оценка да бъде законосъобразна и обективна. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) указва, че възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Второ изречение на същата норма, обаче, безусловно забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В настоящия случай, възложителят е заложил именно подобни критерии за оценка на организацията, което е съществено нарушение на материалите правила. В този смисъл е и цитираното от органа решение № 1096/2016 на КЗК.

В описанието на организацията и професионалната компетентност на персонала в Методиката е посочено: „участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите, методите за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, необходими за качествено и срочно изпълнение на възложената услуга“. Използваният израз „и други организационни аспекти“ дава възможност за различно тълкуване от страна на участниците и позволява субективност в подбора на комисията.

Правилен е извода на органа, че с израза „и други организационни аспекти“, без последните да са посочени в методиката, води до значителна свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка при определянето на точки. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.

Така разписаният показател за оценка не изпълнява изискването за определянето на най-изгодна оферта, тъй като не позволява да се определи офертата, предлагаща най-добро съотношение качество-цена. Същият противоречи и на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП с оглед на това, че липсва възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, т. е. налице е обосновано и доказано нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност.

Съдът намира, че органът правилно е установил, че липсва яснота за критериите при оценяване на техническото предложение, така че кандидатите да могат да изградят представа, как според Методиката би следвало да изготвят офертите си, така че в максимална степен да удовлетворят изискванията на възложителя и да получат максимален брой точки. По-висока оценка ще получи предложение, което представи всички или някои от описаните четири обстоятелства в графата „Организация на персонала“, като „за всяка дейност да са дефинирани необходимите ресурси“ - като не става ясно какви са като брой, вид, същност тези ресурси; „мерки за вътрешен контрол и организация на работа“ - не е ясно колко на брой и вид са тези мерки; „предложени технологии, за които е доказана приложимостта и полезността при изпълнението“ - без да уточнено какви характеристики следва да имат тези технологии и как се доказва приложимост и полезност - документи, сертификати, референции; В нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП липсват указания за оценяването в ситуация, в която различни оферти предлагат различни по брой, естество и вид необходими ресурси, мерки за вътрешен контрол, технологии с доказана приложимост и полезност, какво комисията ще приема за предимство или надхвърлящо заложените минимални параметри. Не е посочено, кои ресурси, мерки за контрол и технологии ще се приемат за приоритетни, надграждащи и ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. По този начин оферти с различно качество ще получат еднаква оценка, което обективно не съответства на изискванията на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Това лишава от информация потенциалните участници както следва да бъде тяхното предложение, за да получат максимална оценка, липсва равно третиране и се създава предпоставки за изцяло субективна оценка от страна комисията.

Действително определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителя, като той сам определя онези показатели, които имат преимуществено значение. За да бъде обаче Методиката законосъобразна, с оглед спазване на принципите за провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, същата трябва да съдържа показатели за оценка, които не водят до субективна преценка от страна на комисията и да съдържат ясни указания относно обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка. Освен това всеки участник следва да има възможност да се запознае с параметрите, които ще се оценяват и съответно ще доведат до подготвяне на икономически най-добро предложение за възложителя. В тази връзка не е допустимо залагане на показатели в методиката за оценка, от които не става ясно по какъв начин участниците следва да подготвят своите предложения, за да могат да бъдат оценени с максимален брой точки по този показател, съответно как ще се извършва определянето на оценките от комисията за провеждане на процедурата и въз основа преценката на кои конкретни параметри в офертите ще се присъжда съответния брой точки - в този смисъл е цитираното Решение № 928/02.02.2015 г. на КЗК.

Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба. Нарушението правилно е подведено под хипотезата на т. 9 от Раздел I на Приложението, защото са налице неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, които биха довели до възпрепятстване на участие в процедурата.

Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с  чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината беше спазила изискването на закона и беше заложила обективни критерии за оценка, не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по сключения по реда на ЗОП договор средства да са в по-нисък размер. Следователно ако общината не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.

По отношение на определяне на конкретния размер на ФК за нарушението съдът съобразява следното:

В решението са изложени от органа подробни мотиви защо следва да се наложи ФК в минималния предвиден размер - 5 % от средствата от ЕСИФ. Съдът споделя тези мотиви, като отбелязва, че дори да липсваха мотиви за налагането на ФК в минималния размер за посоченото нарушение, доколкото нарушението е доказано, и същото представлява нередност, решението за минимален размер на ФК щеше да бъде законосъобразно.

В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи, финансирани от средствата от ЕСИФ. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране.

Неоснователно е твърдението на оспорващия, че не е възможно да бъдат следвани количествени параметри за оценка предвид специфичния технически характер на предмета на поръчката, доколкото в нея освен разработване на онлайн портал и приложение е включено и изработването на дизайн, спецификации на уеб сайта, файлове, софтуерни програми, рисунки, графики, скици и друга информация или елементи, които могат да съставляват обект на право на интелектуална собственост, които елементи от изпълнението на поръчката не могат да бъдат оценени с количествени критерии и предполагат определен субективизъм по подразбиране, съдът счита за неоснователно. За всички тези елементи от изпълнението на поръчката съгласно чл.70, ал.7, т.3, буква „б“ от ЗОП в методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател следва да е посочено как следва да става оценяването. Начинът на оценяване трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Експертната оценка на комисията следователно не е субективна, както счита оспорващият, а обективна, като се посочва съответното качество и конкретната стойност, с която то се оценява от комисията. В случая такова посочване не е налице. Налице са предпоставки за пълен субективизъм при оценяване по посочения показател от ТП, което е забранено от посочената разпоредба на чл.70, ал.7, т.3, буква „б“ от ЗОП.

В решението не се твърди нарушение на Наредбата в частта по Раздел II от Приложение №1 - Оценяване на предложения, т. 15. Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка, съдът съобразява, че тази правна квалификация, посочена от общината, не е приложима в случая. Същата правна квалификация касае случаи, при които по време на оценяването на участниците/кандидатите критериите за подбор са използвани като показатели за оценка или показателите за оценка (или съответните подпоказатели, или относителната им тежест), посочени в обявлението или в документацията, не са били приложени, в резултат на което се прилагат незаконосъобразни критерии за подбор и показатели за оценка. Настоящият случай не е такъв, доколкото посоченото в решението нарушение касае неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, а не такива критерии, които не са били приложени по време на оценяването.

С процесното решение е изпълнена целта на закона - да не се допуска нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона, като жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на делото, искането на пълномощника на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. чл. 8 , ал. 1, т. 2 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения , съдът намира, че Община Никопол, гр. Никопол , ул. „Ал. Стамболийски“ № 5 следва да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ЕИК 831661388 юрисконсултско възнаграждение с оглед материален интерес в размер на 433 лева.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът

РЕШИ:

Отхвърля жалба на Община Никопол, представлявана от кмета д-р В.Ж., против Решение РД-02-14-175/20.02.2019 г. по проект 15.2.1.104 „Мостове на времето: Интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство в Никопол и Турне Мъгуреле“, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020 /Програмата/, изпълняван от Община Никопол. Решението е постановено от и.д. директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на национален орган по Програмата, и със същото е определена финансова корекция /ФК/ в размер на 5 % или 2 910, 56 лева с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни

Осъжда Община Никопол, гр. Никопол , ул. „Ал. Стамболийски“ № 5 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ЕИК 831661388 разноски в размер на 433 лева.

Решението се съобщи на страните

Решението може да се обжалва пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/