Р Е Ш Е Н И Е
№ 256
гр.Плевен, 16.05. 2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, ІV-ти състав, в открито
съдебно заседание на осми май две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Председател: Цветелина Кънева
при секретаря Венера Мушакова, като разгледа
докладваното от съдия Кънева адм. дело
№320 по описа за 2019 г. на Административен съд Плевен и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.70 ал.1 т.9 и т.10 и чл.75 ал.2
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Производството по делото е образувано по жалба от
Община Червен бряг, представлявана от кмета Д.В., чрез адв.А.А. от САК, против
Решение №РД-02-36-243/19.02.2019г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г., с което е приключен
сигнал за нередност, като е установена нередност, установени са извършени
нарушения, допуснати от бенефициента и е определена финансова корекция в размер
на 54 839,94лева с ДДС, която сума да не се верифицира при обработка на
последващи искания за плащане.
В жалбата се сочи, че решението е незаконосъобразно
като издадено при неспазване на установената форма, неправилно приложение на
материалния закон, допуснати нарушения на административно-производствените
правила и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че липсва нередност по
смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, цитиран в редакцията при обнародването
му. Твърди се, че не са налице нарушения на правото на ЕС или на българското
законодателство. Считат се за неправилни констатациите по т.1.1, т.1.2 и т.1.3
за нарушение на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2
изр.2 от ЗОП, изразяващо се в поставено ограничително условие по отношение
Техническия ръководител на обекта, а именно да отговаря на изискването „строителен
инженер или строителен техник“, съгласно чл.163а ал.2 и ал.3 от ЗУТ. Сочи се,
че съгласно дефиницията, съдържаща се в §2 т.41 от ДР на ЗУТ, професионалната
компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна
квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност
или позиция в изпълнение на трудови,
служебни или граждански правоотношения. Счита се, че в рамките на оперативната
самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към
икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до
най-качествен подбор на самите участници, като в конкретния случай правилно е
преценено, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което
ще изпълнява дейностите на технически ръководител най-добре биха се осъществили
от лице, с посочените в обявлението данни. В тази връзка се сочи, че не е
налице включване на условие или изискване, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки. Сочи се още, че изискванията към професионалната компетентност на
лицето, което ще отговаря за качеството на изпълнение на обществената поръчка е
от съществено значение за възложителя и негово субективно право е да иска
изпълнението на поръчката да бъде осъществено по възможно най-добрия и
качествен начин. Твърди се също, че специалисти като „строителен инженер“ или
„строителен техник“ не са рядкост, за да се приеме, че е налице въвеждането на
някакъв ограничителен критерий. Сочи също, че УО на ОПРР формално посочва
наличието на финансово отражение за бюджета на ЕС, като липсват аргументи, че
допуснатото от Община Червен бряг нарушение има или би имало финансово
отражение. Счита се, че без да е доказано по несъмнен начин вреда за бюджета на
ЕС, УО е нарушил разпоредбите на закона, като е наложил финансова корекция при
незавършен фактически състав. В тази връзка се сочи, че органът не следва да
налага финансови корекция за всяко допуснато нарушение на бенефициента, а само
за такива, за които е доказано, че имат или биха имали финансово отражение,
като следва да направи пълна и всеобхватна преценка на фактите и
обстоятелствата, касаещи наличието на основанията по чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ
за налагане на финансова корекция и да изложи мотиви в тази насока. Счита се,
че бланкетното посочване на мотиви за наличие на финансов ефект върху бюджета
на ЕС се приравнява на пълно непосочване на такива, което води до извод, че не
е налице основание за налагане на финансова корекция за това нарушение. Счита
се още, че не е налице и третият елемент от фактически състав на финансовата
корекция, а именно наличие на причинно-следствена връзка между твърдяното
нарушение и нанесените вреди на общия бюджет на ЕС, като в тежест на УО е да
докаже тази връзка, каквото доказване не е проведено.
На следващо място се оспорва твърдението за
ограничително изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност по
Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране,
досежно недопускане от страна на възложителя чуждестранните участници, които
предлагат експерти с еквивалентни документи да докажат професионална
правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени.
Сочи се, че законът не задължава възложителите изрично за уточняват, че за
чуждестранни лица се допуска да са вписани в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени. Твърди се, че
изискването е въз основа на чл.60 ал.1 от ЗОП, като съгласно чл.68 ал.4 от ЗОП
следва да се признаят еквивалентни сертификати, издадени от други държави
членки. В тази връзка се счита, че не представлява неправомерен ограничителен
критерия посоченото от възложителя изискване, като същото няма дискриминационен
характер и не представлява нарушение по ЗОП, което да има за последица възпрепятстването
на участието на по-голям брой участници. Отново се правят възражения за това,
че УО не е обосновал наличието на финансово отражение на допуснатото нарушение,
което обосновава извод за липса на основание за налагане на финансова корекция.
Оспорва се също и наличието на нарушение, изразяващо
се в незаконосъобразно поставени изисквания към проектанта по част ПУСО за
наличие на сертификат за завършен курс на обучения по Наредба за управление на
строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали или
еквивалент. Сочи се, че изискването е в съответствие с действащата нормативна
уредба и е в пределите на оперативната самостоятелност на възложителя при
определяне на критериите за подбор. Счита се, че същото не представлява
неправомерен ограничителен критерий, който да води до ограничаване на
конкуренцията. Твърди се, че не е налице и финансово отражение на нарушението,
като отново УО е изложил само бланкетни мотиви за наличие на финансов ефект
върху бюджета на ЕС.
Оспорва се и нарушението в т.1.4, изразяващо се в
поставеното от възложителя изискване за представяне на документите от офертата
и сканирани последователно в общ файл в PDF формат. Счита се, че законовата разпоредба не
предвижда ограничение в тази насока, а допуска представянето на друга
информация и/или документи, съобразно преценката на възложителя. В този смисъл
се твърди, че поставеното изискване не се явява ограничаващо участието на
икономически оператори в процедурата и не е налице основание за налагане на
финансова корекция. Изразява се несъгласие с твърдението, че въведеното
изискване следва да се третира като необоснована административна тежест за
участниците/ заинтересованите лица. В тази връзка се сочи, че административна
тежест е налице когато държавната администрация въвежда административни
процедури изискващи издаването на определени сертификати, удостоверения или
други документи за целите на участието. Счита се също, че неправилни и
немотивирани са изводите, че от твърдяното нарушение има финансов ефект поради
наличие на отстранени три участника. В тази връзка се твърди, че отстраняването
на трите дружества е поради пропуск на същите при изготвяне на офертите им за
участие, довело до представянето им в отклонение на обявените условия на
поръчката. Твърди се също, че не са били обжалвани нито решението за откриване
на обществената поръчка, нито решението за избор на изпълнител на поръчката.
Твърди се, че оспореното решение е незаконосъобразно и
поради обстоятелството, че твърдяните нарушения са квалифицирани като нередност
по т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС №57/2017г. Сочи се, че УО не е конкретизирал коя от посочените
хипотези на т.9 е основание за налагане на финансова корекция, както и че
относно нарушенията по т.1.1., т.1.2 и т.1.3 освен по т.9 са квалифицирани и
като такива по т.10, без да се конкретизира кое от нарушенията по коя от
точките е подведено.
Счита се, че решението е и в разрез с императивното
изискване на ал.2 и ал.3 на чл.72 от ЗУСЕСИФ, тъй като директно се налага
финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи
по засегнатия договор с изпълнител.
Твърди се и противоречие с целта на закона, доколкото
финансовата корекция е наложена при липса на доказване на финансово отражение
на констатираните нарушения, като се сочи и липса на съобразяване с чл.72 ал.1
от ЗУСЕСИФ.
В заключение се моли за отмяна на оспореното решение
за налагане на финансова корекция на Община Червен бряг.
В съдебно заседание Община Червен бряг се представлява
от адв.А. от САК, който поддържа жалбата и отново излага подробни възражения.
Оспорващият се представлява и от адв.М. от САК, която поддържа доводите на адв.А.
и прави искане за присъждане на разноски, съобразно представен списък. В указания
срок са представени и писмени бележки с доводи за недоказаност на четирите групи фактически обстоятелства, с
които органът е обосновал крайния си извод за наличие на нарушение на основните
принципи на чл.2 ал.2 от ЗОП, като се претендира присъждане на разноски.
Ответникът се представлява от адв.А. от САК, която счита
жалбата за неоснователна, а оспореното решение за издадено в съответствие с
европейското и българското законодателство. Прави искане за присъждане на
разноски, съобразно представен списък. Представя писмени бележки с подробни
доводи за законосъобразност на оспореното решение, като се претендира
присъждане на разноски.
Административен съд-Плевен, четвърти състав, като
провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и
представените доказателства, приема за установено следното от фактическа
страна:
Между Община Червен бряг, в качеството на бенефициент,
и Управляващия орган на ОПРР на 14.11.2016г. е сключен административен договор
№ от ИСУН-BG16RFOP001-2.001-0163-C01-S-001,
рег.№РД-02-37-255 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура „Енергийна ефективност в
периферните райони“.
Административното производство е образувано под
формата на последващ контрол на проведена обществена поръчка по ЗОП с предмет:
„Инженериг-проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната
ефективност в общинска сграда „Социална служба“ на територията на гр.Червен
бряг“, финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег.№ BG16RFOP001-2.001-0163-C01-S-001, във
връзка с подаден сигнал за нередност с рег.№813, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ при МРРБ на 08.01.2019г.
УО на ОПРР е уведомил Община Червен бряг с писмо
изх.№99-00-6-20 (1) /16.01.2019г. относно твърденията в сигнала за нередност,
стартирането на производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ и за възможността
бенефициентът да представи възражение.
В УО на ОПРР е постъпило становище вх.№04-01-3-
(1)/31.01.2019г. от Община Червен бряг с твърдения за липса на нарушения, респ.
липса на основания за налагане на финансова корекция, аналогични на изложените
в жалбата до съда.
Издадено е Решение №РД-02-36-243/19.02.2019г. от
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството
му на ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж“ (ОПРР) 2014-2020г. С него на Община Червен бряг е наложена финансова
корекция в размер на 10% от допустимите
разходи по договор №BG16RFOP001-2.001-0163-C01-S-001 от
15.12.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Як строй груп“ на стойност 456 999,53лева без
ДДС, като финансовата корекция е в размер на 54 839,94лева с ДДС. Посочено
е в решението, че е установена нередност във връзка с обществена поръчка по ЗОП
с предмет „Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на
енергийната ефективност в общинска сграда „Социална служба“ на територията на
град Червен бряг“, финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег. №BG16RFOP001-2.001-0163-C01-S-001. Посочено
е още, че със същото се приключва сигнал за нередност с рег.№813 по посочения
по-горе договор за предоставяне на БФП.
Отразено е извършване на нарушения свързани с
поставени ограничителни критерии за подбор/условия за участие.
В т.1.1 е посочено, че в Раздел ІІІ.1.3/Технически и
професионални възможности“ от обявлението за поръчката, както и в т.6 „Критерии
за подбор“ от документацията, стр.27, касаеща минимално изискване за екипа за
изпълнение на СМР, възложителят е въвел следното изискване: „ 1.Технически
ръководител на обекта:висше образование „Строителен инженер“ или „Строителен техник“, съгласно
чл.163а ал.2 и ал.3 от ЗУТ“. Прието е, че посоченото условие е ограничително,
тъй като законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо
ръководство на строежите. Прието е още, че по този начин са възпрепятствани от
участие оференти, разполагащи с персонал-технически ръководител, различен от
посочения от възложителя, например „архитект“. Изведено е нарушение на чл.2
ал.2 от ЗОП, което необосновано ограничава потенциални участници. Нарушението е
прието за съществено, поради наличие на възможен финансов ефект.
В т.1.2 е посочено, че в Раздел ІІІ.1.3/“Технически
възможности“ от обявлението за поръчката и в т.6 от „Критерии за подбор“ от
документацията, на стр.25 по отношение на проектантския екип, с изключение на
Проектант по част „Архитектура“, възложителят е въвел условие, че проектантите
по съответните части заложени като изискване, могат да бъдат изпълнени
единствено от лица „инженери“, притежаващи „валидно удостоверение за пълна
проектантска правоспособност или еквивалент, съгласно чл.230 от ЗУТ“. Прието е,
че залагайки това изискване възложителят не се е съобразил с дефиницията за
„Проектант“ дадена в т.1 от §1 на ДР на Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране. Прието е още, че изискването е
ограничително, тъй като законът описва по-широк кръг лица, които са технически
правоспособни и са годни да извършват проектни дейности. Счетено е, че се са
възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с персонал от проектанти,
различен от посочения от възложителя, например „архитект“. Изведено е нарушение
на чл.2 ал.2 от ЗОП, което необосновано ограничава потенциални участници.
Нарушението е прието за съществено, поради наличие на възможен финансов ефект.
В тази точка е прието също, че с изискването
проектантите да притежават „валидно удостоверение за пълна проектантска
правоспособност или еквивалент, съгласно чл.230 от ЗУТ“ възложителят е подходил
ограничително спрямо чуждестранните участници, които могат да докажат
съответствието си с критерии за подбор чрез експерти със съответната
квалификация и правоспособност съобразно законодателството на държавата, в
която са установени. Посочено е, че е следвало това изискване да не е към
момента на подаване на офертата, а към момента на сключване на договора
съгласно чл.112 ал.1 т.4 от ЗОП. Прието е, че по този начин възложителят е
включил в обществената поръчка условия, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти, вкл.чуждестранните участници в
процедурата. Изведено е нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 вр. с ал.2 от ЗОП, а
именно предметът на обществената поръчка, посочен в обявлението и в документацията
за участие не осигурява спазване на принципите за свободна и лоялна
конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата както по
отношение на икономическите оператори, регистрирани на територията на РБ, така
и на чуждестранните оператори.
В т.1.3 е посочено, че в Раздел ІІІ.1.3/“Технически и
професионални възможности“ от обявлението за поръчката и в т.3.3 от т.6
„Критерии за подбор“ на стр.26 от документацията за участие, възложителят е
заложил като едно от изискванията по отношение на проектанта по Управление на
отпадъците, че следва да притежава Сертификат за завършен курс на обучение по
Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани
строителни материали или еквивалент. Прието е, че това изискване означава, че
този експерт трябва да е преминал обучение по наредбата, поради което същото
има ограничителен характер, тъй като в приложимата нормативна уредба не се
съдържа изискване проектантите по част „ПУСО“ да притежават други
сертификати/удостоверения, освен наличието на пълна проектантска
правоспособност. Посочено е, че нормативната рамка в РБ предвижда ПУСО, като
част от инвестиционните проекти, на етапа на инвестиционното проектиране да
бъде изготвен от проектант. Изведено е нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, което е
съществено, тъй като възложителят не е допуснал определен потенциален кръг
участници да подадат оферта, като е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта.
В т.1.4 е посочено, че в т.2 „Изисквания при изготвяне
и представяне на офертите“ от документацията по поръчката, в частта „Съдържание
на офертата“ възложителят е въвел изискване участниците да представят
задължително оферта в оригинал за участие в обществената поръчка, като при
изготвяне на офертата всички документи се сканират последователно в общ файл в PDF формат, а ценовото предложение се сканира в отделен
файл и се представят и на електронен носител, като файла с ценовото предложение
се поставя в плика с предлагана цена, а другия файл се поставя в общата
опаковка. Прието е, че такова изискване
за представяне в PDF формат не е нормативно заложено. Прието е още, че за
възложителя не е налице нормативно уредена възможност да изисква представянето
в PDF формат от участниците на офертата, която са
представили на хартиен носител. Счетено е, че с това изискване се създава
необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата и
се нарушава принципа на пропорционалност. Посочено е още, че поради така
въведеното изискване са отстранени четирима участника, като по отношение на
трима от тях комисията е преценила, че не са изпълнили условие, посочено в
обявлението за обществената поръчка, а по отношение на четвъртия комисията е
констатирала, че PDF файла, отразяващ предложената
цена е поставен извън плика с „Предлагани ценови параметри“. Прието е нарушение
на чл.39 ал.3 вр. с чл.47 от ППЗОП и чл.2 ал.2 от ЗОП, което е довело до
необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата.
В т.2 от решението е посочено, че приетата от възложителя методика за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател не дава
възможност офертите да бъдат оценени обективно на база експертна оценка, а
по-скоро в тяхната пълнота на база пет подпоказателя. Счита се, че прилагането
на методиката предполага твърде голям субективизъм на комисията. Посочено е, че
по своята същност оценъчните компоненти имат преди всичко описателен характер,
вследствие на което би могло трудно да се проследи тяхната приложимост с оглед
предмета на обществената поръчка. Направено е заключение, че липсва яснота
относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки. Прието е
нарушение на чл.33 от ППЗОП, която безусловно забранява пълнотата и начинът на
представяне на информацията в документите да се използва като показател за
оценка на офертите. Посочено е, че
нарушението е с финансово влияние, поради ограничителния си характер.
В решението е посочено, че Община Червен бряг е
уведомена за сигнала за нередност, като по него е постъпило становище с
твърдения за липса на извършени нарушения, респективно липса на нередовност.
От страна на УО са обсъдени възраженията на
бенефициента. Посочено е, че не са представени нови факти и обстоятелства,
които да не са били известни на органа при формиране на първоначалните констатации
за нарушения с финансово влияние. По
отношение т.1.2 УО приема, че възложителят правилно е определил изготвянето на
отделните части на работния проект да се извършват от правоспособни проектанти
от различни специалности, съответстващи на тези части, като не е установено
противоречие с действащата в областта нормативна уредба на процесното условие и
изисквайки по всяка част технически компетентно лице с нарочна специалност и
квалификация инженер не се явява ограничаващо. Счетено е, че неправилно в
сигнала е възприето, че технически правоспособното лице архитект, отговарящо за
архитектурното проектиране е алтернативно задължителна специалност за
изпълнение на останалите части от проекта, и в тази част УО е прекратил
сигнала, поради установена липса на нарушение в документацията на обществената
поръчка. По отношение на т.2 УО приема, че методиката по отношение на процесния
технически показател е законосъобразно определена от възложителя и не е
нарушение на чл.33 ал.2 от ППЗОП, тъй като условията за поставяне на оценките
са ясни и обективно оценими и от участниците и от комисията, и в тази част
органът е прекратил сигнала, поради установена липса на нередност. В останалата
част констатираните и описани в сигнала нарушения са потвърдени, а именно чл.2 ал.2
вр. с чл.59 ал.2 изр.2 от ЗОП за установените нарушения по т.1.1, т.1.2 и
т.1.3. и чл.2 ал.2 от ЗОП вр. с чл.39 ал.3 т.1 и т.2 и чл.47 ал.3 от ППЗОП за
установеното нарушение по т.1.4.
Нарушенията са квалифицирани както следва: всяко от
нарушенията по т.1 – т.1.1, т.1.2 и т.1.3, представляват нередност по т.9 от
Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“, към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата) – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“; представляват също и нередност по т.10 от Раздел І „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата – „Критериите за подбор не са свързани
със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“, относно нарушенията
незаконосъобразно определени критерии за подбор/условия. Изложени са мотиви по
отношение на размера на финансовата корекция, като е посочено, че тежестта на
нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 или 10 на сто от
стойността на договора с изпълнителя, тъй като същата би била прекомерна спрямо
допуснатата нередност. Посочено е, че прогнозната стойност на поръчката е под
праговете по Директива 2004/18/ЕО, т.е. липсва трансграничен интерес, както и
са получени 8 оферти, т.е. неправомерно избраните критерии за
подбор/ограничителни условия за участие не са увредили във висока степен
конкуренцията. По тези мотиви е предложена финансова корекция 5% върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител.
Нарушението по т.1.4. е квалифицирано като нередност
по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за
избор с публична покана“, към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата –
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Изложени са мотиви
по отношение на размера на финансовата корекция, като е посочено, че тежестта
на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 на сто от
стойността на договора с изпълнител, тъй като същата би била прекомерна спрямо
допуснатата нередност, поради факта, че прогнозната стойност на поръчката е под
праговете по Директива 2004/18/ЕО, т.е. липсва трансграничен интерес, както и
са получени 8 оферти, т.е. неправомерно избраните критерии за
подбор/ограничителни условия за участие не са увредили във висока степен
конкуренцията. Счетено е, обаче, че тежестта на нарушението не оправдава
финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на договора с изпълнител,
тъй като същата би била твърде занижена спрямо допуснатата нередност, поради
факта, че вследствие неправомерно въведеното ограничително условие за участие
са отстранени три участника, с което възложителят е ограничил в значителна
степен конкуренцията при избор на изпълнител. По тези мотиви е предложена
финансова корекция 10% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор с изпълнител.
Прието е, че нарушението представлява нередност по
смисъла на чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е съдебна практика
на СЕС, а именно решения по дела С-406/14 и С-465/10, съгласно които се
презюмира обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано
участието/избора на други лица в процедурата, както и финансовото отражение,
което е задължително при налагане нафинансова корекция. Като приложима е
посочена и разпоредбата на чл.3 ал.2 от Наредбата, като е прието, че в случая
поради спецификата на разглежданите нарушения, а именно неправомерни критерии
за подбор и ограничително условие за участие, не е възможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до
накърняване на основните принципи, регламентирани в чл.2 на ЗОП, т.е.
финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е
определяемо по реда на чл.5, ал.1 от Наредбата. Посочено е, че въз основа на
чл.7 от Наредбата и ЗУСЕСИФ, при констатирани нарушения, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В заключение е
определена обща финансова корекция в размер на най-високия приложим процент, а
именно 10 %.
Именно това Решение №РД-02-36-243/19.02.2019г е
предмет на настоящето производство.
От фактическа страна по делото се установява още, че
въз основа на проведената обществена поръчка с предмет: „Инженериг-проектиране
и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност в общинска сграда
„Социална служба“ на територията на гр.Червен бряг“ е сключен договор BG16RFOP001-2.001-0163-C01-S-001 от
15.12.2017г. с изпълнител „ДЗЗД „Як строй груп“ на стойност 548399,44лева с ДДС
или 456999,53 лева без ДДС.
За провеждане на откритата процедура за възлагане на
обществената поръчка-публично състезание Община Червен бряг е взела Решение
№РД-09-83/17.02.2017г. и е публикувала обявлението за поръчката в ОВ.
В Раздел ІІІ.1.3/Технически и професионални
възможности“ от обявлението за поръчката, както и в т.6 „Критерии за подбор“ от
документацията, възложителят е въвел изискване по отношение на проектантския
екип, а именно Проектантът по съответната част да притежава валидно
удостоверение за пълна проектантска правоспособност (ППП) или еквивалент
съгласно чл.230 от ЗУТ. В Раздел
ІІІ.1.3/Технически и професионални възможности“ от обявлението за поръчката,
както и в т.6 „Критерии за подбор“ от документацията, възложителят е въвел минимално
изискване за екипа за изпълнение на СМР, а именно за Техническия ръководител на
обекта: висше образование „Строителен инженер“ или „Строителен техник“,
съгласно чл.163 а ал.2 и ал.3 от ЗУТ; опит като технически ръководител по
смисъла на чл.163а ал.4 от ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни работи с
обхват изпълнение на мерки за енергийна ефективност. В Раздел
ІІІ.1.3/Технически и професионални възможности“ от обявлението за поръчката,
както и в т.6 „Критерии за подбор“ от документацията, възложителят е въвел
изискване по отношение на Проектанта по част Управление на отпадъците, а именно
да притежава и Сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление
на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали или
еквивалент. В Раздел ІV т.2 „Изискване при изготвяне и представяне на офертите“,
„Съдържание на офертата“ от одобрената документация за участие, възложителят е
изискал задължително представяне на оферта в оригинал за участие, като при
изготвяне на офертата всички документи от офертата се сканират последователно в
общ файл в PDF формат, а ценовото предложение
се сканира в отделен файл и се представят и на електронен носител, като файлът
с ценовото предложение се поставя в плика с предлаганата цена, а другият файл
се поставя в общата опаковка.
Видно от протокола за работата на комисията по
провеждането на обществената поръчка (л.95-105 от класьор 2-черен) от
20.03.2017г. е, че участникът „Продимекс“ ООД е отстранен на единствено
основание – представил диска с ценовото предложение извън плика с надпис
„Предлагани ценови параметри“, участникът Обединение „Червен бряг Проект 2017“
е отстранен на единствено основание – не е представил документацията на
електронен носител и участникът „Обединение за Енергийна Ефективност Червен
бряг“ е отстранен на единствено основание – не е представил документацията на
електронен носител. Комисията е приела, че тези участници не отговарят на
изискванията на възложителя, поради което с Решение №РД-09-678/03.11.2017г.
(л.130-131 от класьор 2-черен) възложителят ги е отстранил от участие в
процедурата.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решение №РД-02-36-243/19.02.2019г.
е получено от Община Червен бряг на 21.02.2019г. (л.39), а жалбата срещу него е
подадена на 07.03.2019г. (л.142), поради което и като подадена в
законоустановения 14-дневен срок, от надлежна страна и при наличие на правен
интерес, е допустима за разглеждане.
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна.
Оспореното Решение е издадено
от компетентен орган. Съгласно
чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Съгласно чл.28 ал.1 т.1 от Устройствения правилник на МРРБ
Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание
чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ,
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл.25 ал.1 от
Закона за администрацията и чл.28 ал.1 т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка
обаче, видно от нормата на чл.9 ал.5
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л.132), съгласно която подписалият решението Д. Н.
- заместник министър на МРРБ, е определена за ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 и на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, като с т.3 от заповедта и е дадено право да
издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл.59 ал.2 от
АПК, във вр. с чл.73 ал. 1
от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл.59 ал.2
т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатирани конкретни обстоятелства, възприети като нередности при
проведена обществена поръчка по ЗОП с
предмет „Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на
енергийната ефективност в общинска сграда „Социална служба“ на територията на
град Червен бряг“, финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег. №BG16RFOP001-2.001-0163-C01-S-001, като
изпълнител на обществената поръчка по договор №BG16RFOP001-2.001-0163-C01-S-001 от
15.12.2017г. е ДЗЗД „Як строй груп“. С решението си УО на ОПРР 2014-2020
приключва сигнал за нередност рег.№813, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината. Правните основания в оспорения акт са
няколко. Посочени са чл.70 ал.1
т.9, чл.73 ал.1 във връзка с чл. 69 ал. 1
от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.143
параграф 2, във връзка с чл.2 параграф
15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка с чл.160 от Регламент
(ЕС) 1046/2018г. и чл.2 ал.2
във връзка с чл.59 ал.2 изр.2 от ЗОП и във връзка с чл.39 ал.3 т.1 и т.2 и
чл.47 ал.3 от ППЗОП.
Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл.73 ал.2 от
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът е уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл.73 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, като му е дадена възможност за прави възражения по
констатациите. Такива са направени от страна на Община Червен бряг в указания
срок, а в срока по чл.73 ал.3 от
ЗУСЕСИФ е издадено оспореното
решение. В него подробно са обсъдени възраженията на бенефициента, като по две
от изведените нарушения е прието липса на нередност и сигналът в тази част е
прекратен. В останалата част УО на ОПРР подробно и обосновано излага
съображения за неоснователност на възраженията, като това от своя страна
позволява съда да изследва законосъобразността на акта. Видно от изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административно-производствените
правила.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда
на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен
разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3.
причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Червен бряг има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл.70 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 от
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл.170 ал.1
от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са
налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по
обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договор с възложител Община
Червен бряг.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.70 ал.1
т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и в хипотезата на чл.70 ал.1 т.10 от
ЗУСЕСИФ - друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017г.
Точка 9 от Раздел І към
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност, сочи като причина за нередността - ,,Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие". Тя е цитирана от УО за четирите нарушения - за
неправомерни/ограничителни критерии за подбор, като по отношение на първите три
нарушения е посочена и т.10 от раздел I на
същото приложение към Наредбата, която сочи причина за нередността –
„Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета
на поръчката“.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Следва да се определи налице
ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на нарушението в
т.1.1, изразяващо се в изискването техническият ръководител на обекта да е с
висше образование „Строителен инженер“
или „Строителен техник“, съгласно чл.163а ал.2 и ал.3 от ЗУТ, и което изискване
е ограничително, поради това, че дава необосновано предимство и необосновано
ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, и което не е
съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка, съдът съобрази следното:
Видно от
обявлението на поръчката (раздел ІІІ т.1.3. „ Технически и професионални
възможности“), възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически
ръководител на обекта, който да е лице с висше образование „Строителен инженер“
или „Строителен техник“, съгласно чл.163а ал.2 и ал.3 от ЗУТ. Според чл.163а
ал.1 от ЗУТ (в редакцията към датата на откриване на процедурата за обществена
поръчка), строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически
правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите,
като съгласно ал.2 технически правоспособни са лицата, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Съгласно ал.4 на същата разпоредба, техническият
ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който
ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите
от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1,
като други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.
Т.е. законодателят не е въвел ограничение по отношение на техническия
ръководител да е само „строителен инженер“ или „строителен техник“, каквото
изискване е поставено от възложителя в обявлението за поръчката и
документацията за участие. Законът допуска и лица с друга квалификация да
извършват техническото ръководство на строежите, например „архитект“. Предвид
това, така описаната от възложителя квалификация е ограничителна по отношение
на лицата с квалификация „архитект“. В тази връзка не без значение е, че в
документацията за участие не са посочени други изпълнителни отговорности,
различни от посочените в нормата на чл.163а ал.4 от ЗУТ, които „техническият
ръководител“ ще изпълнява. Ето защо с поставеното ограничително условие е
нарушена забраната на чл.2 ал.2 от ЗОП
да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки.
Във връзка с
горното е необходимо да се посочи също, че компетентността на лицата,
изпълняващи длъжността „технически ръководител“ следва да се преценява съобразно специалния закон ЗУТ и след като
последният определя лицата, които могат да заемат тази длъжност, то
стесняването на техния кръг представлява ограничително условие за участие в
обществената поръчка. Видът, обемът и сложността на поръчката не предполага
изключване на „архитект“ като компетентно лице за изпълнение на поставените
отговорности. По отношение на знанията и уменията, усвоени в процеса на
упражняване на определена длъжност, възложителят е обезпечил в достатъчна
степен професионалния опит на съответния експерт, като е въвел изискването
същият да има опит като технически ръководител по смисъла на чл.163а ал.4 от ЗУТ. По този начин е
гарантирал качеството на изпълнение на строителството. Действително, при
определяне на критериите възложителят действа в условията на оперативна
самостоятелност, но тя е ограничена от нормативно определена рамка, като с
провеждането на обществената поръчка се цели привличане на максимален брой
участници, с оглед постигане на най-изгодното предложение, а с въвеждане на
ограничения, каквито не са предвидени в правна норма, се лишават евентуални
кандидати от възможността им да участват в конкурса. В случая необосновано е
ограничено участието в процедурата на определен кръг стопански субекти.
Поставените изисквания не способстват за избора на участник, който да изпълни
предмета на поръчката в съответствие с изискванията за дейността, а единствено
водят до необосновано ограничаване кръга на лицата, които могат да участват в
процедурата. Ето защо съдът приема, че формираният от административния орган
извод за допуснато от възложителя нарушение на чл.2 ал.2 от
ЗОП е в съответствие с материалния закон.
По отношение
на нарушението в т.1.2, изразяващо се в изискването проектантите по съответните
части да притежават „валидно
удостоверение за пълна проектантска правоспособност (ППП) или еквивалент
съгласно чл.230 от ЗУТ“, и което
изискване е ограничително, поради това, че дава предимство или необосновано ограничава
участието на стопански субекти, включително и чуждестранни участници в
процедурата, съдът съобрази следното:
Съгласно
чл.230 ал.1 от ЗУТ, устройствени
планове и инвестиционни проекти по този закон се изработват от проектанти -
физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска
правоспособност, като условията и редът за признаване на пълна проектантска
правоспособност се определят със закон. Това е Законът за камарата на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране.
Т.е.
възложителят изисква за проектантите да се представят конкретни документи,
издадени по реда на българското законодателство, доказващи професионалната им
квалификация и годност, без да е предвидена възможност участници, които имат
чуждестранни физически лица в състава си, да представят еквивалентни документи,
издадени от орган в държава - членка на ЕС или друга държава - страна по споразумението
за ЕИП. Тези условия ограничават потенциалните участници в
обществената поръчка. Налице е нарушение на чл. 2, ал.1
т.1 и т.2 вр. ал.2 от ЗОП - условието необосновано ограничава
участието на стопански субекти в обществените поръчки в противоречие на
основните принципи за свободна конкуренция и недопускане на дискриминация.
Възложителят не е посочил
възможността за приложение на чл.230, ал.5 от ЗУТ, който препраща към ЗКАИИП,
който в чл.10 и чл.14а с нарочна процедура дава на чуждестранните участници
възможност да извършват проектиране на територията на страната. С изискването
възложителят е въвел изискване към момента на подаване на офертата, а е
следвало това изискване да е към момента на подписване на договора съгласно
чл.112, ал.1, т.4 от ЗОП. С оглед на горното, възложителят е включил в
обществената поръчка условия, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти, като в това число се считат
ограничени и чуждестранните участници в процедурата.
По отношение на нарушението
по т.1.3., изразяващо се в изискването Проектантът по част „План за управление
на строителните отпадъци“ да притежава Сертификат за завършен курс на обучение
по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани
строителни материали или еквивалент“, и което изискване е ограничително, тъй
като необосновано ограничава участието в процедурата и на лица, които отговарят
на законоустановените изисквания за заемане на позицията, както и чуждестранни
експерти, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който
дава възможност за изпълнение на функциите, съгласно законодателството на
страната, в която са установени, съдът съобрази следното:
Съобразно чл.59 ал.2 от ЗОП,
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване
възможностите им да изпълнят поръчката. В приложимата нормативна уредба не се
съдържа изискване проектантите по част ПУСО да притежават други сертификати,
освен наличието на пълна проектантска правоспособност. Съгласно чл.11 ал.1 от
ЗУО, възложителят на СМР и възложителят на премахване на строежи изготвят План
за управление на строителните отпадъци (ПУСО)
в обхват и съдържание, определени в НУСОВРМ. Съгласно чл.3 т.8 от
Наредба №4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти,
обхватът на инвестиционните проекти в зависимост от вида, предназначението,
големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните
решения може да включва част План за управление на строителните отпадъци с
обхват и съдържание съгласно чл.4 и чл.5 от НУСОВРМ. За изготвил ПУСО в НУСОВРМ
е предвидено да се подписва проектант, без да са наложени никакви
изисквания/ограничения към проектантската му правоспособност. В §1 на ДР на
Наредбата, „Проектант“ е дефиниран като „всяко лице съгласно чл.162 ал.1 от
ЗУТ“, т.е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически
лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. От последното
следва извода, че представянето на удостоверение за пълна проектантска
правоспособност само по себе си е достатъчно за доказване на квалификацията и
правоспособността за изготвяне на проект в част ПУСО. Ето защо поставеното от
възложителя условие за притежаване на Сертификат за завършен курс на обучение
по НУСОВРМ необосновано ограничава участието в процедурата и на лица, които
отговарят на законоустановените изисквания за заемане на позицията, както и на
чуждестранни експерти, притежаващи документ за завършен курс или друг вид
документ, който дава възможност за изпълнение на функциите, съгласно
законодателството на страната, в която са установени. Възложителят не е
допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферти, като е понижил
възможността за избор на по-конкретна оферта. Налице е нарушение на чл.2 ал.2
от ЗОП, като необосновано се ограничават потенциалните участници.
По отношение на нарушението
по т.1.4., изразяващо се в изискване към участниците да представят задължително
оферта в оригинал, като при изготвяне на офертата всички документи от нея се
сканират последователно в общ файл в PDF
формат, а ценовото предложение се сканира в отделен файл и се представят и на
електронен носител, като файлът с ценовото предложение се поставя в плика с
предлагана цена, а другият носител се поставя в общата опаковка, и което
изискване необосновано ограничава участието на лица в разглежданата процедура и
представлява необоснована административна тежест за
участниците/заинтересованите лица, съдът съобрази следното:
В чл.39 и чл.47 от ППЗОП ( в
редакцията към датата на отриване на процедурата за обществена поръчка) са
определени документите, които следва да представят участниците при подаване на
офертата за участие в обществената поръчка и начинът на тяхното представяне,
като в ал.3 ( в редакцията към датата на откриване на процедурата за обществена
поръчка) е изискването за документите, които следва да включва офертата. В
чл.47 ал.3 от ППЗОП е регламентирано, че при публично състезание опаковката по
ал. 2 включва документите по чл.39 ал.2 и ал.3 т.1, опис на представените
документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани
ценови параметри", който съдържа ценовото предложение по чл.39 ал.3 т.2. Т.е. не е налице законово изискване
участниците да представят документите
сканирани в общ файл в PDF формат и на
електронен носител, нито изискване файлът с ценовото предложение да се поставя
в плика с предлаганата цена, за да бъде приета офертата за пълна като
съдържание. Предметът на обществената поръчка също не налага такова изискване. От
това следва извода, че не е налице възможност за възложителя да изисква от
участниците представяне в PDF формат на
офертата, която те са представили на хартиен носител. Така заложеното изискване
представлява необоснована административна тежест за потенциалните участници в
процедурата и нарушава принципа на пропорционалност. В конкретния случай не без
значение е и обстоятелството, че именно поради неизпълнение на това изискване
са отстранени от процедурата трима участника. Ето защо с поставеното изискване
са нарушени разпоредбите на чл.39 ал.3 и чл.47 ал.3 от ППЗОП, както и чл.2 ал.2
от ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопанските субекти в обществената поръчка.
Неспазването на основните
принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната
конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата
Наредба. Нарушенията правилно са подведени под хипотезата на
т. 9 от Раздел I на Приложението, защото са
налице неправомерни изисквания, които биха довели до възпрепятстване на участие
в процедурата. Нарушенията по т.1.1, т.1.2 и т.1.3 правилно са подведено и под
хипотезата на т.10 от Раздел I на
Приложението, защото Критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката.
Елемент на
фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на
националния ЗОП,
като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл.72 ал.3
във вр. с ал.4 от ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател,
установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството
на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което
обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и
недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако общината беше
спазила изискването на закона и беше заложила правомерни критерии за подбор, би
могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като
при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап
оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Следва да се посочи също,
че ценовите оферти на отстранените участници не са отворени, но е възможно
някои от тях да са още по-ниски, а и би могло да участват още кандидати.
Следователно ако общината не бе допуснала установените нарушения, общите
разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното тълкуване
на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент №1303/2013 е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз, с която настоящия състав следва да се
съобрази. Напр. - "неспазването на правилата за възлагане на обществени
поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение на определяне на
конкретния размер на финансовата корекция за всяко нарушение съдът съобразява
следното:
За нарушенията по т.1.1,
т.1.2 и т.1.3 от решението са изложени от органа подробни мотиви защо следва да
се наложи финансова корекция в минималния предвиден размер - 5 %. Съдът споделя
тези мотиви, като отбелязва, че дори да липсваха мотиви за налагането на финансовата
корекция в минималния размер за тези нарушения, доколкото същите нарушения са
доказани, и те представляват нередности, решението за размера им щеше да бъде
законосъобразно.
По отношение на нарушението
по т.1.4, за което е определена финансова корекция в размер на 10%, съдът
съобразява, че са изложени мотиви защо не следва да бъде в минималния размер от
5 %, както и мотиви защо не следва да бъде в по-висок размер. Тези мотиви също
се споделят от съда, доколкото не следва да се определи корекция от 25 % защото
решението за избор на изпълнител не е обжалвано, а договорът е изпълнен
успешно, като липсва трансграничен интерес, поради това, че прогнозната
стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО. Посочено е и защо
не следва финансовата корекция да е 5 % - същата би била твърде занижена спрямо
допуснатата нередност, тъй като възложителят е ограничил в значителна степен
конкуренцията при избор на изпълнител с отстраняването на трима от участниците.
Поради това е наложена финансова корекция в размер на 10% по тази точка. Съдът съобразява, че така
изложените мотиви са законосъобразни, като от органа са преценени както
смекчаващите, така и утежняващите обстоятелства по отношение на това нарушение,
и е наложена финансова корекция в предвидената възможност между минимум и
максимум, а именно в среден размер. Съобразно разпоредбата на чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ, съгласно която при констатирани два или повече случаи на
нередност по чл. 70, ал.
1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни
и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1., правилно е определена една корекция
за всички нарушения в размер на 10%, тъй като в случая най-високия процент е
10%.
В оспорения
административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се
изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е
така, тъй като съгласно чл.70 ал.1 от
ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл.71 ал.1 от
ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Видно
от приложения договор предоставената безвъзмездна финансова помощ за
изпълнението на проектното предложение е 100 %.
Не е налице и противоречие с
целта на закона, тъй като дори да няма финансово отражение върху бюджета на ЕС,
само възможността да е налице такова съгласно практиката на СЕС е достатъчно,
за да се наложи финансова корекция.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено с административно производствените правила, материалния закон и
целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да се отхвърли.
При този изход на делото е
основателно искането на ответника за присъждане на разноски. Такива са
направени за адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на 2610,24лева,
които съответстват на минимално предвиденото адвокатско възнаграждение в
Наредба №1/2004г. и са заплатени, видно от приложения документ за банков
превод.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Червен бряг против Решение
№РД-02-36-243/19.02.2019г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г.
ОСЪЖДА Община Червен бряг да заплати в полза на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството направените по
делото разноски в размер на 2610,24 лева (две хиляди шестстотин и десет лева и
24стотинки), представляващи заплатено възнаграждение за един адвокат.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва с касационна жалба пред
ВАС в 14- дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:/п/