Решение по Административно дело 265/2019г.

Р E Ш Е Н И Е

№ 345

гр. Плевен, 24.06.2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр. Плевен, първи касационен състав, в публично съдебно заседание на четиринадесети юни две хиляди и деветнадесета година в състав: Председател:ЕлкаБратоева Членове:Цветелина Кънева

Катя Арабаджиева

при секретаря Милена Кръстева и с участието на прокурор от Окръжна прокуратура Плевен, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 265 по описа на Административен съд - Плевен за 2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 23 от 16.01.2019 г., постановено по анд № 2227/2018 г., Районен съд – Плевен е отменил Наказателно постановление № 11-01-177/22.08.2018 г. на Директора на АДФИ, с което на Г.Л.С. ***, на основание чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./ в ред. на ЗОП ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г./, във вр. с чл. 127, ал. 2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. на Министъра на финансите, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 3000 лева, за нарушение на чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 28/2004 г., изм. и доп. ДВ бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция – София чрез гл. юрк. А. А., в която навежда доводи за неправилност на изводите на съда, че извършената промяна на кратността на извършване на дейностите на седем пъти въз основа на възлагателно писмо, с оглед нуждите на възложителя за задоволяване на обществените потребности, е в съответствие с клаузите на договора, т.е. спазена е процедурата това да бъде извършено с възлагателно писмо, в което подробно и мотивирано е описана обществената нужда от увеличаване на кратността на почистване. Според касатора, действително с оглед нуждите на възложителя за задоволяване на обществените потребности е предвидена в клаузата на чл. 3, ал. 2 от Договора възможността да бъде извършена промяна на кратността на извършване на дейностите на седем пъти въз основа на възлагателно писмо, но следва да се отчете, че самият възложител в проекта на договор и в сключения такъв е посочил, че „възлагането на отделните видове работи и дейности по обекти се извършва на база предвидените в план-сметката за приходи и разходи на средствата от такса смет за 2009 година. При актуализация на план-сметката през текущата година, както и за периода 2010 г. – 2018 г. промяна може да бъде направена в кратността на извършване на видовете дейности, в зависимост от нуждите на възложителя чрез възлагателни писма, както и в допълване на описаните в Приложение № 1 обекти. Твърди, че възложителят сам е поставил единствено условие, необходимо за увеличаване на кратността на почистване, а именно да е извършил актуализация на план-сметката през текущата година, както и за периода 2010 г. – 2018 г. Сочи, че е доказан факта, че актуализация на план сметката не е извършвана. Прави извод, че процедурата за увеличаване на кратността на почистване не е спазена, тъй като с възлагателно писмо възложител е увеличил кратността на почистването на седем пъти седмично, без преди това да е извършена актуализация на план-сметката на Общинския съвет /необходима предпоставка за промяна съгласно договора/, с което е нарушена императивна разпоредба на ЗОП. Въпреки това, според касатора съдът неправилно е приел, че „Липсата на актуализация на план-сметката за 2016 г. не представлява нарушение на разпоредбите на ЗОП и не представлява промяна на договора за обществена поръчка, тъй като плащането на възложените цени е ставало въз основа на възлагателни писма и въз основа на офертите от изпълнителя единични цени“.Счита, че е налице нарушение на ЗОП, съгласно което страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят, освен в предвидените изключения, в които настоящият казус не попада. Плащанията по договора се извършват на база единични цени, предвидени в офертата на изпълнителя. Промяната на кратността на почистване, без да е актуализирана план-сметката е довела до увеличение със 186 761.77 лева без ДДС /224 114.12 лева с ДДС/ на плащанията по договора през 2016 г. Затова касаторът не споделя мотива на съда за отмяна, че „Това, което е сторил жалбоподателят формално и да представлява нарушение, защото не е спазена в цялост разпоредбата на чл. 3 от Договора, не може да бъде прието за нарушение, защото е спазена целта на закона. В краен резултат бюджета на Община – Плевен не е ощетен“. Счита, че точно защото не е „спазена в цялост разпоредбата на чл. 3 от Договора“ /увеличена е кратността на почистване без да е актуализирана план-сметката/ е причината, довела до незаконосъобразното изменение на договора, с което е заплатено със 186 761.77 лева без ДДС /224 114.12 лева с ДДС/ в повече от предвиденото в бюджета на Община – Плевен, като същият е ощетен в посочения размер. В заключение моли съда да отмени оспореното решение и да постанови друго, с което да потвърди НП.

В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт А., който поддържа касационната жалба на заявените в нея основания, по същество моли съда да отмени решението и да потвърди процесното НП. Излага подробни съображения за основателност на жалбата.

Ответникът по касационната жалба – Г.С., в съдебно заседание се представлява от адв.П. от АК-Плевен с надлежно пълномощно на л.26 от делото, която оспорва жалбата, по същество моли съда да остави в сила оспореното решение. Излага подробни съображения в писмена защита за неоснователност на жалбата.

Окръжна прокуратура – Плевен е депозирала подробно писмено заключение за неоснователност на касационната жалба. В съдебно заседание се представлява от прокурор Радев, който счита постановеното решение за правилно и моли съда да го остави в сила.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че на 27.02.2018г. е съставен АУАН №11-01-177 от държавен финансов инспектор от Втори отдел на дирекция „Планова инспекционна дейност в областта на обществените поръчки“ на Агенция за държавна финансова инспекция против С.-*** за това, че на 5.01.2016г., в Община Плевен С. в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) (изм. и доп. ДВ, бр.79 от 13.10.2015г., отм. ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ЕК-26-125-1/05.01.2016 г. е възложил на „Астон Сервиз“ ООД - гр. София, дейностите „ръчно почистване и автометене на площите“, седем пъти седмично вместо два, три и пет пъти седмично, с което е изменил стойността на договор № ИРО-1149/24.03.2009г., сключен между Община Плевен и „Астон Сервиз“ ООД - гр. Русе. С което е нарушен чл.43, ал.1 от ЗОП (обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015г., отм.ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.). Жалбоподателят е подписал акта без възражения. Въз основа на АУАН било издадено обжалваното наказателно постановление № 11-01-177/22.08.2018г. на Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София против С. затова, че на 5.01.2016г. в Община Плевен С. в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) (изм. и доп. ДВ, бр.79 от 13.10.2015г., отм. ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ЕК-26-125-1/05.01.2016 г. е възложил на „Астон Сервиз“ ООД - гр. София, дейностите „ръчно почистване и автометене на площите“, да се извършват седем пъти седмично, с което е изменил стойността на договор № ИРО-1148/24.03.2009г., сключен между Община Плевен и „Астон Сервиз“ ООД - гр. Русе, с което е нарушена разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП (обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015г., отм.ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.). На основание чл.129, ал.1 от Закона за обществените поръчки /отм./ /в ред. на ЗОП ДВ, бр.79 от 13.10.2015г./, във връзка с чл.127, ал.2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на финансите на С. е наложена глоба в размер на 3000 /три хиляди/ лева.

От показанията на свидетеля Р. И. съдът установил, че със Заповед на Директора на АДФИ през 2017г., била определена да извърши финансова инспекция на Община Плевен, със задача – проверка за законосъобразност на отчетените през 2016г. разходи за дейностите по чл.66, ал.1 от Закона за местните данъци и такси, в това число спазване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки, сключените договори и изпълнението им. Същата установила, че на 5.01.2016г. в Община Плевен, С. в качеството си на кмет на община Плевен с възлагателно писмо е възложил на фирма „Астон Сервиз“ ООД гр. София, дейности по ръчно почистване и автометене на площите седем пъти седмично, вместо един, два, три, пет пъти седмично, с което е изменил стойността на договора. По време на инспекцията е установено, че по сключения договор с „Астон Сервиз“, е определено, че цената по договора може да се променя, но клаузата включва, че може да се промени договора единствено при актуализиране на план-сметката от Общинския съвет с писмено искане до Председателя на Общинския съвет, относно актуализация на план-сметката, но такава в частта на такса битови отпадъци не е била извършвана. Според И. с възлагателното писмо е възложено допълнително извършване на работи. При извършената документална проверка е установила, че действително е извършена работата по договора и е платена.

От показанията на свидетелката М. К. съдът установил, че същата е присъствала при връчването на акта. А от показанията на свидетелката П. И. установил, че в качеството си на Началник Отдел „Екология“ към Община Плевен работи с договорите. Съобщила, че задължение на възложителя е в началото на годината да се направят възлагателни писма. Тези възлагателни писма определят кратността на извършване на действията по този договор, които са в приложението на договора, защото в самия договор възложителят има право да изменя цената на извършените услуги и да се изменя кратността. Свидетелката посочила, че договорът е десетгодишен и промяната на кратността се налага от необходимостта за по-доброто почистване на града, като е позволена от договора и може да бъде увеличавана в определени участъци до седем пъти. Увеличаването на кратността се налагало, поради увеличаване на пътникопотока, от увеличаването броя на колите. И. съобщила още, че почистването е извършено и реално е платено със средства на общината, които са средствата по плащане на т.н. такса смет, която е в план-сметката. Също така има съставен график за извършените дейности през деня, за всеки един ден в месеца и по този график се извършват проверките. По работата на договора няма нарушения, тъй като в т.3 от същия е предвидено увеличаване на кратността, не и изменение на цените, тоест на единичните цени. Договорът е по единични цени, тоест каквато работа е свършена по цените, които са в приложението към договора това се изплаща.

При така анализираните доказателства съдът направил извод, че с действията си С. не е нарушил изискванията на разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП (обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015г., отм.ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г. Съдът приел, че в случая е извършена промяна на кратността на извършване на дейностите на седем пъти въз основа на възлагателно писмо, но това е с оглед нуждите на възложителя за задоволяване на обществените потребности, което е в съответствие с клаузите на договора, поради което е спазена процедурата това да бъде извършено с възлагателно писмо, в което подробно и мотивирано е описана обществената нужда от увеличаване на кратността на почистване. Липсата на актуализация на план-сметката за 2016г. съдът приел, че не представлява нарушение на разпоредбите на ЗОП и не представлява промяна на договора за обществена поръчка, тъй като плащането на възложените цени е ставало въз основа на възлагателни писма и въз основа на оферираните от изпълнителя единични цени. В случая стойността на договора според РС се определя от посочените единични цени в него за отделните видове дейности за почистване и допуска увеличаване на кратността на почистване при наличие на възлагателни писма от страна на възложителя. Съдът констатирал, че в договора също е предвидена изрична клауза за увеличаване/изменение на кратността на почистване при необходимост и с възлагателни писма. Направил извод, че процедурата за увеличаване на кратността е спазена, тъй като с възлагалетно писмо в качеството си на възложител С. подробно е обосновал необходимостта и обществената потребност от увеличаване на кратността на почистването на седем пъти седмично. Договорът е без крайна стойност, а плащанията се извършват на база единични цени, част от офертното предложение на изпълнителя. С оглед наличието на обективни обстоятелства, обективирани във възлагателните писма и с оглед доказаната необходимост, действията във връзка с увеличаване на кратността на почистването са възможност, позволена от договора и не водят до неговата промяна в нарушение на чл.43, ал.1 от ЗОП /отм./.

Съдът изложил още мотиви, че разпоредбата на чл.1 на действащия към момента на съставяне на АУАН, ЗОП прокламира като цел на закона осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства. Принципите, които трябва да се спазват при приложението на ЗОП са указани в разпоредбата му на чл.2, един от които е публичност и прозрачност. Разпоредбата на чл.43, която АНО твърди, че е нарушена от жалбоподателя, забранява на страните по договора да го изменят. Съдът приел, че в конкретния случай промяната на кратността за извършване на дейности по почистване на гр. Плевен, се е наложило поради развитието на обществените отношения, свързано с по-голям автомобилен трафик, природни изменения и други. Нелогично и неправилно според РС е да се търсят константни отношения между страни за договор, чиято продължителност е почти 10 години, при динамиката в градската среда и различието на климатичните условия през този продължителен период от време. Това, което е сторил жалбоподателят според РС, формално и да представлява нарушение, защото не е спазена в цялост разпоредбата на чл.3 от Договора, не може да бъде прието за нарушение, защото е спазена целта на закона и принципите, при които следва да бъде сключен договора за обществена поръчка. Налице е прозрачност, защото има наличен договор, налице е списък на обектите, които следва да бъдат почиствани, налице са и възлагателни писма, въз основа на които е извършвано това, тоест целите и принципите на закона са спазени. В краен резултат бюджета на Община Плевен не е ощетен, защото безспорно е установено, че е заплащана реално извършена работа.

Съдът приел още, че в АУАН и НП не са описани обектите, за които е било необходимо ръчното почистване и автометене да се извършва 7 пъти седмично. Строго формалния подход в административното производство изисква пълна конкретизация на извършените нарушения, която в случая не е сторена. Само по себе си това приел за основание за отмяна на НП.

На тези основания съдът отменил оспореното НП.

Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и доказателствата по делото. Районният съд е изпълнил служебното си задължение да проведе съдебното следствие по начин, който е осигурил обективно, всестранно и пълно изясняване на всички обстоятелства, включени в предмета на доказване по конкретното дело, при точното съблюдаване на процесуалните правила относно събиране, проверка и анализ на доказателствата. Относимите за отговорността на С. факти са установени в пълнота и правилно от районния съд, като при тяхната съвкупна преценка е изведен правния извод за несъставомерност на вмененото му деяние. Ето защо правните изводи на районния съд се споделят от настоящата инстанция. Правилно и в съответствие със събраните писмени доказателства по делото съдът е направил извод, че с действията си С. не е нарушил изискванията на разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП, отм. С ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г. В случая не е налице изменение на клаузите на сключения договор за обществена поръчка, предвид че възлаганията по договора са ставали от една страна с възлагателни писма в съответствие с чл.3 от договора, а от друга страна плащанията са се извършвали на базата на единични цени съгласно Приложение №2, представляващо ценовата оферта на изпълнителя, по аргумент от чл.4 от договора. Дори в самата ценова оферта на участника е посочено, че количествата, посочени в таблицата, са примерни и ще бъдат определящи само за работата на комисията за оценяване и класиране на участниците, именно поради предвидената в самия договор възможност за промяна в кратността на извършване на видовете дейности. Именно поради тази причина-че възложителят е спазил клаузите на договора да възлага допълнителни дейности с възлагателни писма и да плаща на изпълнителя по единичните цени, които са предложени в ценовата оферта, липсата на актуализация на план-сметката не представлява изменение на договора, нито нарушение на ЗОП. В случая стойността на договора се определя не глобално за периода, а от посочените единични цени в него за отделните видове дейности за почистване, и изменение в тази насока не е направено от възложителя. Като е достигнал до същите правни изводи, РС е постановил едно валидно, допустимо и правилно решение, което следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 23 от 16.01.2019 г., постановено по анд № 2227/2018 г. на Районен съд – Плевен .

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/ ЧЛЕНОВЕ:1. /П/

2. /П/