Р E Ш Е Н И Е

№ 338

гр.Плевен, 20.06.2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, втори касационен състав, в открито съдебно заседание на единадесети юни, две хиляди и деветнадесета година, в състав:

Председател: Елка Братоева

Членове: Цветелина Кънева

Снежина Иванова

При секретаря Милена Кръстева и с участието на прокурора Иван Шарков като разгледа докладваното от съдия Кънева касационно административно-наказателно дело № 264 по описа за 2019 г. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 22 от 16.01.2019 г., постановено по НАХД № 2226 по описа за 2018 г., Районен съд – Плевен е отменил Наказателно постановление № 11-01-176/22.08.2018 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на основание чл.129, ал.1 от Закона за обществените поръчки /отм./ /в ред. на ЗОП ДВ, бр.79 от 13.10.2015г./, във връзка с чл.127, ал.2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министъра на финансите, на Г.Л.С.,***, е наложено административно наказание глоба в размер на 3000 /три хиляди/ лева, за нарушение на разпоредбата на чл.43, ал.1 от Закона за обществените поръчки (обн.ДВ, бр.28/2004г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015г. отм. ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016 г.).

Срещу решението е подадена касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция, гр. София, чрез юрисконсулт А. А., с която се иска съдебният акт да бъде отменен. Счита за неправилен извода на съда, че е спазена процедурата по промяна на кратността на извършване на дейностите да бъде извършено с възлагателно писмо, в което подробно и мотивирано е описана обществената нужда от увеличаване на кратността на почистване. В тази връзка се сочи, че действително, с оглед нуждите на възложителя за задоволяване на обществените потребности, е предвидена в клаузата на чл. 3, ал. 2 от Договора възможността да бъде извършена промяна на кратността на извършване на дейностите на седем пъти въз основа на Възлагателно писмо, но следва да се отчете, че самият възложител в проекта на договор и в сключения такъв е посочил, че „възлагането на отделните видове работи и дейности по обекти се извършва на база предвидените в план-сметката за приходи и разходи на средствата от такса смет за 2009г. При актуализацията на план-сметката през текущата година, както и за периода 2010 г. – 2018 г. промяната може да бъде направена в кратността на извършване на видовете дейности, в зависимост от нуждите на възложителя чрез възлагателни писма, както и в допълнение на описаните в Приложение № 1 обекти“. Счита се, че възложителят сам е поставил единствено условие, необходимо за увеличаване на кратността на почистване, а именно да е извършил актуализация на план-сметката през текущата година, както и за периода 2010 г. – 2018 г. Твърди се, че е доказан фактът, а и не се спори между страните, че актуализация на план-сметката не е извършвана, тоест процедурата за увеличаване на кратността на почистване не е спазена, тъй като с възлагателно писмо възложител е увеличил кратността на почистването на седем пъти седмично, без преди това да е извършена актуализация по план-сметката от Общинския съвет /необходима предпоставка за промяна съгласно договора/, с което е нарушена императивната разпоредба на ЗОП. Счита се още, че съдът неправилно е приел, че „Липсата на актуализация на план-сметката за 2016г. не представлява нарушение на разпоредбите на ЗОП и не представлява промяна на договора за обществена поръчка, тъй като плащането на възложените цени е ставало въз основа на възлагателни писма и въз основа на оферираните от изпълнителя единични цени“. Посочва се, че в случая е налице именно категорично нарушение на ЗОП, съгласно който страните по договор за обществена поръчка не може да го изменят, освен в предвидените изключения, в които настоящия казус не попада. Посочва още, че плащанията по договора се извършват на база единични цени предвидени в офертата на изпълнителя. Счита се, че с оглед изложеното, не следва да се споделя мотивът на съда за отмяна, че „Това, което е сторил жалбоподателят формално и да представлява нарушение, защото не спазена в цялост разпоредбата на чл.3 от Договора, не може да бъде прието за нарушение, защото е спазена целта на закона. В краен резултат бюджета на Община Плевен не е ощетен“. Счита се, че точно защото не е „спазена в цялост разпоредбата на чл.3 от Договора“ /увеличена е кратността на почистване, без да е актуализирана план-сметката/ е причината, довела до незаконосъобразното изменение на договора, с което е заплатено с 194 785,25 лева без ДДС (233 742,30 лева с ДДС) в повече от предвиденото в бюджета на Община Плевен, като същият е ощетен в посочения размер, а това е резултата от извършеното административно нарушение. Счита се, че не са извършени съществени процесуални нарушения в хода на административнонаказателното производство, които да налагат отмяна на НП само на това основание. Моли се да бъде отменено обжалваното решение на РС – Плевен.

В открито съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт А., който поддържа касационната жалба и моли решението на районния съд да бъде отменено.

Ответникът в съдебно заседание не се явява и не се представлява. От адв.П. е представена писмена защита с доводи за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение, че решението на районния съд е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, при удостоверена представителна власт и е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното наказателно постановление е реализирана административно-наказателната отговорност на Г.С.,***, за това, че на 05.01.2016г. в община Плевен, в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7 т.1 от ЗОП (обн. ДВ бр.28/2004г, отм. ДВ бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.) с Възлагателно писмо изх.№ЕК-26-125-1/05.01.2016г. е възложил на „Астон Сервиз“ ООД гр.София дейностите „ръчно почистване и автометене на площите“ да се извършват седем пъти седмично, с което е изменил стойността на договор №ИРО-1148/24.03.2009г., сключен между община Плевен и „Астон Сервиз“ ООД гр.Русе. Нарушението е квалифицирано като такова на чл.43 ал.1 от ЗОП (обн. ДВ бр.28/2004г., отм. ДВ бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.).

За да отмени обжалваното наказателно постановление районният съд е приел, въз основа на анализ на доказателствата по делото, че кметът на община Плевен не е нарушил изискванията на разпоредбата на чл.43 ал.1 от ЗОП(обн. ДВ бр.28/2004г., отм. ДВ бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.). Посочил е, че в случая е извършена промяна на кратността на извършване на дейностите на седем пъти въз основа на Възлагателно писмо, което е сторено с оглед нуждите на възложителя за задоволяване на обществените потребности. Счетено е, че това е в съответствие с клаузите на договора, т.е. спазена е процедурата това да бъде извършено с възлагателно писмо, в което подробно и мотивирано е описана обществената нужда от увеличаване кратността на почистване. Приел е, че липсата на актуализация на план-сметката за 2016г. не представлява нарушение на разпоредбите на ЗОП и не представлява промяна на договора за обществена поръчка, тъй като плащането на възложените цени е ставало въз основа на възлагателни писма и въз основа на оферираните от изпълнителя единични цени. Посочил е още, че с оглед наличието на обективни обстоятелства, обективирани във възлагателните писма и с оглед доказаната необходимост, действията във връзка с увеличаване на кратността на почистването са възможност позволена от договора и не водят до неговата промяна в нарушение на чл.43 ал.1 от ЗОП (отм.). Съдът се е обосновал и с прокламираната цел в чл.1 от закона и неговите принципи в чл.2. В заключение е счел, че промяната на кратността за извършване на дейности по почистване на гр.Плевен се е наложило поради развитието на обществените отношения, свързано с по-голям автомобилен трафик, природни изменения и други, като е нелогично да се търсят константни отношения между страните за договор, чиято продължителност е почти 10години, при динамиката в градската среда и различието в климатичните условия. Посочил е, че стореното дори формално да представлява нарушение, защото не е спазена в цялост разпоредбата на чл.3 от договора, то не може да бъде прието за нарушение, тъй като е спазена целта на закона и неговите принципи. На следващо място е приел, че в акта и НП не са описани обектите, за които е било необходимо ръчното почистване и автометене да се извършва 7 пъти седмично, като по този начин не е налице конкретизация на извършеното нарушение.

Касационната инстанция намира, че решението е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и доказателствата по делото. Фактите са установени правилно и в пълнота от районния съд, като при тяхната съвкупна преценка е изведен правния извод за неправилно ангажирана отговорност на С. за нарушение на чл.43 ал.1 от ЗОП (отм.). Фактическите констатации и правните изводи формирани от районния съд се споделят от настоящия състав, поради което не е необходимо и тяхното преповтаряне на основание чл.221 ал.2 изр.2 от АПК.

Възраженията в касационната жалба са неоснователни. Правилно и в съответствие със събраните писмени доказателства по делото съдът е направил извод, че с действията си  С. не е извършил вмененото му нарушение. В случая не е налице изменение на клаузите на сключения договор за обществена поръчка, предвид че възлаганията по договора са ставали от една страна с възлагателни писма в съответствие с чл.3 от договора, а от друга страна плащанията са се извършвали на базата на единични цени съгласно Приложение №2, представляващо ценовата оферта на изпълнителя, по аргумент от чл.4 от договора. Дори в самата ценова оферта на участника е посочено, че количествата, посочени в таблицата, са примерни и ще бъдат определящи само за работата на комисията за оценяване и класиране на участниците, именно поради предвидената в самия договор възможност за промяна в кратността на извършване на видовете дейности. Именно поради тази причина-че възложителят е спазил клаузите на договора да възлага допълнителни дейности с възлагателни писма и да плаща на изпълнителя по единичните цени, които са предложени в ценовата оферта, липсата на актуализация на план-сметката не представлява изменение на договора, нито нарушение на ЗОП. В случая стойността на договора се определя не глобално за периода, а от посочените единични цени в него за отделните видове дейности за почистване, и изменение в тази насока не е направено от възложителя. Като е достигнал до същите правни изводи, районният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, във връзка с чл.221, ал.2, пр.1 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 22 от 16.01.2019 г., постановено по НАХД № 2226 по описа за 2018 г. на Районен съд – Плевен.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/

ЧЛЕНОВЕ: 1. /П/

2. /П/