РEШЕНИЕ

№ 211

гр.Плевен, 16.04.2019 год.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - гр.Плевен, втори касационен състав, в закрито съдебно заседание в състав:                               

Председател: Елка Братоева

                                                                  Членове: Цветелина Кънева

                                                                                   Снежина Иванова

като разгледа докладваното от съдия Иванова касационно административно-наказателно дело № 259 по описа на Административен съд - Плевен за 2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

 

Производството е по чл.208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 63 от ЗАНН.

         Подадена е касационна жалба от Изпълнителна агенция по лекарствата, гр. София, ул. „Дамян Груев" № 8 чрез изпълнителен директор чрез юрк Ди., срещу  решение  № 68/06.02.2019 год., постановено по а.н.д. № 2977/2018 год. Районен съд – Плевен с доводи, че първоинстанционното решение е неправилно, постановено в нарушение на закона. Счита, че районният съд неправилно приема, че АУАН е незаконосъобразен поради нарушение на чл. 37, ал. 1, б. „а" от ЗАНН. тъй като актосъставителят попада в хипотезата на чл. 37, ал. 1.6. ,.б" от ЗАНН в качеството си на длъжностно лице, определено от ръководителя на ведомството, на което е възложен контрола по приложението на съответния нормативен акт. Твърди, че районният съд тълкува разпоредба, която е неприложима към конкретния казус поради факта, че същата влиза в сила на 01.01.2019г. и е непонятно защо именно въведеното с нея изменение следва да води до тълкувателни заключения относно процесното наказателно постановление, обратното й действие, както и факта, че действията на законодателния орган по изменение на нормативен акт се явяват излишни. Изразява се несъгласие с мотивите на съда, че визираните като нарушени разпоредби на ЗЛПХМ и Наредба № 4 за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти са неправилно тълкувани и приложени. Изразява се несъгласие и с мотивите на районния съд, с които е прието, че не е спазен законоустановеният срок, съгласно чл. 52, ал. 1 от ЗАНН.  Въззивният съд коментира издаването на АУАН, което не касае посочената разпоредба, а освен това счита, че произнасянето на административно-наказващия орган след изтичане на едномесечен срок от получаване на административно-наказателната преписка не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като срокът, уреден в чл. 52. ал. 1 от ЗАНН. е инструктивен. Посочва, че в настоящия случай се касае за незаконосъобразно извършване на търговия на едро от дружество - търговец на дребно, а именно извършване на дейности по снабдяване с лекарствени продукти на търговец на едро, като този факт е установен, след като са изискани фактури за продажба на лекарствени продукти за определен период - 01.01.2017г.- 23.02.2018г. Твърди, че административно-наказващият орган е установил извършеното нарушение, след като на 07.03.2018г. е получил изискани документа за извършени продажби за конкретен период. Сочи, че на същата дата са получени 4 фактури и следва от този момент да приемем нарушението за установено, а не след получаване на документите АНО да пристъпи към отделно квалифициране на всяка една фактура като извършване на отделно нарушение и да наложи отделни АУАН и НП. Навежда доводи, че търговският стокооборот, дори в хипотезата на извършване на административно забранени дейности, не може да бъде ограничен до осъществяване само на едно деяние, което да бъде санкционирано, в случай че деянието е извършвано нееднократно за период от 13 месеца, а е установено еднократно. Моли съдът да отмени първоинстанцинното решение. 

Ответникът по касационната жалба – „Фармар“ ООД гр. Плевен, ул. „Цар Борис ІІІ“ № 74, ет. 3, ап. 8, чрез представляващ Р.П.С., не е депозирал писмен отговор по подадената касационна жалба.

Окръжна прокуратура -Плевен представя писмено заключение, че касационната жалба е подадена своевременно от компетентен орган и се явява допустима. С оглед събраните доказателства от първоинстанционния съд, се счита,  че касационната жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд правилно и законосъобразно, поради което предлагам на съда  да го потвърди в този му вид.

Административен съд – Плевен, втори касационен състав, като съобрази наведените доводи и провери обжалваното решение при спазване разпоредбата на чл. 218 от АПК, прие за установено следното:

Касационното оспорване е извършено от надлежна страна в срока по чл. 211 от АПК и е процесуално ДОПУСТИМО.

Разгледано по същество е НЕОСНОВАТЕЛНО.

С посоченото решение е отменено   наказателно постановление  № РД-И-0083/27.07.2018 г., издадено от изп. директор на Изпълнителна агенция по лекарствата, с което за това, че при извършена проверка на 23.02.2018 година в аптека на „Фармар“ ООД,  е установено, че 24.10.2017 година, 16.11.2017 г. 12.12.2017 г. и 19.08.2017 г. са продадени лекарствени продукти, които се отпускат с режим „по лекарско предписание“ и са включени  в приложение № 1 на Позитивен лекарствен списък и са предназначени за домашно лечение на „Монофарм“ ЕООС притежалет на резрешение да търговия на едро с лекарствени продукти и е налице нарушение на чл. 23,ал.3 във вр с чл. 46 ал.3 от Наредба №4 за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти във вр с чл. 218, вр с  чл. 219, ал. 1 ЗЛПХМ и на основание чл. 294 вр с чл 291, ал1от  ЗЛПХМ на „ФАРМАР”ООД, ЕИК 201998461 представлявано заедно и поотделно от Р.П.С. и А. Б. Н., със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул. Цар Борис ІІІ № 47,ет. 3,ап. 8 е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 3000.00 лева (три хиляди).

 Районен съд Плевен е приел, че АУАН е съставен от лице, което не разполага с материална компетентност да извършава проверки и  съставя АУАН, и че не е налице извършеното нарушение, тъй като не е налице разпоредба, която да забранява продажба на лекарствени продукти от търговец на дребно на търговец на едро с лекарствени продукти.

Настоящата инстанция намира, че решението е валидно ,допустимо и постановено при правилно прилагане на закона.

В случая, независимо от обстоятелството, че АУАН е съставен от компетентен орган, то НП е незаконосъобразно. В случая неправилно съдът е приел, че С. С. – ст. инспектор в ИАЛ няма компетентност да извършава проверки  и съставя АУАН по ЗЛПХМ, тъй като по делото  е представена заповед № А/17-0555/08.08.2017 година на изпълнителен директора та ИАЛ, с която се оправомощава същата да извършва контрол по този закон. В чл. 295, ал. 1 от ЗЛПХМ се посочва, че нарушенията по този закон се установяват с актове, съставени от длъжностни лица по чл. 267, ал. 3, а съгласно  този член непосредственият контрол се упражнява от длъжностни лица - инспектори и експерти, определени със заповеди на председателя на съвета по чл. 258, ал. 1, на директора на ИАЛ или на директора на съответната РЗИ, а в случая е налице нарочна заповед.

Касационната инстанция обаче счита, че описаните факти в АУАН и НП не съответстват на посочените като нарушени правни норми, което от своя страна води до несъответствие на наложеното наказание за приетото нарушение, което се твърди, че е извършено от наказващия орган и не е доказано извършването на  нарушението.

Съгласно текста на чл. 23, ал. 3 от Наредбата за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти, то: Лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК, могат да бъдат предписвани на здравноосигурени български граждани, лица с право на здравно осигуряване, удостоверено от друга държава - членка на ЕС, или съгласно двустранни спогодби. т. е. тази норма не създава права и задължения за ответника по касация, защото дружеството действа в качеството на търговец на дребно, аптека, но както и актосъставителят, и наказващият орган сочат, осъществявайки описаните по- горе дейности, в тях не се включва предписването на лекарствени продукти. Всъщност нито в акта, нито в наказателното постановление се твърди "“Фармар“ ООД да е предписвало лекарства, като тази правнорегламентирана дейност е нормирана в Глава III, Раздел IV от Наредбата и по дефиниция не би могла да се осъществява от "аптека". Съгласно текста на чл. 219, ал. 1 от ЗЛПХМ: "Аптеката е здравно заведение, в което се извършват следните дейности: съхраняване, приготвяне, опаковане, контролиране, даване на консултации, отпускане по лекарско и без лекарско предписание на разрешени за употреба в Република България лекарствени продукти, на медицински изделия, на диетични храни за специални медицински цели и храни за кърмачета и преходни храни, както и хранителни добавки, козметични и санитарно- хигиенни средства. ". Т. е. сред дейностите, които могат да се извършват в аптеката не е предписването на лекарствените продукти и не се установява от доказателствата по делото, това да е направено. На следващо място, досежно разпоредбата на чл. 46, ал. 3 от Наредбата, съгласно която: "Отпускането на лекарствени продукти, предписани по реда на глава трета, раздел IV, се извършва в аптеки, работещи по договор с НЗОК с изключение на лекарствените продукти по чл. 30г, които се отпускат от болничните аптеки". Неясно остава защо дейността на дружеството-ответник е прието, че е във връзка с така цитираната норма, още повече, че в АУАН и НП не са описани обстоятелства, които да сочат, че лекарствени продукти са предписани по реда на глава трета, раздел IV, че процесната аптека работи по договор с НЗОК. Всъщност в случая нарушението не е описано в съответствие с правните норми, по които е квалифицирано. Посочените от административно-наказващият орган правни норми не съдържат изрична забрана за продажба на лекарствени продукти от търговец на дребно, какъвто е „Фармар“ ООД, на друг търговец на едро. Сочените като нарушени правни норми съдържат правила за предписване и отпускане на лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК.

В тежест на административно-наказващият орган е да докаже и подкрепи със съответните доказателства, твърденията и констатациите си, относно извършено административно нарушение. При неяснота относно обстоятелството, дали е извършено нарушението и при липсата на категорични доказателства за това, правилно и районният съд е отменил оспореното НП.  

 Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

 

РЕШИ:

 

Оставя в сила решение  № 68/06.02.2019 г.  по а.н.д. № 2977/2018 год.  на Районен съд – Плевен.

Решението не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ:1.

                                                                                        

 

 

                                                                                       2.