Решение по Административно дело 250/2019г.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 328/ 19. Юни 2019г., гр. Плевен

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав

На двадесет и втори май 2019г. в публично съдебно заседание в състав:

Председател: съдия Елка Братоева

Съдебен секретар: Милена Кръстева

Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 250/2019г. по описа на съда и на основание доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

Образувано е по жалба на Община Плевен, чрез кмета Г.С.срещу Решение № РД-02-36-228/15.02.2019г. на Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с което на осн. чл. 73 ал.1 вр. чл. 69 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за Община Плевен в размер на 279 679,17 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ във връзка с проведена процедура по ЗОП с предмет: „Основен ремонт и въвеждане на мерки за ЕЕ на обекти от Образователната инфраструктура на гр. Плевен“ по проект „Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на образованието“ и е разпоредено сумата да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Жалбоподателят, чрез юрисконсулт Б. оспорва решението за налагане на финансовата корекция като незаконосъобразно и иска неговата отмяна, поради съществени нарушения на административно-производствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството, чрез адв. А. от САК изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение.

Като съобрази приетите по делото доказателства, становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр. чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Решението за финансова корекция е връчено на 19.02.2019г. Жалбата е подадена в съда на 05.03.2019г. и следователно в законния 14-дневен срок за съдебно обжалване от активно легитимирана страна срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

Община Плевен е бенефициент по сключен с МРРБ Договор № РД-02-37-129/03.10.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. по проектно предложение „Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на образованието“.

С оспореното решение за финансова корекция е приключен сигнал за нередност във връзка с проведена за осъществяване на проекта процедура по ЗОП с предмет „Основен ремонт и въвеждане на мерки за ЕЕ на обекти от Образователната инфраструктура на гр. Плевен“, разделена на осем обособени позиции. Сигналът е подаден при упражнен предварителен контрол преди верификация на плащането.

Бенефициентът е уведомен за подадения сигнал за нередност и конкретните констатации за установени нарушения по ЗОП при провеждане и възлагане на обществената поръчка с писмо изх. № 99-00-6-13/23.01.2019г. Възползвал се е от правото си да подаде писмени възражения с изх. № ТСУ-91-670-1/06.02.2019г., които са подробно обсъдени в решението за финансова корекция, но са счетени за неоснователни от управляващия орган.

Решението е издадено на осн. чл. 70 ал.1 т.9, чл. 73 ал.1 вр. чл. 69 ал.1 ЗУСЕСИФ.

Според чл. 70 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т.9 - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

В Глава четвърта са разписани специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 49 ал.1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според чл. 49 ал.2 т.1 за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.

Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Решението е издадено от Д.Н. – Зам. Министър на РРБ, определена със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на РРБ за ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. , с правото да сключва всички видове договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, да контролира и верифицира плащанията, както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. В този смисъл е издадено от компетентен орган.

Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа както правните, така и подробно изложени и конкретно посочени фактически основания, мотивирали акта, налице е и обсъждане на направените от бенефициента възражения и доказателства, с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция.

В мотивите са посочени две констатирани нередности със съответното правно и фактическо основание :

Първата установена нередност е по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, изразяващо се в нарушение на чл. 25 ал.5 вр. чл. 2 ал.1 ЗОП (отм.) – въведен ограничителен критерий за подбор.

Ограничителното условие се изразява в следното: В т.2 от раздел ІІІ.2.3) „Технически възможности“ от обявлението за обществена поръчка, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с експерт „Контрол по качеството на материалите“ – с висше образование „строителен инженер“ или еквивалент, притежаващ правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност или еквивалент – удостоверява се с вписване на валидно удостоверение/сертификат или еквивалент.“

Посочено е, че нарушението произтича от действието на бенефициента – възложител, съдържащ се съществен порок в обявлението за обществената поръчка. Нарушението има финансово отражение – нанесена вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП, тъй като възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижена възможността за избор на конкурентна оферта. Сочи се, че нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. Предвид, че прогнозната стойност на поръчката не е висока и е под праговете по Директива 2004/18/ЕО, т.е. липсва трансграничен интерес; получени са 28 оферти (по всички обособени позиции), т.е. неправомерно избрания критерий за подбор не е увредил във висока степен конкуренцията и няма отстранен участник поради несъответствие с незаконосъобразния критерий за подбор, затова е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнител, по всички обособени позиции, обект на сигнала, по сключени договори с изпълнител по обособени позиции №1, №3 и № 7.

Втората установена нередност е по т.14 от Раздел ІІ „Оценяване на предложения“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата – „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“, изразяващо се в нарушение на чл. 69 ал.1 т.3 вр. чл. 2 ал.1 т.1 и т.3 ЗОП (отм.) – незаконосъобразно отстранен участник по обособена позиция 8.

В т.8 от Документацията за участие възложителят е определил изисквания, на които трябва да отговаря техническото предложение на участника. То трябва да бъде изготвено съгласно Образец 1 и включва – т.8.2.1. „Срок в календарни дни за изпълнение на СМР – този срок не може да бъде по-кратък от 100 календарни дни и не повече от 150 календарни дни и трябва да бъде съобразен с дни на неблагоприятни климатични условия.“ В образец 1, съгласно който следва да се изготви техническото предложение участниците вписват предлагания срок за изпълнение на СМР в календари дни, удостоверено с подписване на Констативен акт за установяване годността на приемане на строежа Образец 15 без забележки и прилагат подробен линеен график за изпълнение на СМР – Приложение № 1-2.

Назначената комисия за разглеждане и оценка на техническите и ценови предложения е изготвила протоколи № 1, 2 и 3 за допускане на подадените в процедурата 28 предложения по отделните осем обособени позиции и за разглеждане на техническите предложения, от които 18 предложения са достигнали до оценка на ценовото предложение, останалите са отстранени заради констатирани нередовности на документите или на съответствието на техническото предложение с обявените изисквания.

С Протокол №4 от 29.09.2016г. комисията е класирала за обособена позиция №1 – „Билд инвест контрол“ ЕООД; за позиция №2 – 1. „Нитов Инженеринг“ ЕООД; за позиция № 3 – 1. „Алфа Билд инженеринг“ ЕООД, за обособена позиция № 5 – 1. „НСК София“ ЕООД, за обособена позиция № 7 – 1. „Бултермострой“ ЕООД, а за обособена позиция № 8 – 1. „Стройпродукт“ ЕООД и 2. „Геа Строй“ ЕООД. Останалите ценови предложения не са оценени, заради несъответствие с изискванията.

На 04.10.2016г. на осн. чл. 36а ал.3 от ЗОП (отм.) възложителят е дал следното задължително указание за комисията: „Да се проверят представените линейни графици на участниците в графичната им част дали са предвидени изискваните от възложителя дни за неблагоприятни атмосферни условия и дали са отбелязани като дни в същия.“

В изпълнение на указанията относно съответствието на предложенията с техническите изисквания на възложителя комисията съставила Протокол № 5 за оценка на техническите предложения на участниците и допуснала до оценка на техническите предложения участниците по позиция №1 – 1. „Билд инвест контрол“ ЕООД, позиция №3 – 1. „Алфа Билд инженеринг“ ЕООД, позиция № 7 - 1.„Бултермострой“ ЕООД; позиция № 8 – 1. „Геа Строй“ ЕООД. Отстранени от участие, заради несъответствие на техническото предложения с изискванията на възложителя, след дадените на осн. чл. 36а ал.3 от ЗОП (отм.) задължителни указания са следните кандидати за позиция №2 - „Нитов Инженеринг“ ЕООД, за позиция № 5 „НСК София“ ЕООД, за които позиции, както и за позиции № 2 и № 6 е прекратена процедурата, поради това че подадените оферти не отговарят на изискванията на възложителя. Поради несъответствие на техническото предложение с изискванията е отстранен и „Стройпродукт“ ЕООД, който е бил първоначално класиран на първо място по позиция № 8. Участниците са били отстранени, тъй като в линейния календарен график не са предвидили и не са отбелязали дни на неблагопритни климатични условия.

Управителният орган е приел указанията на възложителя по чл. 36а ал.3 ЗОП(отм.) като необосновани и несъответни на документацията за обществената поръчка, поради което и отстраняването на участниците на това основание за незаконосъобразно. Счетено е, че възложителят незаконосъобразно е въвел едно напълно ново условие за изготвяне на техническите предложения на участниците, което е недопустимо да бъде извършено като допълване и/или промяна на документацията след получаване на офертите на този етап от процедурата. Затова е приел, че описаното нарушение е с финансово влияние и същото може да се квалифицира като нередност – нарушение на националното законодателство – чл. 69 ал.1 т.3 вр. чл.2 ал.1 т.1 и т.3 ЗОП(отм.), което нарушение произтича от действието на бенефициента и има финансово отражение – при неспазването на принципите на чл.2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на заинтересован икономически оператор като сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. Незаконосъобразно е отстранен участник по обособена позиция № 8, обществената поръчка и решенията на възложителя не са били предмет на обжалване, предвид стойността на поръчката не се доказва трансграничен ефект, от 24 отстранени участници, 3 са били незаконосъобразно отстранени, в т.ч. и по обособена позиция № 8, което означава, че във висока степен е понижена възможността за избор на икономически по-изгодна оферта, т.е. изборът е преминал в условията на сериозно увредена конкурентна среда – само една допусната до оценка оферта. Предвид това е определена финансова корекция в размер на 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител по обособена позиция № 8.

Процедурата по ЗОП за избор на изпълнител е приключила с влязъл в сила индивидуален административен акт, въз основа на който са били сключени договорите с класираните на първо място участници и са изпълнени.

В хода на изпълнение на дейностите по проекта управляващият орган е упражнил предварителен контрол, включително и за спазването на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и е започнал процедура по сигнал за администриране на нередност.

Извършената проверка за нередност е предварителна преди верифициране на плащането. Тя е допустима на осн. чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ във всеки момент както по инициатива на управляващия орган на съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая е била инициирана от управляващия орган, който извършил проверка и изготвил доклад за констатираната нередност.

Решението за финансова корекция е издадено от ръководителя на управляващия орган на програмата и в този смисъл – от съответния компетентен орган.

Преди издаването на решението управляващият орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е упражнил правото си на писмени възражения. Последните са отчетени от управляващия орган при издаване на решението, но са приети за неоснователни, тъй като е счетено, че е налице нарушение на правилата на ЗОП. В хода на производството не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Изяснена е фактическата обстановка по случая, но неправилно е била интерпретирана, вследствие на което и неправилно е приложен материалния закон. Решението противоречи на материалния закон и целта му.

Съдът счита, че не е налице посоченото първо нарушение – въвеждане на ограничително условие за подбор в обявлението за обществената поръчка в нарушение на чл. 25 ал.5 вр. чл. 2 ал.1 ЗОП (отм.), съгласно който възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

В случая обявеното от възложителя изискване относно техническите възможности на изпълнителя, а именно участниците да разполагат с експерт „контрол по качеството на материалите“ с висше образование строителен инженер или еквивалент , притежаващ правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност или еквивалент – удостоверява се с вписване на валидно удостоверение/сертификат или еквивалент“ така описано е достатъчно широко и дава възможност на участие на икономически субекти, разполагащи с необходимите специалисти в областта на строителството за изпълнение на поръчката с оглед нейния предмет в много широк диапазон и затова не е ограничително. На второ място е съобразено със спецификата на обществената поръчка – строително-ремонтни дейности и е свързано с гаранции за качеството и контрол върху извършваните работи и влаганите в строителството материали, което е от особено значение за качественото изпълнение на проекта и в този смисъл е обосновано. Това изискване не влиза в противоречие с цитирания в решението чл. 15 ал.1 т.5 ЗКС, според който наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Тази разпоредба е също много обща и всеобхватна, а в обявлението е посочено, че се допуска и еквивалент за изискуемото професионално образование и квалификация. В обявената обществена поръчка са подали предложение 28 участника и нито един не е бил отстранен, поради несъответствие с това изискване. Затова не може да се приеме, че е било налице ограничително условие, отразило се на принципа за свободна конкуренция, залегнал в чл. 2 ал.1 ЗОП и избора на икономически изгодна оферта, какъвто е смисъла на забраната по чл. 25 ал.5 ЗОП и затова не е засегнал, нито би могъл да засегне неблагоприятно бюджета на ЕС.

Не е налице и второто твърдяно нарушение – изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно отстраняване на участници – нарушение на чл. 69 ал.1 т.3 вр. чл. 2 ал.1 т.1 и т.3 ЗОП (отм.)

Възложителят има право на осн. чл. 36а от ЗОП да упражнява контрол върху работата на комисията за провеждане на процедурата преди издаване на съответните решения като проверява съдържанието на съставените от комисията протоколи за съответствие с изискванията на закона и предварително обявените условия на обществената поръчка. В случай, че установи нарушения на работата на комисията, които могат да се отстранят, без това да налага прекратяване на процедурата, възложителят дава писмени указания за отстраняването им в 5-дневен срок от представянето на съответния протокол, които указания са задължителни за комисията и се отразяват в протокол.

Именно в изпълнение на това свое законово правомощие възложителят е дал задължителни указания за преглед на техническите оферти на участниците за съответствието им с техническите изисквания за съдържание на офертата и по конкретно за съдържанието на линейния график за изпълнение на СМР, в който следва да са предвидени и съобразени и дните на неблагоприятни климатични условия с оглед срока за изпълнението на СМР, който посочва всеки кандидат. Отстранени са участниците, в чиито оферти в срока за изпълнение на СМР в линейния график не са били предвидени дни с неблагоприятни климатични условия, с което офертата не отговаря на предварително зададените условия. Това е съществено несъответствие, защото при непредвидени дни в графика, срокът на изпълнение може да се удължи с дните на неблагоприятни климатични условия и затова те следва да се включат в посочения срок за изпълнение на СМР, за да може да се сравнят и оценят офертите и всички кандидати да бъдат оценявани при равни условия. Такива дни винаги има и те следва да бъдат предвидени като възможност, макар да не може с точност да се прогнозират. Затова възложителят изрично е записал в условията, че тези дни трябва да бъдат съобразени при посочване на срока за изпълнение на СМР. Липсата на предвидени такива дни в линейния график, означава, че такива не са съобразени в техническото предложение. Срокът за изпълнение е един от основните критерии за оценка на техническото предложение и затова не следва да съществува неяснота и неравнопоставеност на кандидатите по този въпрос. В първия протокол комисията не е съобразила това обстоятелство и не е преценила съответствието с обявените условия. Със задължителните указания по чл. 36а ЗОП възложителят не е въвел нови условия, различни от предварително обявените, както неправилно е приел управляващия орган. От всички подадени 28 оферти, са били класирани само предложенията, които в пълна степен отговарят на критериите за допустимост и съответствие с обявените изисквания на възложителя за изготвяне на техническата и ценова оферта. За позициите, за които никой от кандидатите не е отговарял на изискванията, кандидатите са отстранени, а процедурата е прекратена и не е сключен договор. Затова не е налице неблагоприятно въздействие върху бюджета на ЕС. Единствено за позиция № 8 класирания първоначално на първо място кандидат „Стройпродукт“ ЕООД е бил отстранен, поради несъответствие с изискванията за изготвяне на техническото предложение и на първо място е класиран другия кандидат – „Геа Строй“ ЕООД, чиято оферта отговаря на всички изисквания на възложителя, обявени предварително в документацията за участие и изготвяне на предложението. Ето защо не е налице допуснато нарушение на чл. 69 ал.1 т.1 ЗОП, не е бил отстранен неправомерно участник, чиято оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя, нито са нарушени принципите на чл. 2 ал.1 т.1 и т.3 ЗОП – за публичност, прозрачност и за равнопоставеност на кандидатите.

Решението за налагане на финансова корекция по отношение на Община Плевен е необосновано и незаконосъобразно и следва да се отмени.

При този изход на делото на осн. чл. 78 ал.8 ГПК в полза на Община Плевен следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-228/15.02.2019г. на Зам.Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с което на осн. чл. 73 ал.1 вр. чл. 69 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за Община Плевен в размер на 279 679,17 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ във връзка с проведена процедура по ЗОП с предмет: „Основен ремонт и въвеждане на мерки за ЕЕ на обекти от Образователната инфраструктура на гр. Плевен“ по проект „Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на образованието“ и е разпоредено сумата да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

ОСЪЖДА Министерство на Регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Плевен юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в 14-дневен срок от съобщението.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните.

С Ъ Д И Я :