РEШЕНИЕ

№ 209

гр.Плевен, 16.04.2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, втори касационен състав, в закрито съдебно заседание в състав:

Председател: Елка Братоева

Членове: Цветелина Кънева

Снежина Иванова

като разгледа докладваното от съдия Иванова касационно административно-наказателно дело № 193 по описа на Административен съд - Плевен за 2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.208 и сл. АПК.

Подадена е касационна жалба от БТК - ЕАД, срещу решение № 994/20.12.2018 год., постановено по н.а.х.д. № 2705/2018 год. Районен съд – Плевен с доводи, че първоинстанционното решение е постановено в противоречие с материалния закон, процесуалния закон и е необосновано. Твърди се, че решението съдържа неправилни правни констатации, които не обхващат всички аспекти на правния спор за законосъобразността на атакуваното наказателно постановление. Смятат, че то е издадено в противоречие с материалния закон, с процесуалния закон, без съблюдаване целта на закона и е необосновано. Посочват, че първоинстанционният съд не е взел под внимание доводите на БТК, че НП № 78/22.06.2018 г. е издадено при нарушение на материалния и процесуалния закон. Считат за неправилен изводът на първоинстанционния съд, че БТК е извършило твърдяното нарушение, както и че съдът неправилно не взима в предвид, че действията на дружеството, констатирани от представителите на комисията по време на проверката, не представляват нарушение на чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания предвид това, че не покриват състава на съответното нарушение, и с оглед на това наказателното постановление е незаконосъобразно поради липса на основания за издаването му. Посочват, че съгласно чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания, за БТК съществува задължение да предостави на потребителя възможност да се запознае със съдържанието на индивидуалния договор преди неговото сключване. Излагат доводи, че противно на твърдението в процесното решение, сключването на договор представлява елемент от състава на нарушението, за да бъде съпоставено с него предоставянето или непредоставянето на съдържанието на споразумението за запознаване на потребителя. Твърди се, че проверката по конкретния случай е завършила без подписване на споразумение между БТК и мнимия клиент (проверяващ инспектор), т.е. без да е налице сключен договор. Считат, че доколкото сключване на договор не е било налице, то не е имало възможност да се установи по безспорен начин дали съдържанието на споразумението ще бъде или няма да бъде предоставено за запознаване преди сключването му, защото е липсвал последният елемент. Навеждат доводи, че не е налице неизпълнение на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания от страна на БТК и СРС неправилно приема противното. Посочват, че в конкретния случаи не е доказано дали договорът е поставен пред потребителя с цел полагане на подпис от него, а не с цел запознаването му - все пак, за да положи своя подпис, насрещната страна следва да премине през целия текст на договора, докато достигне до последната страница, на края на която се намира мястото за подпис.

Твърди се, че поставянето на договора пред насрещната страна може да бъде последвано и от други действия - подробно разясняване на клаузите по договора, включително с посочването им; взимане обратно на договора от представителя на дружеството с цел нанасяне на промени по него, вземане на договора от страна на клиента с цел да се запознае в удобно за него време и място със съдържанието на споразумението, да сравни офертата с други предоставени му оферти, да се консултира с трето лице (в т.ч. адвокат) и едва тогава да се върне в магазина и да сключи договора; сключването на договора да бъде отказано от някоя от договарящите страни; и др. Счита се, че предоставянето на възможност за запознаването на клиента с договора преди подписването му представлява изясняване на всички условия по договора чрез разговор, посочване, подчертаване, ограждане и всякакви други начини, конто биха привлекли вниманието на клиента, независимо дали това ще стане чрез прочитане на договора от хартиена бланка или екран на компютър или лаптоп. Считат процесното решение за неправилно и незаконосъобразно и молят съдът да го отмени и да постанови ново, с което изцяло да отмени наказателното постановление. Алтернативно молят, ако съдът не приеме гореизложените аргументи за липса на извършено нарушение от страна на БТК, да потвърди процесното решение в частта относно намалената имуществена санкция до минималния размер, посочен в чл. 326 от Общите изисквания - 3 000 лв. Споделя се мнението на първоинстанционния съд, че при определяне на наказанието наказващият орган не е отчел всички относими към деянието и дееца обстоятелства, както и целите на наказанието.

Ответникът по касационната жалба- Комисия за регулиране на съобщенията, не е депозирал писмено становище по касационната жалба.

Окръжна прокуратура - Плевен представя писмено заключение, че касационната жалба е подадена своевременно от компетентен орган и се явява допустима. С оглед събраните доказателства от първоинстанционния съд, се счита, че касационната жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд правилно и законосъобразно, поради което предлагам на съда да го потвърди в този му вид.

Административен съд – Плевен, втори касационен състав, като съобрази наведените доводи и провери обжалваното решение при спазване разпоредбата на чл. 218 от АПК, прие за установено следното:

Касационното оспорване е извършено от надлежна страна в срока по чл. 211 от АПК и е процесуално ДОПУСТИМО.

Разгледано по същество е НЕОСНОВАТЕЛНО.

С посоченото решение е потвърдено НП № 78/22.06.2018 год. на Председателя на комисията за регулиране на съобщенията / КРС /, с което на„ БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ” ЕАД/БТК/, ,ГР.СОФИЯ ЕИК 83164218, със седалище и адрес на управление ,гр. София,бул. „Цариградско шосе”№115 и представлявано от А. И. Д. - за това, че на 23.03.2018 г. в магазин, находящ се на адрес: гр. Плевен, пл. Свобода, не е изпълнило задължението си преди подписване на индивидуален договор № 151756423032018-43383745 да предостави на Н. П. проекта за договора в цялост за запознаване със съдържанието му - нарушение по чл. 42, ал.3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /Общите изисквания/. и на осн. чл. 326 от ЗЕС е наложена имуществена санкция в размер на 10 000/десет хиляди/ лв. „

Настоящата инстанция намира, че решението е валидно, допустимо и постановено при правилно прилагане на закона. Споделят се изводите на РС- Плевен, а и между страните няма спор, че АУАН и издаденото въз основа на него НП, са издадени от компетентни административни органи и в рамките на предоставените им правомощия. АУАН е съставен в сроковете по чл. 34, ал.1 от ЗАНН. Съставеният акт за установяване на административно нарушение и издаденото въз основа на него НП съдържат законоустановените в чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН реквизити. Нарушението е квалифицирано правилно като такова по чл. 42, ал.3 от Общите изисквания при осъществяване на обществените електронни съобщения и наложената имуществена санкция е определена на основание чл. 326 от Закона за електронните съобщения. Не е налице недоказаност на извършеното нарушение. Напротив, показанията на свидетеля Н. П. и актосъставителя Й. пряко доказват същото. Тези показания кореспондират напълно с отразеното в констативен протокол № ВТ-ЙЙ-016 от 23.03.2018 г.. и съставения въз основа на него АУАН. От горната съвкупност от доказателства е видно, че при извършена проверка свидетелят П. се представил за клиент и поискал да сключи индивидуален договор. Служителят представя на П. таблет, на който да положи подпис за договора, без преди това да предостави договора на хартиен или електронен носител, за да може да се запознае със съдържанието му. Изпълнението на задължението по чл. 42, ал.3 от Общите изисквания не е обусловено от наличието на отправено от страна на потребителя искане за запознаване със съдържанието на договора и в тази връзка е неоснователен доводът на касатора. За възникване на това задължение е достатъчно наличието на постигнато предварително съгласие по условията за договора и когато такова съгласие е налице, доставчикът е длъжен да предостави проекта на договора в цялост за запознаване със съдържанието му. Това може да стане на хартиен или електронен носител. Тълкуванието на тази норма от касатора в насока, че за да е налице нарушение на чл. 42, ал.3 от Общите условия следва да има подписан договор, е в пряко противоречие с посочената норма, която изрично въвежда задължение за предприятията, предоставящи електронни съобщения за предоставяне на потребителя проект на договора преди подписването му. От показанията на актосъставителя и свидетеля по акта е видно, че проект на договора не е бил предоставян за запознаване до момента, в който П. е бил поканен да подпише същия, с което е осъществен състава на нарушението.

Касационната инстанция намира, че няма допуснати нарушения при индивидуализацията на наложената имуществена санкция. Разпоредбата на чл. 326 ЗЕС предвижда такава в размер от 3000 лв. до 15 000 лв. Административно-наказващият орган е определил санкция в размер на 10 000 лв., т. е. над минимума на предвидения от закона размер, като в самото НП са изложени подробни мотиви, касаещи значимостта на засегнатите от нарушението обществени отношения. Като отегчаващи отговорността обстоятелства са посочени и други, издавани по отношение на касатора НП за същото по вид нарушение, което несъмнено следва да се отрази на размера на наложеното наказание и предопределя невъзможност за налагане на санкция в предвидения от закона минимален размер, в която насока е искането на касатора. Предвид което настоящият съд намира за обоснован извода на РС- Плевен за справедливост на наложената имуществена санкция.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 от ЗАНН във връзка с чл.221, ал.2, предл. първо от АПК, Административен съд Плевен, втори касационен състав

РЕШИ:

Оставя в сила решение № 994/ 20.12.2018 г. по н.а.х.д. № 2705/2018 год. на Районен съд – Плевен.

Решението не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ:1. /п/ 2./п/