Р Е Ш Е Н И Е
№ 182
гр.Плевен, 02.04.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, V-ти състав, в открито
съдебно заседание на двадесет и първи март две хиляди и деветнадесета година, в
състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №134 по описа на
съда за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба
на община Червен бряг, ЕИК 000414154, с адрес гр.Червен бряг, ул.“****,
представлявана от кмета на общината Д.Н.В., чрез АДВ.А.от САК срещу решение
за налагане на финансова корекция изх.№РД-02-36-20/08.01.2019 г., издадено от заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионална развитие“ 2007-2013 г.
и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. С оспореното решение на
общината е наложена финансова корекция в
размер на 10 /десет/ % от стойността на безвъзмездната финансова помощ, която е
в размер на 1919768,40 лева с ДДС, като ФК е в размер на 191976,84 лева.
Посочено е, че е установена нередност във връзка с обществена поръчка по ЗОП с
предмет „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, строени по индустриален
способ на територията на община Червен бряг, във връзка с договор за БФП №BG16RFOP001-2.001-0178-C01 от 10.10.2016 г. по обособени позиции, финансирани с
договор за предоставяне на БФП с рег.№ BG16RFOP001-2.001-0178-C01.
В жалбата се сочи, че решението е незаконосъобразно
поради неспазване на установената форма, неправилно приложение на материалния
закон, допуснати нарушения на административно производствените правила и несъответствие
с целта на закона. Сочи, че липсва нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, който цитира в редакцията при обнародването му. Не са налице нарушения
на правото на ЕС или на българското законодателство. Неправилни са
констатациите по т.1.1 за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в
ограничаване на чуждестранните икономически оператори с поставеното в раздел III.1.2 „Икономическо и финансово състояние“ изискване всеки
участник в процедурата да притежава застраховка „Професионална отговорност на
строителя“ по чл.171 от ЗУТ. Сочи, че съгласно чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП се
изискват доказателства за наличието на застраховка “Професионална отговорност“.
Въпреки че не са цитирани нормите на чл.62, ал.2 от ЗОП, съгласно която може да
се представят документи за икономическо и финансово състояние с помощта на всеки
друг документ, който възложителят приеме за подходящ, както и чл.171а от ЗУТ,
съгласно който изискването на чл.171 от ЗУТ не се прилага по отношение на лица
от държава- членка, липсва нередност. Възложителят е бил длъжен да приеме и
други документи, доказващи икономическото и финансовото състояние на
кандидатите.
Жалбоподателят твърди, че не е налице визираното в
т.1.2 от решението нарушение на чл.60, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП,
представляващо ограничителен критерий за подбор, във връзка с експертите, които
ще бъдат ангажирани с проектирането и авторския надзор, като възложителят е
заложил изискването за наличие на пълна проектантска правоспособност съгласно
действащото законодателство - ЗУТ и ЗКАИИП. Законът не задължава възложителя
изрично да посочва, че чуждестранните лица се допуска да бъдат вписани в
аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени. Изискването е въз основа на чл.60, ал.1 от ЗОП, като съгласно чл.68,
ал.4 от ЗОП следва да се признаят еквивалентни сертификати, издадени от други
държави членки.
Счита, че липсва нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП,
изразяващо се в ограничително изискване по отношение на образованието и професионалната
квалификация на „Специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството“
- висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или
еквивалентна. Сочи, че изискването за висше образование е в рамките на
оперативната самостоятелност на всеки възложител.
Твърди, че не е налице ограничително изискване относно
поставения критерий за подбор „Сертификат за внедрена система за управление на
здравословните и безопасни условия на труд по стандарт BS OHSAS 18001:2007“. Сочи, че всеки възложител има право в
рамките на своята оперативна самостоятелност да предвиди и други допълнителни
изисквания за контрол на качеството към участниците в процедурата, доколкото те
не противоречат на императивна норма на закон, съответстват на целта на
обществената поръчка и са насочени към гарантиране на нейното успешно изпълнение
- в този смисъл решение № 233/2012 по преписка №КЗК-112/2012 г.
Твърденията за нанесени вреди по тези нарушения сочи,
че са бланкетни, като не е налице нанесена вреда на общия бюджет на ЕС. Липсват
мотиви в тази насока, а самият орган признава, че „подадени са 22 оферти - т.е.
неправомерно избраните критерии за подбор не са увредили във висока степен
конкуренцията“. Твърди, че е налице нарушение на административно производствените
правила, доколкото нарушението е квалифицирано като „нередност по смисъла на
т.9 от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности“, приета с ПМС
№57/2017 г., доколкото същата разпоредба визира две нарушения, като не е
конкретизирано коя от хипотезите е налице.
Твърди, че не е налице нарушение по чл.70, ал.5,
изр.второ, ал.7, т.1, 2 и 3 и чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП,
изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите на участниците.
Твърдението, че комисията е в състояние да приложи субективно методика за
оценка не е основателно. Методиката отговаря на изискванията на чл.70, ал.1 и
ал.2 от ЗОП, като законът не съдържа ограничение възложителят да определя
субективни показатели за оценка при условие, че са налице конкретни и ясни условия,
на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой
точки - в този смисъл решение на ВАС –№6988 по дело 3055/2017. Съгласно методиката,
обществената поръчка се възлага на основа на „икономически най-изгодната
оферта“. Твърди, че предложените мерки и планове, които могат да донесат
допълнителен брой точки за предложението за изпълнение на поръчката са свързани
пряко с предмета на поръчката и най-вече с нейното точно изпълнение. Комисията
следва да даде мотивирана експертна оценка по посочените обекти на оценка на
база на собствения си опит, както и на утвърдените стандарти, правила и обичаи.
Пренебрегването на експертността в оценяването на практика обезсмисля участието
на специалисти в материята. Оценката на
комисията винаги е по целесъобразност. Критериите за оценка са в съответствие с
Директива 2014/24/ЕС. Но дори да се приеме, че е допуснато нарушение, то също
няма и не би могло да има негативно финансово отражение върху бюджета на ЕС, и
не е налице основание за налагане на ФК. Липсват мотиви в тази насока, а и
неправилно е посочена т.9 от Приложение №1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017 г., доколкото същата разпоредба визира две
различни нарушения, като не е конкретизирано коя от хипотезите в случая е
налице.
Сочи, че не е налице нарушение на чл.107, ал.1 във вр.
чл.67, ал.5 вр. чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП и чл.112, ал.2, т.2 и 3 от ЗОП,
изразяващо се в сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на първоначално
заложените в документацията критерии за подбор от възложителя, а именно - с
представените документи участникът, избран за изпълнител и по трите обособени
позиции, не е успял да докаже съответствие с установените изисквания. Счита, че
предложените от участника ръководител на екип и специалист за контрол на
качеството /отговорник по качеството от екипа изпълняващ СМР напълно отговарят
на поставените от възложителя изисквания. По отношение на специалиста за
контрол на качеството/отговорник по качеството сочи, че изискването за висше
образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент в
случая е еквивалентно на завършено висше образование и завършено обучение по
Контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол върху съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания на ЗУТ. Алтернативно сочи, че
дори да беше извършено, това нарушение не имало финансово отражение върху
бюджета на ЕС, поради което неправилно е наложена ФК.
Твърди, че решението е постановено при липса на
мотиви, доколкото са посочени противоречиви твърдения - от една страна е
прието, че общината е допуснала обективно увреждане на конкуренцията, а от
друга страна е налице констатация „Подадени са двадесет и две оферти; т.е. неправомерно
избраните критерии за подбор не са увредили във висока степен конкуренцията“.
Твърди противоречие и с целта на закона, доколкото
налагането на ФК при липса на доказване на финансово отражение на констатираното
нарушение е такова, като сочи и липса на съобразяване с чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Моли да се отмени решението за налагане на ФК.
В съдебно заседание жалбоподателят- Община Червен бряг не се представлява и не
взема становище по съществото на спора.
Ответникът по жалбата – заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството се представлява адв. Т.Д. *** с
пълномощно на л. 202 по делото. Моли да се
отхвърли жалбата на Община - Червен бряг като неоснователна и недоказана. Сочи,
че оспореното решение № РД-02-36-20/08.01.2019 год., с което е приключен
сигнал за нередност с рег. № 730, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности на ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“
към МРРБ е мотивирано, валидно, издадено от компетентен орган. Същото напълно
съответства на ЗУСЕСИФ. По отношение на форма и съдържание, същото отговаря
както на материалния, така и на процесуалния закон. С оспореното решение са
констатирани нарушения, за които е наложена финансова корекция на
Община – Червен бряг, тъй като възложителят е допуснал нарушение във връзка с
проведената обществена поръчка, посочена в решението. На първо място
възложителят е заложил в документацията ограничителни критерии за подбор.
Заложено е изискване на застраховка „Професионална отговорност на строителя“ по
чл. 171 от ЗУТ, като възложителят не е предвидил изрично, че съгласно чл. 171а
от ЗУТ, чуждестранните икономически оператори, могат да представят еквивалентни
документи, които са издадени в друга държава – членка. Съобразно изричната
разпоредба на чл. 171а от ЗУТ това могат да бъдат „Еквивалентна
застраховка“ или „Гаранция“. Възложителят обаче не е посочил конкретната
законова възможност, при която чуждестранните икономически оператори
могат да участват като кандидати в поръчката, като по този начин необосновано е
ограничил кръга на заинтересованите лица и в тази връзка, не става
ясно дали е избрана икономически най-изгодната оферта. По подобни
съображения възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2, във
връзка с ал. 2 от ЗУТ, като е въвел изискване всеки участник да притежава екип
от експерти – проектанти с пълна проектантска правоспособност, съгласно чл. 230
от ЗУТ и чл. 10 от ЗКААИП. Като не е предвидил изрично, че потенциалните
чуждестранни икономическа оператори могат да представят еквивалентни документи,
които доказват тяхната способност, съобразно законодателството на държавата, в
която са установени. Изискването за призната квалификация по реда на ЗППК не е
предвидено изрично, поради което са ограничени от участие чуждестранни
икономически субекти. Възложителят е изискал подаване на такава информация още
на етап подаване на офертите, а не към момента на сключване на договора за
обществена поръчка, като това обстоятелство не е съобразено с разпоредбите на
чл. 60, ал. 1 от ЗОП и представлява ограничително условие. Незаконосъобразно е
въведено изискването за специалист „Контрол по качеството“, който специалист да
притежава висше образование и професионална квалификация
„строителен инженер“, тъй като в законодателството на страната,
такова изискване не съществува – за професионална квалификация „строителен
инженер“. Незаконосъобразно е заложено от възложителя изискване за представяне
на сертификат BS OHSAS, като това изискване противоречи на чл. 59, ал. 3 от
ЗОП, във връзка с чл. 64 от ЗОП. Твърди, че съобразно практиката на ВАС
изискването за представяне на такъв сертификат противоречи на изискванията на
ЗОП. Възложителят е предложил методика за оценяване на офертите,
която е субективно неясна и объркваща потенциалните участници, тъй като не са
заложени ясни и точни критерии, по които комисията би дала 60, 40
или съответно 20 точки на оценяваните участници. Незаконосъобразно е
избран изпълнителят по трите обособени позиции, който е едно и също дружество,
тъй като същият не е доказал, че отговаря на изискванията, които са
предварително заложени от възложителя - по отношение на експерта „Контрол по
качеството“ и техническия ръководител. Моли да се
отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана, като се присъдят
на МРРБ сторените по делото разноски, за които представя списък. В представена
писмена защита подробно обосновава законосъобразността на процесното решение,
като се позовава и на съдебна практика.
Административен съд-Плевен,
пети състав, като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства, приема за установено
следното:
Предмет на делото е решение за налагане на финансова
корекция изх.№РД-02-36-20/08.01.2019 г., издадено от зам.министър на регионалното
развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Регионална развитие“ 2007-2013 г. и на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /л.л.41-60/. Видно от същото, с него
на общината е наложена ФК в размер на 10 /десет/ % от стойността на
безвъзмездната финансова помощ, която е в размер на 1919768,40 лева с ДДС, като
ФК е в размер на 191976,84 лева. Посочено е, че е установена нередност във
връзка с обществена поръчка по ЗОП с предмет „Инженеринг - проектиране и
изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на многофамилни
жилищни сгради, строени по индустриален способ на територията на община Червен
бряг, във връзка с договор за БФП №BG16RFOP001-2.001-0178-C01 от 10.10.2016 г. по обособени позиции, финансирана с
договор за предоставяне на БФП с рег.№ BG16RFOP001-2.001-0178-C01.
В решението се сочи, че със същото се приключва сигнал
за нередност рег.№730 по посочения по-горе договор за предоставяне на БФП с
рег.№ BG16RFOP001-2.001-0178-C01.
Отразено е извършването на следните нарушения:
Ограничителни критерии за подбор.
В т.1.1 се сочи, че в раздел III.1.2/ „Икономическо и финансово състояние“ от
обявлението, изготвено към процедурата, възложителят е въвел следното
изискване: „За обособени позиции №1, №2 и №3 „Всеки участник в процедурата
следва да притежава застраховка „Професионална отговорност на строителя“ по
чл.171 от ЗУТ. Същото условие е
ограничително за чуждестранните икономически оператори поради това, че
не е указано изрично как се доказва този критерий от чуждестранните участници
на етап участие. Следвало е да се укаже как се доказва правото да извършва
определена дейност с документи, издадени от държавата, в която е установен или
еквивалент. Налице е нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
В т.1.2, е посочено че в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от
обявлението, изготвено към процедурата, възложителят е въвел следното
изискване: „Всеки участник трябва да притежава екип от проектанти с пълна
проектантска правоспособност съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.10 от ЗКАИИП“. Така
заложеното изискване е условие, ограничително за чуждестранните участници,
които могат да докажат съответствието си с критерия съобразно законодателството
на държавата, в която са установени. В този смисъл е чл.230, ал.5 от ЗУТ, който
препраща към ЗКАИИП. Последният закон урежда такива възможности в чл.10 и чл.14а,
като с нарочна процедура чуждестранните участници се дава възможност да
извършват проектиране на територията на страната. С изискването възложителят е
въвел изискване към момента на подаване на офертата, а е следвало това
изискване да е към момента на подписване на договора съгласно чл.112, ал.1, т.4
от ЗОП. С оглед на горното, възложителят е включил в обществената поръчка
условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти, като в това число се считат ограничени и чуждестранните участници в
процедурата. Въведените изисквания са ограничителни, като е налице нарушение на
чл.2, ал.1, т.1 и т.2 във вр. с ал.2 от ЗОП - предметът на обществената поръчка,
посочен в обявлението и в документацията за участие не осигурява спазване на
принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация
на лицата.
В т.1.3 е посочено, че в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от
обявлението, изготвено към процедурата,
възложителят е въвел следното изискване: „Специалист за контрол по
качеството/отговорник по качеството“: висше образование с професионална
квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна. Въведеното изискване по
отношение на образованието и професионалната квалификация на този експерт е
ограничително. Няма поставено законово изискване за минимално необходимото
образование за изпълнение на съответната длъжност. За изпълнение на длъжността е
необходимо само притежаване на сертификат или удостоверение за преминат курс на
обучение. Сочи се решение № 9889/18.07.2018 г. на ВАС. С изискването е нарушена
разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, като необосновано се ограничават
потенциалните участници. Нарушението е съществено поради наличие на възможен
финансов ефект.
В т.1.4 е посочено, че в раздел III.1.3 „Технически възможности“ от обявлението като
минимално изискване е заложено изискването участниците да прилагат „OHSAS 18001:2007
или еквивалент“. Същият представлява стандарт, който определя изискванията за
внедрена Система за управление на здравето и безопасността при работа. Това
изискване е в нарушение на чл.59, ал.3 от ЗОП, съгласно който възложителят няма
право да изисква от участниците други документи за доказване на съответствието
с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. В чл.64 от ЗОП са
посочени документите, с които се доказват поставените изисквания, като горния
сертификат не е включен в тях. Нарушението има финансово влияние, като в
нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.3 от ЗОП необосновано са ограничени
потенциални икономически оператори от възможността да оферират по съответната
процедура.
В т.2 от решението - Незаконосъобразна методика е
посочено, че в одобрената от възложителя методика оценката на подадените оферти
се извършва съгласно комплексна оценка, в която участват предлагана цена - 40
точки, и „Организация на работа за изпълнение на поръчката“ - 60 точки, като
максималният сбор точки е 100. В критерия „Организация на работа за изпълнение
на поръчката“ е въведена тристепенна надграждаща система на оценяване,
съответно с 60, 40 и 20 т. Въведените в трите степени условия не гарантират на
възложителя, че ще получи проектиране и строителство при възможно най-добри
условия, получавайки най-големи гаранции за точното и качествено изпълнение. От
участниците се изисква да представят едно описание, което е самоцелно, единствено
да послужи като обект за оценяване, но без никакъв принос и връзка с
изпълнението на предмета на поръчката. Прилагането на методиката предполага
твърде голям субективизъм на комисията. Липсват обективни оценъчни критерии.
Това е дало възможност на комисията да отстрани голяма част от участниците,
подали оферти по процедурата, като е избрала участник при изключително ниска
конкуренция. Нарушен е чл.70, ал.5 от ЗОП: „Показателите, включени в критериите
по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да
съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на
строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.“
Посочено е в методиката, че предложенията на участниците следва да са „ясни“,
„конкретни“, “адекватни/относими“, но дали това ще доведе до по-качествено
изпълнение на проектирането и в строителните процеси не става ясно от
изредените условия за надграждане. Единственият разграничителен критерий е дали
в даденото от участниците описание на изпълнението са налице „съществени
пропуски“ или същото е „кратко и схематично“. Липсва възможност всички
оференти, които са в разумни граници осведомени и полагат нормална грижа, да
разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и
второ, да дадат възможност на възлагащия орган наистина да провери дали
офертите на оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка - в
този смисъл е посочено решение на СЕС по дело С-42/13 от 6.11.2014 г. Като
нарушени са посочени чл.70, ал.5, изр.второ, ал.7, т.1, 2 и 3, буква „б“, и
чл.2, ал.2 от ЗОП, като и чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП. С одобрената
методика възложителят е ограничил конкуренцията, за което говори и масовото
отстраняване на оферти от процедурата на етап предложение за изпълнение на
поръчката.
В т.3 от решението Незаконосъобразно избран изпълнител
по Обособени позиции 1, 2 и 3 е посочено, че за съответствие с критерия, касаещ
„Техническите способности“ по отношение на 1. Ръководител на екипа, е заложено
следното изискване относно: професионален опит в техническо ръководство
най-малко на един въведен в експлоатация строителен обект. Седем години опит в
упражняване на професионалната квалификация/специалност. 2. Специалист за
контрол по качеството/отговорник по качеството от екипа изпълняващ СМР -
възложителят за този специалист е въвел да има висше образование с
професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна. Видно от
ЕЕДОП, в който липсва информация за образованието и професионалната
квалификация и списъка, приложен към документите, представени преди сключването
на договор с изпълнителя, който е един и същ по трите обособени позиции,
предложеният специалист по контрол по качеството - К.П.Ц. е със средно
специално образование, икономист и не отговаря на предварително заложеното
изискване за висше образование и
професионална квалификация „строителен инженер“. Пропускът не е констатиран от
комисията. Не са представени и документи, доказващи 7 години опит и професионален
опит в техническото ръководство най-малко на един въведен в експлоатация
строителен обект. Допуснато е съществено нарушение, като са изразходвани
средства за участник, който не отговаря на изисквания, заложени от възложителя,
като е нарушен чл.107, т.1 във вр. с чл.67, ал.5 във вр. с чл.63, ал.1, т.5 от
ЗОП и чл.112, ал.2, т.2 и т.3 от ЗОП.
В решението е посочено, че общината е уведомена за
сигнала за нередност, като не е подала становище в определения за това срок.
Нарушенията са квалифицирани както следва: всяко от
нарушенията по т.1 - 1.1, 1.2, 1.3 и 1.4, представлява нередност по т.9 от
Раздел I „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“; Също
нередност по т.10 от Раздел I „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата - „Критериите за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ относно
нарушенията незаконосъобразно определени критерии за подбор. Изложени са мотиви
по отношение на размера на ФК, като е посочено, че доколкото прогнозната
стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО, т.е. липсва
трансграничен интерес, получени са 22 оферти, т.е. неправомерно избраните
критерии за подбор не са увредили във висока степен конкуренцията, няма
отстранен участник поради несъответствие с незаконосъобразните критерии за
подбор, е наложена ФК 5% за поисканите за възстановяване разходи по ОП1, ОП2 и
ОП3.
Нарушението по т.2 е квалифицирано като такова по т.9
от Раздел I „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“;
Изложени са мотиви, че доколкото прогнозната стойност на поръчката е под
праговете на Директива 2004/18/ЕО, т.е. липсва трансграничен интерес и са
получени 22 оферти, т.е. неправомерно избраните критерии за подбор не са увредили
във висока степен конкуренцията, е наложена ФК 5% за поисканите за
възстановяване разходи по ОП1, ОП2 и ОП3.
Нарушенията по т.3 са квалифицирани като нередност по
т.13 от Раздел II „Оценяване на предложения“, към
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата - „Изменение на критериите за подбор
след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата“, както и по т.16 от Раздел II „Оценяване на предложения“, към Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата - „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по
време на оценяването“ - за нарушението неправомерно определен изпълнител/неправомерно
сключен договор за изпълнение. Изложени са мотиви защо не следва да се определи
корекция от 25 % по т.3, а именно решението за избор на изпълнител не е
обжалвано, договорите са изпълнени успешно, обществената поръчка е с ниска
индикативна стойност - няма ограничени чуждестранни икономически оператори.
Посочено е защо не следва ФК да е 5 % - същата би била твърде занижена спрямо
допуснатата нередност - сключени са договори с участник, който не отговаря на
заложените от възложителя критерии за подбор - възложителят е преклудирал
възможността за избор на икономически по -изгодна оферта. Възложителят не е
получил качество на изпълнението съгласно собствените му условия. Поради това е
наложена ФК в размер на 10 % . Посочено е, че нарушението представлява
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е
съдебна практика на СЕС, а именно решения по дела С-406/14 и С-465/10, съгласно
които се презюмира обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало
необосновано участието/избора на други лица в процедурата, както и финансовото
отражение, което е задължително при налагане на ФК. Като приложима е посочена и
разпоредбата на чл.3, ал.2 от Наредбата, като е прието, че в случая поради
спецификата на разглежданите нарушения, а именно неправомерни критерии за
подбор и възлагане, и неправомерно сключени договори с изпълнител, не е
възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй
като нарушенията водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в
чл.2 на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл.5, ал.1 от Наредбата. Посочено е, че
въз основа на чл.7 от Наредбата и ЗУСЕСИФ, при констатирани нарушения, засягащи
едни и същи разходи, процентът на ФК не се натрупва. Определена е обща ФК в
размер на най-високия приложим процент, а именно 10 %.
Между община Община Червен бряг и Управляващия орган
на ОПРР на 10.10.2016 г. е сключен административен договор №BG16RFOP001-2.001-0178-C01 „Енергийна
ефективност в периферните райони“ /л.л.166-185/.
Във връзка с изпълнението на договора, община Червен
бряг е взела решение за откриване на процедура /л.л.132-134/ и е публикувала
обявление за поръчка в ОВ /л.л.135-147/.
В раздел III.1.2/
„Икономическо и финансово състояние“ от обявлението, изготвено към процедурата,
е налице следното изискване: „За обособени позиции №1, №2 и №3 „Всеки участник
в процедурата следва да притежава застраховка „Професионална отговорност на
строителя“ по чл.171 от ЗУТ. В раздел III.1.3
Технически и професионални възможности от обявлението изготвено към процедурата е налице изискване:
„Всеки участник трябва да притежава екип от проектанти с пълна проектантска
правоспособност съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.10 от ЗКАИИП“. В раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от
обявлението, изготвено към процедурата,
е налице изискване: „Специалист за контрол по качеството/отговорник по
качеството“: висше образование с професионална квалификация „строителен
инженер“ или еквивалентна. В раздел III.1.3
„Технически възможности“ от обявлението като минимално изискване е заложено
изискването участниците да прилагат „OHSAS 18001:2007 или еквивалент“. В одобрената от
възложителя методика оценката на подадените оферти се извършва съгласно
комплексна оценка, в която участват предлагана цена - 40 точки, и „Организация
на работа за изпълнение на поръчката“ - 60 точки, като максималният сбор точки
е 100. В критерия „Организация на работа за изпълнение на поръчката“ е въведена
тристепенна надграждаща система на оценяване, съответно с 60, 40 и 20 т.
Изисква се всеки участник да опише технологичния процес по изпълнение, график
на изпълнение, описание на материалите и оборудването, които ще използва, плана
за гаранционна поддръжка и устойчивост, план за комуникация с възложителя по
време на гаранционния период. Като критерий за присъждане на 60 точки е
посочено, че „ясно и подробно е описан начина на изпълнение на дейностите,
последователността и взаимообвързаността им.“ Като критерий за присъждане на 40
точки е посочено, че „предложените от участник начин и методи за изпълнение на
дейностите, включени в предмета на поръчката съответстват на минимално
поставените от възложителя изисквания“. Като критерий за присъждане на 20 точки
е посочено, че „участникът е представил кратко и схематично начина и методите
за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката“.
В „Техническите способности“ по отношение на 1.
Ръководител на екипа, е заложено следното изискване относно: професионален опит
в техническо ръководство най-малко на един въведен в експлоатация строителен
обект. Седем години опит в упражняване на професионалната
квалификация/специалност. 2. Специалист за контрол по качеството/отговорник по
качеството от екипа изпълняващ СМР - възложителят за този специалист е въвел да
има висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или
еквивалентна.
Видно от протокола за работата на комисията по
провеждането на обществената поръчка от 05.09.2017 г., са подадени 22 оферти,
като на част от участниците, които не са представили всички необходими
документи, е дадена възможност да ги представят в 5-дневен срок съгласно чл.54,
ал.9 от ППЗОП. Видно от протокол №2 на комисията от 12.12.2017 г., същата е
допуснала 16 участника до етап разглеждане на техническите предложения. Само
двама участници, като и двамата участват и по трите позиции, не са отстранени.
На „Комфортстрой 2017“ ДЗЗД са дадени 60 точки по Методиката, а на ДЗЗД „Път Ко
Енерджи“ - 40 точки. Видно от протокол №3 на комисията от 17.01.2018 г., след
отваряне на ценовите оферти, „Комфортстрой 2017“ ДЗЗД е класиран на първо място
и по трите обособени позиции. Видно от ценовите оферти, офертата на класирания
на първо място е с по-висока цена и за трите позиции спрямо класирания на първо
място. С решение № РД-09-24/17.01.2018 г. на кмета на общината, „Комфортстрой
2017“ ДЗЗД е обявен за класиран на първо място и по трите позиции и е обявен за
изпълнител на обществената поръчка. Между общината и „Комфортстрой 2017“ ДЗЗД
са сключени 3 договора - за всяка от обявените три позиции /л.л.148-165/. „Комфортстрой 2017“
ДЗЗД е дружество по ЗЗД, като договорът по ЗЗД е сключен между „Инфра инвест
контракт“ ЕООД и „Еко ефект 2008“ ООД.
По делото от жалбоподателя с жалбата до съда са
представени диплома на Е.Г.на чужд език без превод /л.л.18-21/, съгласно която същият
е инженер-строител-технолог. Същата диплома е декларирана в офертата, като е
посочен и 26 години опит в упражняване на професионалната
квалификация/специалност. Представена е и трудовата му книжка /л.л.23-35/.
Представено е удостоверение за добро изпълнение /л.22/, съгласно което „Задгранично
строителство“ ООД се препоръчва като надежден партньор в изпълнението на СМР по
въвеждане на мерки за енергийна ефективност в съществуващи жилищни сгради. Представено
е удостоверение рег.№ 171-5/15.01.2018 г. на К.П.Ц. /л.36/, съгласно което същата
през януари 2018 г. е завършила обучение по контрол върху качеството на
изпълнение на строителството и за контрол върху съответствие на влаганите в
строежите строителни продукти със съществените изисквания по ЗУТ. За Цонева в
офертата е посочено, че притежава диплома /неуточнено каква/ №1215/30.06.1973
г., както и удостоверение № 7858/25.09.207 обекти по част IV, В. 1а
/правописът запазен/, които не са приложени към офертата.
Видно от писмо №1545 от 26.11.2018 г. /л.63/, е
извършен предварителен контрол на обществена поръчка „Инженеринг - проектиране
и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на многофамилни
жилищни сгради, строени по индустриален способ на територията на община Червен
бряг, във връзка с договор за БФП №BG16RFOP001-2.001-0178-C01 от 10.10.2016 г. по обособени позиции, финансирани с
договор за предоставяне на БФП с рег.№ BG16RFOP001-2.001-0178-C01. Сочи се, че се изпраща контролен лист, съдържащ
констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние,
и които водят до съмнение за извършена нередност. Контролният лист е приложен
на л.64-119, като в същия са посочени същите факти, както в процесното решение.
С писмо от 06.12.2018 г. /л.л.120-128/ кметът на
общината е бил уведомен за констатациите в контролния лист, като е дадена
възможност да се представят бележки и възражения. Писмото е получено на
07.12.2018 г. /л.129, горна част/, като в посочения двуседмичен срок от
получаването му общината не е представила бележки и възражения.
Процесното Решение е
получено от общината на 10.01.2019 г. /л.129, долна част/, като жалбата е
подадена на 23.01.2019 г., видно от документа на л.37.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
С оглед на датата
на получаване на решението - 10.01.2019 г., съдът приема, че подадената на
23.01.2019 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна
страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
В случая
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл.
28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР")
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г., съгласно която подписалият решението Деница
Николова - заместник министър на МРРБ, е определена за ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 и на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като с т.3 от заповедта и е дадено
право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2
АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередовности при проведена обществена поръчка по
договор за БФП №BG16RFOP001-2.001-0178-C01 от 10.10.2016 г. по обособени
позиции, финансирани с договор за предоставяне на БФП с рег.№ BG16RFOP001-2.001-0178-C01, като изпълнител и по трите
обособени позиции е „Комфортстрой 2017“ ДЗЗД.
С решението
си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално приключва сигнал за нередност № 730,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, с налагане на финансова
корекция на общината.
Правните
основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143,
параграф 2, във връзка с чл. 2,
параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 2, ал.2
и чл. 70, ал.5,
изр. второ, ал.7, т.1, т.2 и т.3, буква
„б“ от ЗОП във вр. с чл. 33, ал.1,
изр. второ от ППЗОП, чл.107, т.1 във вр. с чл.67, ал.5 вр. чл.63,
ал.1, т.5 от ЗОП и чл.112, ал.2, т.2 и т.3 от ЗОП.
Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът е уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, като въпреки дадената възможност бележки и възражения не са
направени.
Спазен е и
изискуемият от чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Видно от
изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал
нарушение на административнопроизводствените правила.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно,
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда
на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен
разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3.
причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Червен бряг има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал.
1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице
няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване,
провеждане на поръчката и сключване на трите договора /по трите обособени
позиции/ с възложител Община Червен бряг.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност, сочи като причина за нередността -,,Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие". Тя е цитирана от АО за първите две групи нарушения
- за незаконосъобразните критерии за подбор и за незаконосъобразната методика, а
по отношение на третото нарушение - незаконосъобразно избран изпълнител, са
посочени т.13 и т.16 от раздел II на същото приложение към Наредбата. За нарушенията по т.1 от
решението е посочено, че същите представляват нарушение и на т.10 от същото
приложение
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Следва да се
определи налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице- правилно
ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на първата група нарушения,
изразяващи се в незаконосъобразни критерии за подбор, за което са посочени 4
отделни нарушения, следва да се има предвид следното:
По отношение
на нарушението в т.1.1, изразяващо се в изискването: „Всеки участник в процедурата следва да
притежава застраховка „Професионална отговорност на строителя“ по чл.171 от
ЗУТ, и което изискване е ограничително за чуждестранните икономически оператори
поради това, че не е указано изрично как се доказва този критерий от
чуждестранните участници на етап участие : Видно от обявлението на поръчката
(раздел ІІІ. 1. 2. "Икономическо и финансово състояние"),
възложителят е изискал от участниците да притежават валидна застраховка за
"Професионална отговорност", съгласно чл. 171 ЗУТ.
Доказателствата по делото подкрепят тезата на административния орган, че
възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните
чуждестранни участници в обществената поръчка, т. к. видно от текста на
публикуваното обявление, освен изискването на доказателства за сключена
застраховка "Професионална отговорност", изрично е посочена само
разпоредбата на чл. 171, ал.
1 ЗУТ, според която проектантът, лицето, упражняващо технически
контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето,
упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за
вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица,
вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение
на задълженията им. В обявлението и документацията не се съдържа изрично
позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171 а ЗУТ,
според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата
по чл. 171, ал. 1
не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга
държава - страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство, което се установява на
територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за
професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския
съюз, или в страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство. Освен посочването на
чл. 171 ЗУТ
липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва
изискването на чл. 171 а ЗУТ,
поради което съдът намира, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2
ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочено, че
чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на
изпълнението на изискването за притежаване на застраховка "Професионална
отговорност", потенциално заинтересованите такива лица биха били
разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не
съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната
регламентация на чл. 171 а ЗУТ,
то тя е следвало да бъде посочена наред с тази, касаещи лицата, регистрирани
или осъществяващи дейността си на територията на България – чл. 171, ал.
1 ЗУТ, т. к. чуждестранните лица не е задължително да са запознати
със законодателството на страната, в която подават оферта. По силата на чл. 2, ал. 1
ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с
принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на
свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е
ограничението по чл. 2, ал. 2
с. з., което в случая е нарушено. Ето защо настоящият съд намира, че
като възложител в процедурата по ЗОП община Червен бряг е
формулирала изискване с ограничителен характер, при което е допуснала
нарушение, съставляващо нередност по т. 9 Наредбата. В този смисъл е и
съдебната практика - Решение № 14160 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. №
7165/2018 г.
По отношение
на нарушението, посочено в т.1.2, и изразяващо се в изискването: „Всеки
участник трябва да притежава екип от проектанти с пълна проектантска
правоспособност съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.10 от ЗКАИИП“, което е ограничително за чуждестранните участници,
които могат да докажат съответствието си с критерия съобразно законодателството
на държавата, в която са установени : Изисква се за проектантите да се
представят конкретни документи, издадени по реда на българското
законодателство, доказващи професионалната им квалификация и годност, без да е
предвидена възможност участници, които имат чуждестранни физически лица в
състава си, да представят еквивалентни документи, издадени от орган в държава -
членка на ЕС или друга държава - страна по споразумението
за ЕИП. Тези условия ограничават потенциалните участници в
обществената поръчка. Налице е нарушение на чл. 2, ал.1,
т.1 и т.2 вр. ал.2 от ЗОП -условието необосновано ограничава
участието на стопански субекти в обществените поръчки в противоречие на
основните принципи за свободна конкуренция и недопускане на дискриминация.
Възложителят
не е посочил възможността за приложение на чл.230, ал.5 от ЗУТ, който препраща
към ЗКАИИП, който в чл.10 и чл.14а с нарочна процедура дава на чуждестранните
участници възможност да извършват проектиране на територията на страната. С
изискването възложителят е въвел изискване към момента на подаване на офертата,
а е следвало това изискване да е към момента на подписване на договора съгласно
чл.112, ал.1, т.4 от ЗОП. С оглед на горното, възложителят е включил в
обществената поръчка условия, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти, като в това число са е считат
ограничени и чуждестранните участници в процедурата. Въведените изисквания са
ограничителни, като е налице нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 във вр. с ал.2
от ЗОП - предметът на обществената поръчка, посочен в обявлението и в
документацията за участие не осигурява спазване на принципите за свободна и
лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата.
Възложителят
е поставил изискване към всички експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение
на проектиране за пълна проектантска правоспособност. Изискването за
притежаване на такава към момента на подаване на офертите е в нарушение на
чл.112, ал.1, т.4 от ЗОП, тъй като възложителят с поставянето на това условие,
без да се допуска посочване на еквивалент, е ограничил потенциалните участници
в поръчката.
По отношение
на нарушението, посочено в т.1.3: изискването „Специалист за контрол по
качеството/отговорник по качеството“ да притежава висше образование с
професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, е
ограничително по отношение на образованието и професионалната квалификация на
този експерт. Според настоящия състав на съда няма поставено законово изискване
за минимално необходимото образование за изпълнение на съответната длъжност. Такова
изискване не е налице в ЗУТ, нито в Наредба № РД-02-20-1 от 5.02.2015 г. за
условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република
България, нито в Закона за техническите изисквания към продуктите или в друг
закон и подзаконов нормативен акт. За изпълнение на длъжността е необходимо
само притежаване на сертификат или удостоверение за преминат курс на обучение. Определянето
на изискваното образование и квалификация е извън оперативната самостоятелност
на общината, доколкото обективно ограничава конкуренцията, не допуска равен
достъп и създава дискриминация по отношение на лица, които съгласно закона имат
право да са специалисти по качеството. Следователно, с изискването е нарушена
разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, като необосновано се ограничават
потенциалните участници. Изискваното образование не е в рамките на оперативната
самостоятелност на общината.
По отношение
на нарушението, посочено в т.1.4 относно
изискването участниците да прилагат „OHSAS 18001:2007
или еквивалент“ : Същият представлява
стандарт, който определя изискванията за внедрена Система за управление на
здравето и безопасността при работа. Според съда органът правилно е посочил, че
това изискване е в нарушение на чл.59, ал.3 от ЗОП, съгласно който възложителят
няма право да изисква от участниците други документи за доказване на
съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. В
чл.64 от ЗОП са посочени документите, с които се доказват поставените
изисквания, като горния сертификат не е включен в тях. Липсва посочване на този
стандарт и в друг закон. Вярно е, че всеки следва да спазва ЗЗБУТ и
подзаконовите нормативни актове по безопасността на труда, но изискването за
прилагане на конкретен стандарт не е законово. По тази причина, като е въвел
това изискване, възложителят е нарушил чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.3 от ЗОП, като
необосновано са ограничени потенциални икономически оператори от възможността
да оферират по съответната процедура.
По отношение
на нарушението, посочено в т.2 от решението, а именно относно одобрената от
възложителя методика : Нарушението е в
частта от методиката „Организация на работа за изпълнение на поръчката“, в
която са предвидени три степени, като се дават съответно 60, 40 и 20 точки. Възложителят
на обществената поръчка е допуснал нарушение на чл. 70, ал.
7, т. 2, т. 3
и чл. 70, ал. 5
от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1
от ППЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 възложителят на
обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за оценка и начина за оценка
по всеки показател по начин, който да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5
от ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На последно място в
чл. 33, ал.
1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът
на представяне на информацията в документите да се използва като показател за
оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал.
7, т. 2 и 3
и ал. 5 от ЗОП
се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за
оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава
гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация
относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с
цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите
следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на
съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Видно от
документацията за участие в обществената поръчка: „Всеки участник следва да
опише технологичния процес на изпълнение на предмета на поръчката по обособената
позиция, за която кандидатства, включително начина на изпълнение на дейностите,
последователността или взаимосвързаността при изпълнението им.“ Именно в
зависимост от пълнотата и начина на представяне на информацията се присъждат
съответния брой точки - 60 точки при „ясно и пълно“, 40 точки когато
„съответстват на минимално поставените от възложителя изисквания“ и 20 точки
когато е „представил кратко и схематично начина и методите“. Нарушена е
изричната забрана в чл. 33, ал.
1, изречение второ от ППЗОП, съгласно която разпоредба пълнотата и
начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва
като показател за оценка на офертите. Правилно е прието от органа, че въведените
в трите степени условия не гарантират на възложителя, че ще получи проектиране
и строителство при възможно най-добри условия, получавайки най-големи гаранции
за точното и качествено изпълнение. Изискваното описание е самоцелно, и единствено
служи като обект за оценяване, но без никакъв принос и връзка с изпълнението на
предмета на поръчката. Прилагането на така формулираната методика предполага
твърде голям субективизъм на комисията, доколкото липсват обективни оценъчни
критерии. Комисията от допуснатите до този етап 16 участника в обществената
поръчка /някои участващи само за част от обособените позиции/ е отстранила 14 и
е класирала двама, като класираният на второ място и по трите обособени позиции
е предложил по-ниска цена. По отношение на методиката липсва възможност всички
оференти, които в разумни граници са осведомени и полагат нормална грижа, да
разберат нейното точно съдържание и да го тълкуват по един и същ начин, и да
дадат възможност на възлагащия орган наистина да провери дали офертите на
оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка. С одобрената
методика възложителят е ограничил конкуренцията, което е в нарушение на
посочените разпоредби на чл.70, ал.5, изр.второ, ал.7, т.1, 2 и 3, буква „б“, и
чл.2, ал.2 от ЗОП, като и чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП.
По отношение
на нарушението, посочено в т.3 от решението, а именно Незаконосъобразно избран
изпълнител по Обособени позиции 1, 2 и 3 е посочено, че за съответствие с
критерия, касаещ „Техническите способности“ по отношение на 1. Ръководител на
екипа, е заложено следното изискване относно: професионален опит в техническо
ръководство най-малко на един въведен в
експлоатация строителен обект. 2. Специалист за контрол по качеството/отговорник
по качеството от екипа изпълняващ СМР - възложителят за този специалист е въвел
да има висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или
еквивалентна. Видно от ЕЕДОП, в който липсва информация за образованието и
професионалната квалификация и списъка, приложен към документите, представени
преди сключването на договор с изпълнителя, който е един и същ по трите
обособени позиции, предложеният специалист по контрол по качеството - К.П.Ц. е
със средно специално образование, икономист и не отговаря на предварително
заложеното изискване за висше
образование и професионална квалификация „строителен инженер“. Пропускът не е
констатиран от комисията. Не са представени и документи, доказващи
професионален опит в техническото ръководство най-малко на един въведен в
експлоатация строителен обект.
Съгласно
императивната норма на чл. 107, т. 1
от ЗОП, освен на основанията по чл. 54
и 55 от ЗОП,
възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря
на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението
за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за
участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т.
2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката. В случая не е доказано, че
ръководителят на екипа има професионален опит в техническо ръководство
най-малко на един въведен в експлоатация строителен обект. Такъв документ не е
представен, включително и пред съда. Представената трудова книжка доказва
професионален опит, но не доказва такъв като ръководител най-малко на един
въведен в експлоатация строителен обект. Следва да се посочи, че приложеното
удостоверение за добро изпълнение /л.22/ също не доказва такъв опит, доколкото
е издадено по отношение на дружество, на което посоченото лице е било
управител, но няма данни да е било да е било ръководител на въведения в
експлоатация строителен обект, посочен в удостоверението. Фактът, че е
управител на дружество, не доказва, че е било налице техническо ръководство от
негова страна на поне един въведен в експлоатация строителен обект, това
ръководство е могло да се осъществява от друго лице.
Следва да се
посочи, че въведеното изискване по отношение на Специалист за контрол по
качеството/отговорник по качеството от екипа, изпълняващ СМР да има висше
образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна,
не е изпълнено. Предложеният специалист по контрол по качеството - К.П.Ц. е със
средно специално образование, икономист и не отговаря на предварително
заложеното изискване за висше
образование и професионална квалификация „строителен инженер“. Приложеното към
жалбата удостоверение /л.36/ показва, че същата е завършила през януари 2018 г.
обучение по контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за
контрол върху съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със
съществените изисквания по ЗУТ. Това удостоверение не показва, че същата
притежава изискваното от възложителя висше образование с професионална
квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна. По никакъв начин това
удостоверение не може да се приравни на диплома за завършено висше образование
от каквато и да е специалност, както се твърди в жалбата. В случая е допуснато
съществено нарушение, като са изразходвани средства за участник, който не
отговаря на изисквания, заложени от възложителя, и същият е класиран на първо
място и по трите ОП, като са сключени договори, вместо да бъде отстранен от
участие в обществената поръчка. Органът правилно е посочил, че е нарушен
чл.107, т.1 във вр. с чл.67, ал.5 във вр. с чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП и чл.112,
ал.2, т.2 и т.3 от ЗОП.
Неспазването
на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на
свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно
приложимата Наредба.
Нарушенията по т.1 и т.2 правилно са подведени под хипотезата на т. 9 от Раздел
I на Приложението,
защото са налице неправомерни изисквания, които биха довели до възпрепятстване
участие в процедурата. Нарушението по т.1 правилно е подведено и под хипотезата
на т.10 от Раздел I
на Приложението, защото Критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката, а нарушението по т.3 от решението
правилно е подведено под хипотезите на т.13 и т.16 от Раздел II, защото е налице изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати
в процедурата, както и липса на прозрачност и/или на равно третиране по време
на оценяването.
Елемент на
фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на
националния ЗОП,
като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл. 72, ал. 3,
във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател,
установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината беше спазила изискването
на закона и беше заложила правомерни критерии за подбор, беше заложила
обективни критерии за оценка, и беше отстранила кандидат, който не отговаря на
изискванията, не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и
това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства, но и реално заплатените по договорите средства да са в по-нисък
размер. В случая класираният на второ място участник в обществената поръчка е
предложил по-ниска цена. Ценовите оферти на отстранените участници не са
отворени, но е възможно някои от тях да са още по-ниски, а и би могло да
участват още кандидати. Следователно, ако общината не бе допуснала установените
нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат
по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по
отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на
Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да прецени
налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за
възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение
на определяне на конкретния размер на ФК за всяко нарушение съдът съобразява
следното:
За четирите
нарушения по т.1 и за нарушението по т.2 от решението са изложени от органа
подробни мотиви защо следва да се наложи ФК в минималния предвиден размер - 5
%. Съдът споделя тези мотиви, като счита, че дори да липсваха мотиви за
налагането на ФК в минималния размер за тези нарушения, доколкото същите нарушения
са доказани, и те представляват нередности, решението за размера им щеше да
бъде законосъобразно.
По отношение
на нарушението по т.3, за което е определена ФК в размер на 10%, съдът
констатира, че са изложени мотиви защо не следва да бъде в минималния размер от
5 %, както и мотиви защо не следва да бъде в по-висок размер. Тези мотиви също
се споделят от съда, доколкото не следва да се определи корекция от 25 % защото
решението за избор на изпълнител не е обжалвано, договорите са изпълнени
успешно, обществената поръчка е с ниска индикативна стойност - няма ограничени
чуждестранни икономически оператори. Посочено е защо не следва ФК да е 5 % -
същата би била твърде занижена спрямо допуснатата нередност - сключени са
договори с участник, който не отговаря на заложените от възложителя критерии за
подбор, като възложителят е преклудирал възможността за избор на икономически
по-изгодна оферта. Възложителят не е получил качество на изпълнението съгласно
собствените му условия. Поради това е наложена ФК в размер на 10 % по тази точка. Според съда така изложените
мотиви са законосъобразни, като от органа са преценени както смекчаващите, така
и утежняващите обстоятелства по отношение на това нарушение, и е наложена ФК в
предвидената възможност между минимум и максимум на ФК, а именно в среден
размер.
В оспорения
административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се
изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е
така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1
ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ
да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо
към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В
случая ФК е върху общия размер на финансиране - както от средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното
съфинансиране.
По отношение
на крайния процент на ФК : С оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ „При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал.
1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни
и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.“ В случая най-високия процент е 10 %,
и правилно е определена ФК в размер на 10 %.
По отношение
на останалите твърдения на жалбоподателя съдът съобрази следното:
В т.9 от
Приложение №1 на Наредбата не са описани различни нарушения, а са налице
различни хипотези, при които се извършва нарушение. Видно от решението, в него ясно
и точно е посочено за коя хипотеза става въпрос по отношение на всяко от
нарушенията, поради което твърдението за несъобразяване с административно
производствените правила и материалния закон е неоснователно. Оценката на
комисията, извършваща класирането по ЗОП винаги следва да е законосъобразна, и
да се основава на законосъобразна методика /в случаите като настоящия, където
критерият не е най-ниска цена/. В процесния случай е налице със сигурност
финансово отражение върху средствата на ЕС, доколкото класираният на второ
място участник е предложил по-ниска цена и по трите ОП. Но дори това да не беше
така, само възможността да е налице финансово отражение съгласно практиката на
СЕС е достатъчна, за да се наложи ФК. По тази причина липсва твърдяното от
жалбоподателя противоречие с целта на закона.
С оглед на
изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, съобразено с административно производствените правила,
материалния закон и целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да
се отхвърли.
При този
изход на делото е основателно искането на ответника за присъждане на разноски.
Такива са направени в размер на адвокатско възнаграждение за един адвокат в
размер на 5339,72 лева, които са и заплатени,
видно от приложения документ за банков превод.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Червен бряг срещу Решение
за налагане на финансова корекция изх.№РД-02-36-20/08.01.2019 г., издадено от
заместник министър на регионалното развитие и благоустройството в качеството му
на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г.
ОСЪЖДА Община Червен бряг, ЕИК 000414154, с адрес
гр.Червен бряг, ул.“****, да заплати на Министерството на регионалното развитие
и благоустройството сумата 5339,72 лв. /пет хиляди триста тридесет и девет лева
и седемдесет и две стотинки/ за разноски пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/п/