Р E Ш Е Н И Е
№ 57
гр. Плевен, 11.02.2019 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети
януари две хиляди и деветнадесета година в състав: Председател: Елка Братоева
Членове: Катя Арабаджиева
Снежина
Иванова
при
секретаря Милена Кръстева и с участието на прокурора Йорданка Антонова като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно
административно-наказателно дело № 1127 по описа на Административен съд - Плевен за 2018
год. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 63, ал.1, изр.2
ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение № 871 от 31.10.2018 г.,
постановено по анд № 2225/2018 г., Районен съд – Плевен е отменил Наказателно
постановление № 11-01-175 от 22.08.2018 г. на Директор на Агенция за държавна
финансова инспекция – гр. София, с което
на Г.Л.С., с ЕГН ********** ***, на основание чл. 53 от ЗАНН, чл.129, ал. 1 от
Закона за обществените поръчки /отм./ /в ред. на ЗОП, ДВ, бр. 79 от 13.10.2015
г., вр. чл. 127, ал. 2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. на
министъра на финансите е наложено административно
наказание - глоба в размер на 3000.00 лева за нарушение на чл. 43, ал. 1 от Закона
за обществените поръчки, /обн. ДВ, бр. 28/2004 г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от
13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. за това, че на 05.01.2016. г., в община Плевен, гр.
Плевен, обл. Плевен, Г.Л.С. ***, в качеството му на възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) (изм. и
доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ЕК-26-158-1/05.01.2016г. е възложил
на „А.С.А. ШЕЛЕ“ ЕООД, гр. София, дейностите „ръчно почистване и автометене на
площите“, седем пъти седмично вместо два, три и пет пъти седмично, с което е
изменил стойността на договор № „ИРО-1146/14.03.2009 г., сключен между община
Плевен и „А.С.А. ШЕЛЕ“ ЕООД, гр. София.
Срещу постановеното
решение е подадена касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция
гр. София, чрез гл. юрк. А.А., в която се сочи, че за да отмени НП, предмет на
съдебен контрол, въззивната инстанция е приела, че атакуваното НП е незаконосъобразно поради допуснати съществени
процесуални нарушения. Счита решението на районния съд за неправилно като постановено при допуснато нарушение на закона.
Според касатора Районният съд неправилно е приел, че в хода на административно-наказателното
производство е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН, с
което е нарушено и правото на защита на жалбоподателя. Твърди, че в процесния АУАН е посочено, че същият е
съставен в присъствието на С., за което той
се е подписал. В съответствие с чл. 43, ал. 1 от ЗАНН, АУАН е бил
предявен на нарушителя, за да се запознае със съдържанието му и да го подпише,
като нарушителят е имал възможност да направи възражения по съдържанието му,
каквито не е направил. Връчването на акта е удостоверено с нарочна разписка,
неразделна част от него, която е подписана от нарушителя и при тези
обстоятелства не може да се приеме, че правото на защита на жалбоподателя да
направи възражение по чл. 42, т. 8 и чл. 44 от ЗАНН е ограничено. Сочи, че разпоредбата
на чл. 40 от ЗАНН не следва да се разглежда изолирано, а като част от
регламента относно образуването на административнонаказателното производство
/Глава трета, раздел ІІ от ЗАНН/ и в частност съставянето на АУАН и
предявяването му, респ. връчването му на
нарушителя чл. 40-43 от ЗАНН/. Неизпълнението на горната законова разпоредба
само по себе си или заедно с нарушение на друга норма, регламентираща
процедурата по съставянето на АУАН, може да се разглежда като съществено
нарушение на процесуалните правила, доколкото води до нарушаване правото на
защита на наказаното лице, тъй като ограничава правото му да се защити срещу
издадения против него АУАН, но в процесния случай АУАН е надлежно предявен на
нарушителя, от което следва, че не е накърнено правото на защита. Твърди още,
че не е налице нарушение при съставянето и връчването на процесния АУАН, тъй
като в него е посочено, а и няма доказателства, които да опровергаят този факт,
че той е съставен и връчен на привлеченото към административно наказателна
отговорност лице на 27.02.2018 г. Дори и текстът да е бил изготвен по-рано, в
случая не е налице нарушение на ЗАНН, тъй като до запознаването на нарушителя с
обвинението против него, подписването на акта от самия него, както и от
свидетелите по съставянето му, той не е завършен акт. За да бъде актът
завършен, С. собственоръчно е записал в АУАН своята възраст, точния си адрес и
единен граждански номер, които от своя страна са необходими реквизити на акта,
съгласно чл. 42, т. 6 от ЗАНН. Позовава се на протокола от съдебното заседание на 31.10.2018
г. , в който е отразено, че и двете свидетелки са посочили пред съда, че С. е
подписал АУАН в тяхно присъствие, поради което следва да се приеме, че именно в
този момент /27.02.2018 г. в кабинета на кмета на Община – Плевен/ АУАН е
съставен и довършен с допълването му от страна на нарушителя с необходимите
реквизити, съгласно чл. 42, т. 6 от ЗАНН. Прави извод, че свидетелите И.К.са
присъствали както при съставянето, така и при връчването на процесния АУАН, а
свидетелката Т.е участвала при извършване на проверката от актосъставителя и е
запозната, че е установено това нарушение, посочено в АУАН. Твърди, че предварителната
подготовка на текста – мотиви, описание на деянието, на доказателствата, не
съставлява все още завършен АУАН. Фактът, че текстът на акта е бил
предварително набран на компютър, не накърнява правото на защита на неговия
адресат. Той е имал възможност да направи възражения, като ги впише в самия акт,
както и да възрази против него и по-късно, в законово предвидения 3-дневен
срок. Дори и да се приеме, че е допуснато нарушение на правилата на чл. 40, ал.
1 и ал. 3 от ЗАНН, счита същото за несъществено,
тъй като не е довело до каквото и да било лишаване или ограничаване на правото
на защита на нарушителя срещу отразените в акта и постановлението факти и
обстоятелства. На последно място твърди,
че в случая може да се приеме, че АУАН е съставен в хипотезата на чл. 40, ал. 4
от ЗАНН – установено е нарушението въз основа на официални документи, съдържащи
се в проверяваната организация, на основание чл. 13, т. 6 от ЗДФИ, писмени
обяснения по въпроси, свързани с извършваната финансова инспекция, а именно
дали е актуализирана план-сметката за дейности по чл. 66, ал. 1 от ЗМДТ през
2016 г., като с писмо изх. № РД-04-35-1 от 20.02.2018 г. на Община Плевен,
самият нарушител кметът на Община – Плевен г-н С. е отговорил, че
план-сметката, касаеща чл. 66, ал. 1 от ЗМДТ не е актуализирана през 2016 г. Моли
съда да отмени оспореното решение и да потвърди НП.
В съдебно заседание касаторът се представлява от
юрисконсулт А.с пълномощно от въззивната инстанция, който поддържа жалбата на
заявените в нея основания, по същество моли съда да отмени решението и да върне
делото на същия съд за произнасянето по съществото на спора. Представя писмени
бележки, в които развива подробни съображения за неправилност на оспорения
съдебен акт.
В съдебно заседание ответникът по касационната жалба не
се явява и не се представлява. Депозирал е писмени бележки от упълномощен
адвокат П.от АК-Плевен, в които излага подробни съображения както за правилност
на изводите на въззивния съд, така и за несъставомерност на вмененото му
нарушение.
Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава
заключение за неоснователност на касационната жалба.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок
и от надлежна страна и е допустима.
По същество е основателна.
С оспореното решение съдът е приел за установено, че съобразно
съставения АУАН, на 05.01.2016. г., в община Плевен С., в качеството му на
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за
обществени поръчки (ЗОП) (изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр.
13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ЕК-26-158-1/5.01.2016г.
е възложил на „А.С.А. Шеле“ ЕООД, гр. София, дейностите „ръчно почистване и
автометене на площите“, седем пъти седмично вместо два, три и пет пъти
седмично, с което е изменил стойността на договор № „ИРО-1146/14.03.2009 г.,
сключен между община Плевен и „А.С.А. Шеле“ ЕООД, гр. София. Възпроизведена е в оспореното
решение цялата фактическа обстановка и обстоятелствата във връзка с
констатираното нарушение, отразени в акта за нарушение. Въз основа на акта е
издадено оспореното пред РС наказателно постановление.
Решаващият съд изложил мотиви, че съставеният АУАН и
обжалваното НП отговарят на формалните изисквания на ЗАНН, като издадени от
компетентни органи, атакуваното НП е издадено в срок, но съдът счел, че същото
е незаконосъобразно поради допуснати съществени процесуални
нарушения на разпоредбата на чл.40, ал.3 от ЗАНН, с което
е нарушено и правото на защита на жалбоподателя. Съдът се позовал на
разпоредбата на чл.40, ал.1 от ЗАНН, според която актът се съставя
в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при
извършване или установяване на административното нарушение. Законът допуска
актът да бъде съставен в присъствието на други свидетели, т.е. на такива, които
не са очевидци на нарушението, само ако няма свидетели-очевидци, но при наличие
на лица, присъствали при констатиране и установяване на нарушението, те трябва
да бъдат вписани като свидетели в акта, а не други лица. Позовавайки се на писмените
доказателства и показанията на разпитаните свидетели по време
на проведеното съдебно следствие, съдът направил извод, че актът
е съставен в нарушение на чл.40, ал.1 и ал.3 от ЗАНН, защото в конкретния
случай свидетелите които са вписани в АУАН-а, не са свидетели при съставянето
на акта, а са свидетели единствено и само при връчването на АУАН-а на
жалбоподателя на работното му място. Съдът се позовал на разпоредбата на чл.40, ал.1 от ЗАНН, според която АУАН се
съставя в присъствието на поне един свидетел на нарушението и задължително в
присъствието на нарушителя, актът се подписва незабавно от актосъставителя, от
нарушителя и свидетеля, евентуално от свидетелите.
От друга страна, ако при извършване на самото
нарушение не е имало свидетели или АУАН, не може да бъде съставен в тяхното
присъствие, разпоредбата на ал.3 на чл.40 от ЗАНН изисква актът да бъде
съставен в присъствието на двама други свидетели, които в този
смисъл са свидетели на самия АУАН, а не свидетели на извършеното
административно нарушение. Съдът изложил мотиви, че в настоящия случай от приетите по делото
доказателства не се установило посочените в акта за
нарушение свидетели К.И.да са
били свидетели при извършване, установяване на нарушението или при самото
съставяне на акта. Същите се явяват свидетели единствено и само при връчване на
АУАН-а на жалбоподателя, макар че това тяхно процесуално качество не е посочено
от актосъставителя в съставения АУАН. Съдът изложил мотиви още, че в съдебно заседание се установило по безспорен и категоричен начин, че
актосъставителят в нарушение разпоредбите на ЗАНН е съставил предварително
/повече от 24 часа/ процесния АУАН еднолично, без свидетели, без участието на
жалбоподателя и след известен период от време го е връчил на жалбоподателя,
което приел за грубо нарушение на правилата относно самото съставяне и връчване
на АУАН, залегнали в ЗАНН. На тези основания отменил оспореното НП, без да
обсъжда спора по същество.
Според касационната инстанция оспореното решение е
неправилно като постановено в нарушение на закона и е необосновано на събраните
по делото доказателства. Съгласно чл. 40, ал.1
от ЗАНН, актът за установяване на административното нарушение се
съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при
извършване или установяване на нарушението, а според ал.2, когато нарушителят е
известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на
акта, актът се съставя и в негово отсъствие. В случая не са били налице
предпоставките на чл. 40, ал.2
от ЗАНН, само при наличието на които актът се съставя в отсъствие на
нарушителя, но съдебният състав приема, че няма пречка техническото изготвяне
на акта да бъде извършено в отсъствие на нарушителя при спазване на
изискванията, визирани в чл. 42 от
ЗАНН относно реквизитите, които същият следва да съдържа. При предварително
изписване на съдържанието на акта,
до подписването му от актосъставителя и свидетелите, документът има характер само на проект на
АУАН. Самото техническо изготвяне на акта с предварително подготвяне на
неговото съдържание, често пъти изисква повече усилия, предвид обема на
информация и понякога е неоправдано, а дори и практически невъзможно
нарушителят да присъства през цялото необходимо за това време. От съществено
значение за преценката за засягане правото на защита на лицето нарушител в тази
фаза на административното производство е това дали съставеният, макар и в
отсъствие на нарушителя АУАН, е предявен, за да се запознае нарушителят със
съдържанието му и да го подпише, за да може засегнатото лице да упражни правото
си да даде обяснения, представи документи или формулира възраженията си по
него. АУАН № 11-01-175/27.02.2018 е предявен и подписан от кмета на община
Плевен, т. е. на привлеченото лице е предоставена възможност да се запознае със
съдържанието на АУАН и да направи възражения както при съставяне на акта, така
и в 3 - дневен срок от подписването му. Правото на защита би се засегнало при непредявяването
на акта, а не и при предявяването му в същия ден, но след техническото му
изготвяне относно част от реквизитите по чл. 42 от
ЗАНН. В случая освен че е предявен
за запознаване и подписване на С., на последния
е връчен и препис от АУАН. С това
на привлеченото лице е била гарантирана възможността да се защити по
фактическите основания и правната квалификация на нарушението като изложи
възраженията си срещу констатациите в него, от която не се е възползвал.
Същевременно е разполагал и с възможността по чл. 44, ал.1
от ЗАНН да направи допълнително възражения в писмен вид, в тридневен
срок от подписването му, което право също не е упражнил. Ето защо в случая нарушението
на тези правила не е съществено, тъй като не е довело до ограничаване на
правото на защита на жалбоподателя да се запознае със съдържанието на
съставения акт, да изложи обяснения или възражения по Акта, както и да направи
такива в тридневния срок по чл. 44, ал. 1
от ЗАНН от подписване на акта. Подобно нарушение не е съществено,
тъй като съгласно правната теория и константната съдебна практика, съществено е
това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или
е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т.е. такова нарушение,
недопускането на което е можело да доведе до друго разрешение на поставения
пред административния орган въпрос, което в настоящия случай не е налице.
Поради това съдът счита, че не е допуснато нарушение от категорията на
съществените, водещо до ограничаване на правото на защита на наказаното лице.
Не съставлява съществено процесуално нарушение и
обстоятелството, че двамата свидетели , вписани в акта за нарушение-И.К., са
само свидетели на връчването на същия, не и на неговото съставяне. Установява
се от събраните по делото доказателства, че нарушението е установено при
извършването на финансова инспекция на община Плевен. Тази инспекция е
възложена със Заповед №ФК-10-1073/31.10.2017 год. и е имала за задача
извършване на проверка за законосъобразност на отчетените през 2016 год.
разходи за дейността по чл.66, ал.1 от ЗМДТ, в т.ч. спазване на нормативната уредба в областта на
обществените поръчки, сключените договори и изпълнението им. Инспекцията според
цитираната заповед е възложена единствено на актосъставителя Р.Г.И.. Същата ,
според отразеното именно в акта за нарушение, е извършила проверка само и
изключително на приобщените по преписката писмени доказателства-решение за
откриване на обществена поръчка №РД-10-1550/2.12.2008 год.; сключения с
изпълнителя договор в резултат на проведената обществена поръчка;писмо относно
актуализация на план-сметката; възлагателно писмо на кмета на общината;
Приложенията към договора и т.н.
Следователно, констатацията , че е извършено процесното нарушение, е направена
въз основа на преглед на официални документи. Което обосновава приложението на хипотезата
на чл.40, ал.4 от ЗАНН, в която актът може да се състави законосъобразно и в
отсъствие на свидетели, поради което фактът, че вписаните такива са единствено
свидетели по връчване на акта за нарушение не опорочава проведеното
производство и не прави НП незаконосъобразно на това основание.
Ето защо оспореното решение следва да се отмени като
неправилно и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния
съд, който да се произнесе по въпросите има ли виновно извършено нарушение на посочената
като нарушена норма от кмета на общината. Последното се налага от факта, че
решаващият състав на съда не е изложил мотиви по съществото на спора.
Воден от горното и на основание чл.63,
ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 871 от 31.10.2018 г.,
постановено по анд № 2225/2018 г на Районен съд – Плевен.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг
състав на същия съд при съобразяване с мотивите на постановеното решение.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на
страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ:1. /п/ 2. /п/