Р E Ш Е Н И Е

№ 126

гр. Плевен, 13.03.2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на първи март две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател: Николай Господинов

Членове: Елка Братоева

Катя Арабаджиева

при секретаря Венера Мушакова и с участието на прокурора Йорданка Антонова като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 96 по описа на Административен съд - Плевен за 2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 63, ал. 1, изр. 2 ЗАНН, във връзка с чл. 348 НПК и чл. 208 и сл. АПК.

С Решение № 172 от 8.112018 г., постановено по анд № 150/2018 г., Районен съд – Кнежа е отменил Наказателно постановление № 309424- F360881/28.12.2017 год. на Директора на ТД на НАПВелико Търново, с което на „Д. -Х.Ц.“ ЕТ със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул „*******, с ЕИК ******, представлявано Х.Ц.Ц. , на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС във вр. с чл.185, ал.1 от ЗДДС е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 800 (осемстотин) лева за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 год. на МФ във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от упълномощен юрисконсулт М.Ж.при ТД на НАП-Велико Търново, която счита постановеното решение за неправилно и незаконосъобразно. Счита, че РС-Кнежа не е прецизирила правилно представените писмени и гласни доказателства. Твърди, че подадената жалба пред РС е недопустима като подписана от упълномощено лице Г.З.Г., която има право единствено да подаде жалбата, не и да я подписва. Твърди, че посочването в АУАН на „кафене“ съставлява техническа грешка. В ПИП е описано, че търговският обект е магазин, като са описани всички индивидуализиращи белези във връзка с нарушението. Счита за неправилен извода на РС, че в случая е налице маловажен случай на административно нарушение, тъй като нарушението е с висока степен на обществена опасност, същото е формално. В заключение моли съда да отмени оспореното решение.

В съдебно заседание касаторът не се представлява и не взема становище по съществото на спора.

Ответникът-ЕТ „Д. -Х.Ц.“ в съдебно заседание не се представлява и не взема становище по жалбата.

Представителят на Окръжна прокуратура-Плевен прокурор Йорданка Антонова дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

По същество жалбата е основателна.

Решаващият съд е приел за установено въз основа съдържанието на Протокол за извършена проверка, серия АА№0295472 от 25.10.2017г., че на 25.10.2017г. в 14,20ч. в гр.Кнежа,  в магазин промишлени стоки, находящ се в гр.********** на ЕТ“Д. -Х.Ц.“ е била извършена проверка , при която е установено несъответствие между разчетната касова наличност от фискалното устройство, която е била 55,30лв. и фактическата наличност от 70,27лв., т.е. в повече с 14,97лв.  Тази констатация е била установена с Опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката към ПИП, серия АА №0295472 от 25.10.2017г. и приложените към него касова бележка и дневен отчет.  Бил е съставен АУАН серия AN №F360881/01.11.2017г. за това ,че на 25.10.2017г. в 14,30ч. при извършена проверка в търговски обект по смисъла на параграф 1,т.41 от ДР на ЗДДС в кафене, находящо се в гр.*****,ул.“********, стопанисвано и експлоатирано от ЕТ“Д. -Х.Ц.“ е установено, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажба не се регистрира във фискалното устройство чрез операцията „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми от касата. От наличното фискално устройство с рег. №3775032 е разчетена наличност в размер на 55,30лв., което е установено от МФО №012567/25.10.2017г., а фактическата наличност, преброена по банкноти и монети, вписана в опис  от присъстващата на проверката И. И., продавач-консултант в обекта , съгласно изготвен опис на парични средства е в размер на 70,27лв. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на +14,97лв., които не са отразени чрез ФУ, като „служебно въведени“ в касата суми.  Проверката е документирана с ПИП №0295472/25.10.2017г. ,в който подробно са отразени констатациите от проверката,съставен на основание чл.100,ал.4 вр.чл.50,ал.1, от ДОПК. Деянието е квалифицирано като нарушение на чл.33,ал.1 от Наредба №-18/13.12.2006г. на МФ вр.чл.118,ал.4 от ЗДДС.  АУАН е бил връчен на упълномощено лице Г.З.Г. на 01.11.2017г.  Въз основа на АУАН, административно –наказващия орган е издал Наказателно Постановление №309424-F360881/28.12.2017г.на Директора  на ТД на НАП-гр.Велико Търново връчено на упълномощено лице Г. Г. на 28.05.2018г. за това,че на 25.10.2017г. в 14,30ч. при извършена проверка в търговски обект по смисъла на параграф 1,т.41 от ДР на ЗДДС в кафене, находящо се в гр. ******, ул ******, стопанисвано и експлоатирано от ЕТ“Д. -Х.Ц.“ е установено , че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажба не се регистрира във фискалното устройство чрез операцията „служебно въведени“ или „служебно изведени“суми от касата. Преповторена е описаната в АУАН фактическа обстановка.

 Съдът изложил мотиви, че АУАН и НП са съставени от компетентни лица. Според РС обаче, при съставянето на АУАН и при издаването на процесното НП са били извършени съществени процесуални нарушения от актосъставителя и от административно-наказващия орган, тъй като проверяваният обект според Протокол за извършена проверка, серия АА№0295472 от 25.10.2017г., е магазин промишлени стоки, находящ се в гр.***** на ул *******, но според АУАН серия AN №F360881/01.11.2017г. и процесното Наказателно Постановление №309424-F360881/28.12.2017г.на Директора  на ТД на НАП-гр.Велико Търново е в кафене, находящо се в гр.******,ул********,което води до разминаване относно реално проверения търговски обект и този,за който е наложена имуществената санкция и представлява нарушение на чл.42,т.3,предл.2 и чл.57,ал.1,т.5,предл.2 от ЗАНН,което нарушава правото на защита на наказаното лице.

 Като взел предвид още, че : ЕТ няма предходни финансови /фискални/ нарушения; размера на установеното несъответствие между разчетната касова наличност и реалната такава от 14,97лв. /четиринадесет лева и деветдесет и седем ст./ при МРЗ към датата на нарушението 25.10.2018г. от 460лв. съгласно ПМС № 141 от 13.07.2017г.(ДВ, бр. 58 от 2017 г.) т.е. това несъответствие е под 4% от МРЗ; предвидените в закона минимален и максимален размер на санкцията и факта, че установеното несъответствие е под 3% от предвидения минимален размер на санкцията; наложената имуществена санкция в размер на 800лв. е близо 54 пъти /т.е. 53,44/ повече от установеното нарушение и не само,че е несъразмерна,но е и несправедлива,тъй като т.нар.“малък бизнес“ остава с впечатлението,че съответните държавни органи вкл.НАП имат тенденциозно и предубедено негативно отношение към тях и „отчитат резултативни дейности“ в техен ущърб ,съдът счел ,че по отношение на установеното фискално нарушение е приложима нормата на чл.28,бук.“а“ от ЗАНН, защото е налице маловажен случай на административно нарушение. Съдът направил извод, че административно-наказващият орган е следвало да съобрази изложените по-горе обстоятелства по отделно и съвкупно и да не наложи на ЕТ наказание, а да го предупреди писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание.

Настоящата инстанция намира, че решението на РС е недопустимо и следва да бъде обезсилено, а делото да бъде върнато на Районен съд Кнежа за ново разглеждане от друг състав на съда. Съображенията за това са следните:

В случая жалбата пред Районен съд Плевен е подписана и подадена от представляващия ЕТ „Д. -Х.Ц.“ Х.Ц.Ц. чрез Г.З.Г.-пълномощник. Представено е пълномощно на л. 4-6 по анд №150/2018 г. на РС-Кнежа, в което Г. е упълномощена включително с права да представлява ЕТ пред съдилища. Съгласно чл. 30, ал. 1 от ГПК юридическите лица се представляват пред съдилищата от лицата, които ги представляват по закон или според устройствените им правила, а съгласно чл. 32, т. 1 и т. 3 от ГПК представители на страните по пълномощие могат да бъдат адвокати или юрисконсултите или други служители с юридическо образование в учрежденията, предприятията, юридическите лица и на едноличния търговец. В случая жалбата е подписана и подадена от Г., за която не са представени доказателства, че може да представлява търговеца според устройствените му правила, нито са събрани данни, че е адвокат или лице с юридическо образование, което може да представлява ЕТ. Съдът е следвало да остави жалбата без движение и да изиска от представляващия дружеството да подпише жалбата, а като не е сторил това, е разгледал една недопустима жалба и постановил решение, което следва да бъде обезсилено и делото върнато за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото съдът трябва да предостави срок на представляващия дружеството да подпише жалбата и в случай, че желае да бъде представляван от адвокат, да представи необходимия договор за правна защита и съдействие.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.3 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОБЕЗСИЛВА Решение № 172 от 8.112018 г., постановено по анд № 150/2018 г. на Районен съд – Кнежа.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на съда при съобразяване с мотивите на настоящото решение.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/ ЧЛЕНОВЕ:1. /П/

2. /П/