Р E Ш Е Н И Е

№ 73

гр. Плевен, 19.02.2019 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на петнадесети февруари две хиляди и деветнадесета година в състав:                                       Председател:Елка Братоева

                                                    Членове: Катя Арабаджиева

                                                                               Снежина Иванова

при секретаря Милена Кръстева и с участието на прокурора Иво Радев, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 1043 по описа на Административен съд - Плевен за 2018 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по чл. 63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 748 от 2.10.2018 г., постановено по анд № 2228/2018 г., Районен съд – Плевен е отменил Наказателно постановление № 11-01-178 от 22.08.2018 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на Г.Л.С., на основание чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./ /в ред. на ЗОП ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г./ във връзка с чл. 127, ал. 2 от ЗОП /отм./ и Заповед ЗМФ-458/11.05.2017 г. на Министъра на финансите е наложено административно наказание - глоба в размер на 3000.00 лева за нарушение на чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, /обн. ДВ, бр. 28/2004 г., изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ за това, че на 05.01.2016. г., в община Плевен, гр. Плевен, обл. Плевен, Г.Л.С. ***, в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) (изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ЕК-26-158-1/05.01.2016г. е възложил на „А.С.А. ШЕЛЕ“ ЕООД, гр. София, дейностите „ръчно почистване и автометене на площите“, седем пъти седмично, с което е изменил стойността на договор № „ИРО-1146/14.03.2009 г., сключен между община Плевен и „А.С.А. ШЕЛЕ“ ЕООД, гр. София.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, чрез А.А. – гл. юрисконсулт , в която сочи, че РС е приел за установена фактическата обстановка, описана в АУАН и НП. За да отмени наказателното постановление, предмет на съдебен контрол, въззивната инстанция е приела, че атакуваното НП е издадено в срок, но същото е незаконосъобразно, поради допуснати съществени процесуални нарушения  на разпоредбата на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН, с което е нарушено и правото на защита на жалбоподателя. Според касатора решението на районния съд е постановено при допуснато нарушение на закона, поради което моли съда да го отмени и да постанови друго, с което да потвърди издаденото наказателно постановление. Твърди, че в процесния АУАН е посочено, че същият е съставен в присъствието на Г.Л.С., за което той /нарушителят/ се е подписал. В съответствие с чл. 43, ал. 1 от ЗАНН, АУАН е бил предявен на нарушителя, за да се запознае със съдържанието му и да го подпише, като нарушителят е имал възможност да направи възражения по съдържанието му, каквито не са направени. Видно от процесния АУАН е, че връчването на същия, като способ за предявяване на акта, е удостоверено с нарочна разписка, неразделна част от него, която е подписана от нарушителя и при тези обстоятелства не може да се приеме, че правото на защита на жалбоподателя да направи възражение по чл. 42, т. 8 и чл. 44 от ЗАНН е ограничено. Според касатора не  е налице и соченото от съда нарушение на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, като с оглед свидетелските показания се установява, че жалбоподателят е присъствал при съставянето и връчването на акта. Това се доказва и от самия АУАН, като в него лично жалбоподателят е записал своята възраст, ЕГН и адрес. Не е налице нарушение при съставянето и връчването на процесния АУАН, т.к. в него е посочено, а и няма доказателства, които да опровергаят този факт, че той е съставен и връчен на привлеченото към административно наказателна отговорност лице на 27.02.2018 г. Дори и текстьт да е бил изготвен по-рано, в случая не е налице нарушение на ЗАНН, т.к. до запознаването на С. с обвинението против него, подписването на акта от самия него, както и от свидетелите П. Т. и М. К. - свидетели по съставянето му, той не е завършен акт. Позовава се на протокола от проведеното съдебно заседание на 28.09.2018 г., в който е отбелязано, че  и двете свидетелки са посочили пред съда, че С. е подписал АУАН в тяхно присъствие, поради което следва да се приеме, че именно в този момент /27.02.2018 г. в кабинета на кмета на община Плевен/ АУАН е съставен и довършен с допълването му от страна на нарушителя с необходимите реквизити съгласно чл. 42, т. 6 от ЗАНН. Прави извод, че свидетелите П. Т. и М. К. са присъствали както при съставянето, така и при връчването на процесния АУАН. Предварителната подготовка на текста - мотиви, описание на деянието, на доказателствата, не съставлява все още завършен АУАН. Освен това по никакъв начин с това,  че текстьт на акта е бил предварително набран на компютър не се накърнява правото на защита на неговия адресат. Той е имал възможност да направи възражения, като ги впише в самия акт или да, както и да възрази против него и по-късно, в законово предвидения 3-дневен срок. Счита, че дори и да се приеме, че е допуснато нарушение на правилата на чл. 40, ал. 1 и ал. 3 от ЗАНН, то в случая същото не е съществено, тъй като не е довело до каквото и да било лишаване или ограничаване на правото на защита на нарушителя срещу отразените в акта и постановлението факти и обстоятелства. На следващо място счита, че може да се приеме, че в случая АУАН е съставен в хипотезата на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН - установено е нарушението въз основа на официални документа, съдържащи се в проверяваната процедура за възлагане на обществената поръчка, както и изисканото от длъжностното лице в проверяваната организация, на основание чл. 13, т. 6 от ЗДФИ, писмени обяснения по въпроси, свързани с извършваната финансова инспекция. 

В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт А. с пълномощно от въззивната инстанция, който поддържа жалбата на заявените в нея основания. Представя писмени бележки, в които развива подробни съображения за неправилност на оспорения съдебен акт. Моли съда да отмени решението и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

В съдебно заседание ответникът по касационната жалба не се явява и не се представлява. Депозирал е писмени бележки от упълномощен адвокат П. ***, в които излага подробни съображения както за правилност на изводите на въззивния съд, така и за несъставомерност на вмененото му нарушение.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

По същество е основателна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че съобразно съставения акт за нарушение, на 05.01.2016. г., в община Плевен, кметът на общината в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) (изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ЕК-26-158-1/5.01.2016 год. е възложил на „А.С.А.Шеле“ ЕООД гр.София, дейностите „ръчно почистване и автометене на площите“, седем пъти седмично вместо два, три и пет пъти седмично, с което е изменил стойността на договор №ИРО-1146/14.03.2009 год., сключен между община Плевен и „А.С.А.Шеле“ ЕООД гр.София. По-нататък в съдебното решение подробно са описани обстоятелствата, при които е извършено констатираното нарушение. Въз основа на АУАН е издадено и атакуваното НП. Съдът направил извод, че съставеният АУАН и обжалваното НП отговарят на формалните изисквания на ЗАНН, като издадени от компетентни органи, в установения срок, но наказателното постановление е незаконосъобразно поради допуснати съществени процесуални нарушения. Съдът установил, че в хода на административно-наказателното производство е допуснато нарушение на разпоредбата на чл.40, ал.3 от ЗАНН,  с което е нарушено и правото на защита на жалбоподателя. Изложил мотиви, че съгласно чл.40, ал.1 от ЗАНН, актът се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на административното нарушение. Законът допуска актът да бъде съставен в присъствието на други свидетели, т.е. на такива, които не са очевидци на нарушението, само ако няма свидетели-очевидци. С други думи, при наличие на лица, присъствали при констатиране и установяване на нарушението, те трябва да бъдат вписани като свидетели в акта, а не други. Съдът установил , че актът е съставен в нарушение на чл.40, ал.1 и ал.3 от ЗАНН, защото от доказателствата по делото и от показанията на актосъставителя и свидетелите се установява, че в случая свидетелите които са вписани в АУАН, не са свидетели при съставянето на акта, а са свидетели единствено и само при връчването на АУАН на жалбоподателя. Съдът приел, че съдебната практика трайно е възприела, че нарушаването на правилото по чл.40, ал.1 във вр.с ал.3 от ЗАНН е съществено процесуално нарушение. Съдът изложил мотиви още, че  в случая изпълнителното деяние е от такова естество, което позволява личното му възприятие, то не е от вида на деянията, които могат да бъдат установени само по документи. Затова вписването в акта като свидетели на лицата, присъствали при установяване на нарушението цели доказване на самото нарушение чрез разпита им от съда при евентуално оспорване на наказателното постановление. Нарушаването на изискването по чл.40, ал.1 във връзка с ал.3 от ЗАНН съдът приел за достатъчно основание за отмяната на наказателното постановление.

Съдът посочил още,  че актосъставителят в нарушение разпоредбите на ЗАНН е съставил предварително процесният АУАН еднолично, без свидетели, без участието на жалбоподателя и след неизвестен период от време го е връчил на процесния жалбоподател, което е грубо нарушение на правилата относно съставяне и връчването на АУАН, залегнали в ЗАНН.

На тези основания съдът отменил оспореното НП.

Според касационната инстанция оспореното решение е неправилно като постановено в нарушение на закона и е необосновано на събраните по делото доказателства.  Съгласно чл. 40, ал.1 от ЗАНН, актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението, а според ал.2, когато нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на акта, актът се съставя и в негово отсъствие. Съдебният състав приема, че няма пречка техническото изготвяне на акта да бъде извършено в отсъствие на нарушителя при спазване на изискванията, визирани в чл. 42 от ЗАНН относно реквизитите, които същият следва да съдържа. При  предварително  изписване на съдържанието на акта,  до подписването му от актосъставителя и свидетелите,  документът има характер само на проект на АУАН. Самото техническо изготвяне на акта с предварително подготвяне на неговото съдържание, често пъти изисква повече усилия, предвид обема на информация и понякога е неоправдано, а дори и практически невъзможно нарушителят да присъства през цялото необходимо за това време. От съществено значение за преценката за засягане правото на защита на лицето нарушител в тази фаза на административното производство е това дали съставеният, макар и в отсъствие на нарушителя АУАН, е предявен, за да се запознае нарушителят със съдържанието му и да го подпише, за да може засегнатото лице да упражни правото си да даде обяснения, представи документи или формулира възраженията си по него. АУАН № 11-01-178/27.02.2018 е предявен и подписан от кмета на община Плевен, т. е. на привлеченото лице е предоставена възможност да се запознае със съдържанието на АУАН и да направи възражения както при съставяне на акта, така и в 3 - дневен срок от подписването му. Правото  на защита би се засегнало при непредявяването на акта, а не и при предявяването му в същия ден, но след техническото му изготвяне относно част от реквизитите по чл. 42 от ЗАНН. В случая освен  че е предявен за запознаване и подписване на С., на последния  е връчен и  препис от АУАН. С това на привлеченото лице е била гарантирана възможността да се защити по фактическите основания и правната квалификация на нарушението като изложи възраженията си срещу констатациите в него, от която не се е възползвал. Същевременно е разполагал и с възможността по чл. 44, ал.1 от ЗАНН да направи допълнително възражения в писмен вид, в тридневен срок от подписването му, което право също не е упражнил. Ето защо в случая нарушението на тези правила не е съществено, тъй като не е довело до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя да се запознае със съдържанието на съставения акт, да изложи обяснения или възражения по Акта, както и да направи такива в тридневния срок по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН от подписване на акта. Подобно нарушение не е съществено, тъй като съгласно правната теория и константната съдебна практика, съществено е това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т.е. такова нарушение, недопускането на което е можело да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос, което в настоящия случай не е налице. Поради това съдът счита, че не е допуснато нарушение от категорията на съществените, водещо до ограничаване на правото на защита на наказаното лице.

Не съставлява съществено процесуално нарушение и обстоятелството, че двамата свидетели , вписани в акта за нарушение-И. и К., са само свидетели на връчването на същия, не и на неговото съставяне. Установява се от събраните по делото доказателства, че нарушението е установено при извършването на финансова инспекция на община Плевен. Тази инспекция е възложена със Заповед №ФК-10-1073/31.10.2017 год. и е имала за задача извършване на проверка за законосъобразност на отчетените през 2016 год. разходи за дейността по чл.66, ал.1 от ЗМДТ, в т.ч. спазване  на нормативната уредба в областта на обществените поръчки, сключените договори и изпълнението им. Инспекцията според цитираната заповед е възложена единствено на актосъставителя Р. Г. И.. Същата , според отразеното именно в акта за нарушение, е извършила проверка само и изключително на приобщените по преписката писмени доказателства-решение за откриване на обществена поръчка №РД-10-1550/2.12.2008 год.; сключения с изпълнителя договор в резултат на проведената обществена поръчка; писмо относно актуализация на план-сметката; възлагателно писмо на кмета на общината; Приложенията  към договора и т.н. Следователно, констатацията , че е извършено процесното нарушение, е направена въз основа на преглед на официални документи. Което обосновава приложението на хипотезата на чл.40, ал.4 от ЗАНН, в която актът може да се състави законосъобразно и в отсъствие на свидетели, поради което фактът, че вписаните такива са единствено свидетели по връчване на акта за нарушение не опорочава проведеното производство и не прави НП незаконосъобразно на това основание.

Ето защо оспореното решение следва да се отмени като неправилно и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, който да се произнесе по въпросите има ли виновно извършено нарушение на посочената като нарушена норма от кмета на общината. Последното се налага от факта, че решаващият състав на съда не е изложил мотиви по съществото на спора.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 748 от 2.10.2018 г., постановено по анд № 2228/2018 г. на  Районен съд – Плевен.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване с мотивите на постановеното решение.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:/П/                          ЧЛЕНОВЕ:1. /П/                        2./П/