Р E Ш Е Н И Е

№ 652

гр.Плевен, 15.11. 2019 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на първи ноември две хиляди и деветнадесета година в състав: Председател: Николай Господинов

Членове: Е. Братоева

Катя Арабаджиева

при секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурор от Окръжна прокуратура-Плевен Иво Радев, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 1019 по описа. на Административен съд - Плевен за 2019 год и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 613 от 18.07.2018 г., постановено по нахд № 1433/2018 г., Районен съд – Плевен е отменил наказателно постановление № 325019-F373472 от 12.03.2018 г. на Директор на ТД на НАП – Велико Търново, с което на „ЛА ВИ ЕЛ“ ЕООД – Плевен, ЕИК 203093360, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул. „Константин Величков“ № 8, ет.8, ап.39, представлявано от Р. М. Б. с ЕГН **********, на основание чл.53, ал.1, във връзка с чл.27 /чл.83/, чл.3 ал.2 от ЗАНН и чл.185 ал.2, във връзка с чл.185 ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/, е наложена имуществена санкция в размер на 700 лева за нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.20016 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, за това, че при извършена проверка в 10,10 часа на 10.02.2018 г. в търговски обект – магазин 58 „S-GIFTS“, находящ се в гр.Плевен, ул. „Цар Борис ІІІ“ № 12, стопанисван и експлоатиран от дружеството, е установено, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във фискалното устройство чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми в касата. От фискалното устройство е разчетена наличност в размер на 57 лева, а фактическата наличност, съгласно изготвен опис на паричните средства е в размер на 79,07 лв. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на +22,07 лева, които не са отразени чрез фискалното устройство като „служебно въведени“ в касата суми.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от ТД на НАП – Велико Търново, която по реда на инстанционния контрол е разгледана от Административен съд – Плевен и с Решение № 549 от 25.09.2018 г., въззивното решение е обезсилено и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Районен съд – Плевен.

С Решение № 530 от 23.07.2019 г. по анд 2456/2018 г., Районен съд – Плевен е отменил обжалваното наказателно постановление.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от ТД на НАП – Велико Търново, офис Плевен, чрез старши юрисконсулт Н. М., която счита същото за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано. Намира за неправилни мотивите на съда, че НП е издадено при допуснати съществени процесуални нарушения. Описва подробно фактическата обстановка. Навежда доводи, че действително разпоредбата на чл.40 ал.1 от ЗАНН е императивна и изисква АУАН да бъде съставен в присъствието на нарушителя, но посочва, че в конкретния случай не се наказва нарушителят, а търговският субект, който отговаря за действията на нарушителя, поради което наказанието намира израз не в глоба, а в имуществена санкция. Сочи още, че текстът на чл.83 от ЗАНН визира като основание на имуществената санкция факта на неизпълнението на задължения към държавата при осъществяване дейността на юридическите лица и едноличните търговци, както и че юридическите лица участват във всяка възможна процесуална процедура посредством свой представител. Твърди, че законът никъде не въвежда изискване този представител да бъде само законен или пък овластен посредством изрично пълномощно, поради което в конкретния случай съставянето на АУАН в присъствието на пълномощник, легитимирал се с пълномощно, приложено по делото, не представлява нарушение на процесуалните правила. Посочва още, че нито при подписване на АУАН, нито след това в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН пълномощникът е възразил, че не притежава представителна власт. В заключение моли съда да отмени решението и да потвърди наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът не се представлява и не взема становище по съществото на спора.

В съдебно заседание ответникът по касационната жалба – „Ла Ви Ел“ ЕООД се представлява от адв.С.И. с надлежно пълномощно на л.17 от делото, която оспорва жалбата като неоснователно, моли съда да остави в сила оспореното решение като правилно. Излага подробни съображения за допуснатото в хода на административоннаказателното производство съществено процесуално нарушение на чл.40 от ЗАНН, навежда доводи за маловажност на нарушението. Ответникът е депозира и подробен писмен отговор, в който е изложил съображения за неоснователност на жалбата.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита наложеното наказание за прекомерно.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че административнонаказателното производство е започнало със съставяне на АУАН №F373472/16.02.2018 год. от инспектор по приходите при ТД на НАП – Велико Търново, в присъствието на свидетеля М. , както и В. Б.-пълномощник на дружеството. Съставен е за това, че при извършена проверка в 10:10 часа на 10.02.2018 год. в търговски обект – магазин 58 „S-GIFTS“, находящ се в гр. Плевен, ул. „Цар Борис III“ №12, стопанисван и експлоатиран от наказаното дружество е установено, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във фискалното устройство чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми в касата. Установено е, че от фискалното устройство е разчетена наличност в размер на 57.00 лева, а фактическата наличност, съгласно изготвен опис на паричните средства е в размер на 79.07 лева. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на + 22.07 лева, които не са отразени чрез фискалното устройство, като „служебно въведени“ в касата суми. Така описаното е квалифицирано като нарушение по чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства във връзка с чл.118 ал.4, чл.185, ал.2 и чл.185, ал.1 ЗДДС. При съставяне на АУАН пълномощникът е направил възражение, че констатираната разлика в наличността на касата се дължи на поставени монети с номинали, считано от 01 до 50 стотинки, както и че преди извършената от органите на НАП проверка, в действителност не са били извършени други продажби за деня. По реда и в срока по чл.44 ал.1 ЗАНН, допълнителни възражения не са постъпили. Административнонаказващият орган е възприел изцяло изложената от страна на актосъставителя фактическа обстановка, респ. – преценил като неоснователни направените от нарушителя възражения. На тази основа, издал обжалваното Наказателно постановление, с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 700 /седемстотин/ лева на основание чл.185 ал.2 вр. ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност, за нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства.

Съдът изложил съображения, че АУАН и НП са издадени от компетентни лица, но в хода на административнонаказателното производство е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Административнонаказателното производство е започнало със съставяне на АУАН в присъствието на пълномощник В. Б.. Позовал се на приложеното по делото неколкократно на едно и също по съдържание, нотариално заверено Пълномощно, с което Р. Б. в качеството й на представляващ наказаното дружество е упълномощила В. Б. и Е. Б., поотделно, с редица права. Налице е общо пълномощно, даващо правото на пълномощниците, наред с другото, да представляват споменатото дружество пред НАП – ПЛЕВЕН, да подават и подписват ГФО, да подават декларации, да обжалват данъчни, административни и съдебни актове. В обема на представителната власт на пълномощниците обаче не е включено участието по административнонаказателни производства от името на дружеството, в т.ч. – да получават от негово име и подписват съставени АУАН за нарушения на данъчното законодателство; не е налице и изрично упълномощаване за участие в административнонаказателното производство, започнало със съставяне на АУАН № F373472/16.02.2018г.

Съдът изложил мотиви, че разпоредбата на чл. 40 ал.1 ЗАНН е императивна по своя характер и въвежда изискването АУАН да бъде съставен в присъствие на нарушителя; изключение от това правило е предвидено в чл. 40 ал. 2 ЗАНН – когато нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на акта. От събраните в хода на делото доказателствени материали съдът установил, че въпреки наличието на данни за нарушителя и за неговия адрес, дружеството изобщо не е бил съответно потърсено чрез отправяне на покана за изпращане на нарочен представител в хода на административнонаказателното производство. Съдът направил извод, че нито управителят, нито – дружеството като юридическо лице са били надлежно поканени за съставяне на акт – така, както повелява разпоредбата на чл.40 ал.2 ЗАНН. Пристъпено е към съставяне на акт в присъствие на нарушителя, без да са били налице условията за съставяне на акт по реда на чл.40 ал.1 ЗАНН. Присъствието на пълномощник, при липсата на съответно изрично упълномощаване, не е в състояние да изпълни хипотезата на чл.40 ал.1 ЗАНН, което наложило извод у съда, че актът е бил съставен в отсъствие на нарушителя. От друга страна, съставяне на акта в отсъствие на нарушителя, без да са налице условията на чл. 40 ал. 2 ЗАНН, т. е. без физическото лице - управител да е било поканено или да е била отправена съответна покана до дружеството да изпрати надлежен представител, съставлява нарушение на чл. 40 ал. 1 ЗАНН. Нарушението на процесуалните правила е съществено, тъй като е ограничило правото на защита на санкционираното лице и в частност – възможността му да участва в започващото срещу него административнонаказателно преследване. На тези основания съдът отменил оспореното НП.

Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и доказателствата по делото. Районният съд е изпълнил служебното си задължение да проведе съдебното следствие по начин, който е осигурил обективно, всестранно и пълно изясняване на всички обстоятелства, включени в предмета на доказване по конкретното дело, при точното съблюдаване на процесуалните правила относно събиране, проверка и анализ на доказателствата. Фактите са установени в пълнота и правилно от районния съд, като при тяхната съвкупна преценка е изведен правния извод за неправилно ангажирана административно-наказателна отговорност на наказаното дружество поради допуснато съществено процесуално нарушение в хода на проведеното административнонаказателно производство. Ето защо фактическите констатации и правните изводи, формирани от районния съд се споделят от настоящата инстанция.

Правилен е изводът на въззивния съд, че актът за нарушение е съставен в отсътвие на нарушителя или надлежно упълномощено от него лице, в нарушение на разписаните в чл.40, ал.1 от ЗАНН. Правилно съдът е констатирал, че упълномощеното лице В. Б., която е подписала и получила съставения АУАН за нарушение, е била упълномощена с общо, а не с изрично пълномощно, да представлява дружеството пред НАП-Плевен, като подписва ГФО и всички необходими документи, свързани с финансовата дейност на дружеството, да подава годишни декларации, да снабдява с документи, удостоверения за актуално състояние, да обжалва данъчни, административни и съдебни актове и да подписва от името на дружеството. Касае за общо упълномощаване, при което пълномощникът не е бил овластен да представлява санкционираното дружество или неговия управител по административно – наказателни производства във връзка със съставяне на актове за нарушения на данъчното и осигурителното законодателство от страна на дружеството. В случая не е необходимо и обективно е невъзможно отнапред, преди съставяне и получаване на конкретен АУАН, упълномощеното лице да има права да получава конкретно съставен акт с номер и дата, но достатъчно е било в даденото пълномощно да са делегирани права на пълномощника да получава актове за нарушения на данъчното и осигурителното законодателство, издавани от органите на НАП, за да се счете, че е налице изрично пълномощно в тази насока. Конкретно приложеното по делото пълномощно не отговаря на тези изисквания. Участието в административнонаказателно производство е свързано с упражняване на процесуални права, а не просто подписване, подаване или получаване на документи. А дружеството е било лишено от правото да упражни правото си на възражения по чл.44 от ЗАНН, правото си да представя и да иска събирането на доказателства за оборване на установените в акта за нарушение констатации. Ето защо, както правилно е приел въззивния съд, присъствието на пълномощник, при липсата на съответно изрично упълномощаване, не е в състояние да изпълни хипотезата на чл.40 ал.1 ЗАНН и следва да се приеме, че актът е бил съставен в отсъствие на нарушителя. От друга страна, съставяне на акта в отсъствие на нарушителя, без да са налице условията на чл. 40 ал. 2 ЗАНН, т. е. без физическото лице - управител да е било поканено (или поне да е била отправена съответна покана до дружеството да изпрати надлежен представител) да се яви за съставяне на акт за нарушение, съставлява съществено нарушение на чл. 40 ал. 1 ЗАНН. Това нарушение на процесуалните правила съдът е съществено, тъй като е ограничило правото на защита на санкционираното лице и в частност – възможността му да участва в започващото срещу него административнонаказателно преследване. Ето защо оспореното решение като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 530 от 23.07.2019 г. по АНД 2456/2018 г. на Районен съд – Плевен.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/ ЧЛЕНОВЕ: 1. /П/

2. /П/