Р Е Ш Е Н И Е

№ 307

гр.Плевен, 14 май 2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, ІІ-ри състав, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти април две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Господинов

при секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно дело № 952 по описа за 2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.51, ал.1 и ал.2 от НАРЕДБА № 8 от 3.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Модернизиране на земеделските стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /по-долу Наредба №8/, във вр. с чл.72, ал.1, чл.73, ал.1 и §4, ал.3 от ДР на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Делото е образувано по жалба на В.Х.Т. ***, ЕГН **********, срещу решение № 15/121/06161/301/04/02 с изх.№01-6500/4022 от 21.09.2017 г. за налагане на финансова корекция /ФК/, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд “Земеделие” /ДФЗ/. Видно от решението, с него на Т. е наложена финансова корекция в размер на 10 089,54 лева за неизпълнение на разпоредбите на т.4.18 и т.4.33 от договор №15/121/06162 от 12.08.2014 г., като е определен срок от 14 дни за доброволно плащане на посочена банкова сметка, ***, след който период се начислява лихва.

В жалбата се иска решението да бъде отменено. Сочи се, че в стопанството на ЗП /земеделски производител/ Т. се отглеждат зеленчукови и овощни култури, които са сертифицирани биологично направление, като културите са зависими от климатичните условия и необходимостта от напояване, поради което може да се достигне до пропадане на част от продукцията. Тези неблагоприятни условия са довели до пропадане на част от реколтата през 2016 г. За това частично пропадане не могат да се представят официални протоколи от съответни държавни органи, тъй като същите се издават от комисия, която се формира при 100 % пропадане на реколтата. За извършените агротехнически мероприятия като сеитба, обработка на почвата, прибиране на реколтата и пр. са извършени действия по закупуване на семена, гориво, препарати за биологична защита и пр., разходите за които са надлежно отразени в счетоводните записи. Сочи, че през 2016 г. е произведена 55 % от планираната продукция, като поради по-лошия ѝ външен вид /поради биологично производство/ същата е реализирана на по-ниска цена. Изкупните цени били ниски и поради засилен внос на евтини зеленчуци, които са високо субсидирани. В стопанството поради тази причина са увеличени обработваемите площи. Бизнес планът е направен за 5 години, поради което от непокриването на показателите за 1 финансова година не би следвало да следва финансова корекция. Сочи, че приходи се формират и от получени субсидии, които не са съобразени. Не е нарушена т.4.24 от договора, доколкото култури втора група се отглеждат на 86,400 дка, а е предвиден минимум от 55,00 дка. Спазена е т.4.18 от договора, като прилага фактурите за купени в срок машини. Спазва се т.4.33 от договора, доколкото бизнес планът не е приложение към договора.

С определение № 1375/16.11.2017 г. /л.404/ жалбата е била оставена без движение за внасяне на държавна такса. Същата е внесена в определения от съда срок /документ за банков превод на л.409/.

В съдебно заседание жалбоподателят В.Х.Т. – редовно уведомен от предходното съдебно заседание, се представлява от адвокат Й. *** с пълномощно на л.430 от делото. Представя списък с разноските. Моли да се уважи подадената жалба срещу решението, като същото се отмени като незаконосъобразно. Моли за срок за писмена защита, но в определения срок /а и след него/ не представя такава.

Ответникът по жалбата – Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” – София – редовно призован, не се явява, не се представлява. В писмен отговор на жалбата /л.416/ чрез юрк.Т. твърди, че жалбата е неоснователна, и моли да бъде отхвърлена. Представя доказателства, иска назначаването на съдебно счетоводна експертиза /ССЕ/ и поставя въпроси към същата. В постъпила „молба“ /л.554/ преди последното о.с.з. чрез юрк.И. оспорва заключението на ВЛ, като сочи, че съгласно Методиката /Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г./ приходи по смисъла на т.30 от Приложение № 1 към същата, са приходи от продажба на продукция/услуги, посочени в таблица „Производствена програма“ към съответния бизнес - план, но не и приходите от субсидии. Сочи, че с Определение № 14855/05.12.2017 г. по адм.д.№13288/2017 г. ВАС - петчленен състав, е приел, че методиката притежава белезите на подзаконов нормативен акт по смисъла на чл.7а от Закона за нормативните актове /ЗНА/. Моли да бъде отхвърлена жалбата, като се присъдят разноски, включително юрисконсултско възнаграждение, и прави възражение за прекомерност на адв. хонорар. В постъпили след последното о.с.з. писмени бележки допълнително сочи, че в одобрения бизнес план са заложени приходи от 110 050 лева, а при проверката на място са установени такива в размер на 9 421,20 лева. Основанията за определяне на ФК са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като в случая е приложима т.7 от тази алинея - неизпълнение на определени индикатори.

Административен съд- Плевен, втори състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства приема за установено следното:

Установява се следната фактическа обстановка:

На 12.08.2014 г. между жалбоподателката и ДФ "Земеделие" бил сключен Договор № 15/121/06162 /л.л.7-14/, по силата на който последният предоставя на ползвателя (жалбоподателя в настоящото производство) безвъзмездна финансова помощ, представляваща 50 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 15/121/06162 от 25.06.2013 г. В т. 1.2 от договора е посочено, че помощта се изплаща при условие, че ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в този договор, анексите към него и действащите нормативни актове. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ въз основа на представените документи е в размер на 73 510,00 лева (т. 2.1 от договора), като ползвателят се задължава да извърши инвестицията до 15.09.2015 г. - т.3.1 от същия. В раздел IV, т.4.5 от договора e посочено, че Фондът има право да откаже изплащането на финансовата помощ, както и да изиска възстановяване на цялата сума по полученото авансово плащане заедно със законната лихва, когато: а/ инвестицията не е осъществена в срока по т. 3.1 от договора или е изпълнена неточно; б/ ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по договора и по Наредба № 8 от 3.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Модернизиране на земеделските стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г.; в/ ползвателят е укрил факти и обстоятелства относно изпълнението на одобрения проект; г/ заявката за плащане не е подадена в срок от един месец след изтичането на срока по т. 3.1 от договора и/или изискуемите документи за доказване на извършената инвестиция не са представени; д/ ползвателят, който има качеството на възложител по смисъла на ЗОП не е провел процедура по възлагане на обществена поръчка за изпълнението на инвестиционния проект в съответствие със Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове, респ. се е отклонил от тях, констатирано от Фонда или друг оправомощен орган; е/ ползвателят се е отклонил от "Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, публикувана на официалната интернет страница на ПРСР, констатирано от Фонда или друг оправомощен орган; ж/ ползвателят не изпълни в срок дадените му препоръки за отстраняване на нарушенията в процедурата за възлагане на обществена поръчка, констатирани от Фонда или друг оправомощен орган, в рамките на "Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския фонд за развитие на селските райони"; з/ дейностите, разходите и/или извършените плащания, свързани с предмета на инвестицията, са направени преди датата на подаване на заявление за подпомагане с изключение на допустимите за финансиране предварителни разходи по смисъла на Наредба № 8 от 3.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Модернизиране на земеделските стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г.; и/ установена е функционална несамостоятелност и/или изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката и й/ са налице основанията по чл. 43, ал. 1 от Наредба № 8 от 3.04.3008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Модернизиране на земеделските стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г.

В т. 4.24. от Договора е посочено, че при кандидатстване с проект за закупуване на земеделска техника за обработка на почвата и прибиране на реколтата, както и за извършване на дейности с растителни продукти при условията на чл. 23 от Наредба № 8 от 3.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Модернизиране на земеделските стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., ползвателят е длъжен за петгодишен период след датата на сключване на договора за отпускане на финансова помощ да обработва и регистрира в Интегрираната система за администриране и контрол (ИСАК) по реда на Наредба № 105 от 22.08.2006 г. за условията и реда за създаване, поддържане, достъп и ползване на Интегрираната система за администриране и контрол (ДВ, бр. 82 от 10.10.2006 г.) земя с размер не по-малък от 55 дка. При неизпълнение на това задължение Фондът изплаща финансова помощ в по-малки размери или изцяло отказва плащане на помощта по настоящия договор, в съответствие с намаленията, предвидени в чл. 54, ал. 1, т. 1 и 2 от Наредба № 8 от 3.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Модернизиране на земеделските стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г.

В т. 8.1 от същия договор, находяща се в раздел VIII „Отговорност“, е предвидено, че в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ или е установено по съответния ред, че е представил документ с невярно или подправено съдържание, Фондът може да поиска връщането на вече изплатените суми, заедно със законната лихва върху, тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като в този случай Фондът прилага санкциите, предвидени в чл. 51 и чл. 52 от Наредба № 8 от 3.04.2008 г.

Към договора е приложена и Таблица за одобрените разходи по Проект с ИД 15/121/06162 /л.15/, от която е видно, че общият размер на одобрените за финансиране разходи е 147 020,00 лева, а одобрената субсидия е в размер на 73 510,00 лева. От същата таблица е видно, че размера на одобрената субсидия от ЕЗФРСР е 58 808 лева, а на одобрената субсидия от НБ – 14702 лева.

Видно от приложения към делото Бизнес план /л.л.418-429/ между жалбоподателя и ДФ "Земеделие", същият е за закупуване на техника и съоръжения за извършване на агротехнически мероприятия при отглеждане на зеленчукови култури. В таблица 13 от същия бизнес-план за втората година са заложени обработваеми площи в размер на 55 дка, от които 10 дка с картофи, 40 дка с лук и 5 дка с корнишони. Посочени са добивите от същите култури, а в таблица 12 за същите добиви е посочена средна цена, като е направено изчисление, че за втората година приходите от продажба на продукцията ще са в размер на 110 050,00 лева.

От приложеното Писмо за оторизация на плащането № 10895/19.08.2015 г. /л.л.203,204/ е видно, че оторизираната сума е в размер на 61375,00 лева, като източниците на финансиране са ЕЗФРСР – 80% или 49100 лева и 20 % национално съфинансиране или 12275,00 лева. Към делото е приложено и Уведомително писмо за одобрение № 4116/121 с изх. № 01-6500/10078 от 08.10.2015 г. /л.205/, от което е видно, че сумата от 61375,00 лева е изплатена на 31.08.2015 г.

Не е спорно, че предвидената за закупуване техника е била закупена и доставена на ЗП, видно от приобщените извлечения по сметка, фактури и приемо-предавателни протоколи, като същата техника е била и застрахована, видно от застрахователните полици /л.л.86-169/.

Въз основа на Заповед № 308643/01.06.2016 г. и Заповед № 308643/01.06.2016 г. /л.л.207,208/, и двете на началника на отдел "Технически инспекторат", било разпоредено извършването на проверки на място. При извършването на последните, видно от представените контролни листи /л.л.209-234/, ползвателят изпълнява задължението си по договор да поддържа минимален размер на земята, като е заявил в ИСАК пъпеши в размер на 5,12 ха и сливи в размер на 4,75 ха. Посочено е, че прибиращата техника за лук и комбайна за лук и картофи са без следи от употреба по предназначение. За втората година няма да изпълни бизнес плана по отношение на заложените култури. Изпратено е УП /л.235/, с което може да се направят забележки и възражения за констатираните несъответствия. В писмо /л.л.255,256/ Т. сочи, че площите в ИСАК са по посочена първа култура, като втората е посочена в анкетния формуляр. Твърдението, че част от машините са без следи от употреба, е субективно и некореспондиращо с действителността. До Т. е изпратено последващо писмо /л.л.257,258/, с което се сочи, че поради заявяването на сливи и пъпеши, които не са в бизнес - плана, се налага санкция за целия размер на договора. Даден е срок за писмени възражения. От Т. е изпратено в отговор писмо /л.л.260-264/, в което се сочи, че на площите се отглеждат две култури, като в ИСАК не могат да се заявят и двете за подпомагане. Лукът е втора култура, засята едва през 2016 г. според бизнес плана, и техниката за прибирането й още не е била използвана, доколкото същата култура още не е готова за прибиране към датата на проверката. Описва подробно засаждането на лук, картофи и корнишони като втора култура, като прилага анкетни карти /л.л.265-306/, както и фактура за закупуване на био семена лук и продажба на лук /л.л.307-311/. Производството по налагане на ФК по тази проверка е било прекратено /л.314/.

С последващо писмо изх.№ 01-6500/985 от 21.02.2017 г. /л.316/ Т. е била уведомена за извършване на последваща проверка, доколкото по одобрения с договора бизнес план приходите са изпълнени само около 15 %.

Въз основа на Заповед № 331368/02.05.2017 г. и Заповед № 331368/02.05.2017 г. /л.л.318,319/, и двете на началника на отдел "Технически инспекторат", било разпоредено извършването на проверки на място. При извършването на последните в периода 07-09.06.2017 г., видно от представените контролни листи /л.л.320-343/, ползвателят за стопанската 2016-2017 г. е заявил общо 13,39 ха, от които 8,64 ха със зеленчуци /3,62 ха с корнишони, 1,5 ха с картофи, 3,52 ха с лук/ и 4,75 ха с трайни насаждения - сливи. Изпълнява се задължението за поддържане на минимален размер на земята. Посочено е също, че за първата стопанска година от БП /2014-2015/ приходите от продукция са 14,57 % от заложените, а за втората стопанска година от БП /2015-2016/ приходите от продукция са 8,91 % от заложените. Спазва се производствената програма и придобитите активи се ползват по предназначение. За двете години са произведени съответно 64,26 % и 55,15 % от заложените в бизнес плана количества продукция. Назначени са две лица - тракторист и полевъд, като по бизнес плана е предвидено да се назначи едно лице /л.327/. Закупен е нов трактор по мярка 4.1, като същият се ползва за нуждите на стопанството, и е подходящ за агрегирането на новия селскостопански инвентар /л.336/. На друго място в контролните листи /л.340/ се сочи, че през 2016 г. изпълнението спрямо приходи от продукция е 11,38 %, и на същия лист - 8,46%. До Т. е изпратено УП от 22.05.2017 г. /л.344/, с което е давана възможност да се направят забележки и възражения по установеното в контролните листи. Няма доказателства по делото това писмо да е получено.

Извършена е и проверка на място на 08.06.2017 г. от други служители на ДФЗ въз основа на заповеди, приобщени на л.л.345,346. От контролните листи за същата /л.л.347-352/ е видно, че са изискани и представени счетоводни справки по подсметки на сметка 204 и арендни договори - 2 броя, които обаче не са приобщени по преписката.

С писмо изх.№ 01-6500/4022 от 30.06.2017 г. /л.л.353,354/ Т. е уведомена, че при проверката на място е установено, че е нарушила т.4.33 от договора, респективно чл.51, ал.1 от Наредба №8, доколкото през финансовата 2016 г. е изпълнила бизнес плана в размер на 8,56 % от заложените приходи, поради което в съответствие с т.30 от Методиката, следва да и се наложи санкция по проекта в размер на 16,44 % от сумата на отпуснатата финансова помощ - 10089,54 лева. Писмото е получено на 05.07.2017 г. /л.365/. От Т. на 17.07.2017 г. /разписка на л.382/ е изпратено писмо /л.л.357-381/, в което се сочи, че поради неблагоприятните климатични условия през 2016 г. е произведена и реализирана само част от заложената продукция /над 55%/, но същата е реализирана на по-ниска цена поради вноса на евтини зеленчуци, и приходите не са по-малко поради виновно поведение на ЗП.

С писмо /л.л.384,385/ от Т. са изискани допълнителни доказателства за твърдените неблагоприятните климатични условия, ниските цени поради лошия външен вид на биологичната продукция и засиления внос на ниски цени. Изпратено в отговор е писмо /л.387/, в което се сочи, че бизнес планът е за 5 години, площите са увеличени с оглед оптимално използване на техниката, през следващите години би могло да има преизпълнение на заложените показатели. Неправилно не са отчетени приходите от субсидии.

Издадено е процесното решение за налагане на финансова корекция /л.л.388-392/, на изп.директор на ДФЗ, като в същото се сочи, че се издава на основание чл.20а, ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), и чл. 51, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 8 от 03.04.2008 г. и §4, ал.3 от ДР и чл. 72, ал.1 и чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

В мотивите му се сочи, че при проверка на място след плащане е установено, че не се изпълняват разпоредбите на т.4.18 и т.4.33 от договора, като за втората година - явяваща се финансовата 2016 г., в бизнес плана са заложени приходи в размер на 110 050,00 лева, а са констатирани такива в размер на 9 421,20 лева. Посочено е, че на основание чл.51, ал.1 от Наредба №8 и т.30 от Методиката се налага санкция по проекта в размер на 16,44 %, като размерът на ФК е 10 089,54 лева. Направените възражения са неоснователни, доколкото не са представени писмени доказателства за форсмажорни обстоятелства. Съгласно т.4.18 от договора следва да се извърши изцяло заявената инвестиция в съответствие с одобрения проект, като съгласно §1, т.12 от ДР на Наредба №8, проект е заявлението за подпомагане заедно със всички изискуеми документи /включително бизнес план/. Възпроизведени са т.8.1 от договора и чл.51, ал.1 от Наредба №8. Посочено е, че неизпълнението на финансовите показатели води до несъответствие с изискването за икономическа жизнеспособност на бизнес плана по чл.16, ал.5 вр. §1, т.17 от Наредба №8. Посочено е, че задължението за налагане на санкция произтича от чл.51, ал.1 от Наредба №8, като Методиката е с цел информираност на бенефициентите. Решението е получено на 25.09.2017 г. /обратна разписка на л.393/, а на 09.10.2017 г. е подадена жалбата срещу него до съда, видно от вх.№ на ДФЗ /л.4/.

По делото е приобщена заповед № РД 09-995 от 16.12.2016 г. на министъра на земеделието и храните, с т.3 на която е обявено настъпило неблагоприятно климатично явление - градушка през 2016 г. за област и, включително област Плевен, за култури, включително пипер и лук, отглеждани от ЗП /л.431/.

По делото са назначени и изслушани първоначална /л.л.498-520/ и допълнителна /л.л.546-547/ съдебно-икономическа експертиза /СИЕ/, заключенията по които вещото лице /ВЛ/ поддържа и в съдебно заседание. От заключенията е видно, че през 2016 г. очакваното производство е на 167 тона картофи, лук и корнишони, от реализацията на които ще бъдат получени 110 050,00 лева. Приходите от продажби през 2016 г. са в размер на 9 964,80 лева, с което процентът на изпълнение е 55,15 в количествено и 9,05 % в стойностно отношение. ФК, изчислена според методиката, би следвало да е 9789,31 лева. При допускане на одобрение на проекта са изчислени критерии за ефективност на инвестицията - нетна настояща стойност, вътрешна норма на възвращаемост, индекс на рентабилност, срок на откупуване и коефициент на ефективност /последна година/. При изчисляването им са съобразени очакваните приходи от субсидиране. Ако приходите от субсидиране се вземат предвид, изпълнението на приходите е 36,84 % от предвидените. ВЛ е установило и посочило цените на картофите и лука през 2013 и 2016 г., както и че от предвидената засята земя по бизнес план от 55 дка е засята 98,743 дка, което е 179,53 % от поетия ангажимент. ФК е определена върху одобрената и изплатена субсидия по проекта, като е отразена според процента на източниците на финансиране, като следва: ЕС – 8 071,63 лева, НБ – 2 017, 91 лева /съответно 80% и 20%/. Ако се вземат предвид получените приходи по мярка 4.1 общо приходите през 2016 г. са 150100,95 лева, което е 136,39 % от прогнозните приходи.

С оглед на така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като в случая именно изпълнителен директор на ДФ "Земеделие" е одобрил проекта и именно той е издал процесното решение.

Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ползвателят е уведомен с писмо, в което подробно е описано констатираното нарушение, като му е даден и 14 – дневен срок да изрази становище и да представи доказателства. Налице е обаче съществено нарушение на административно производствените правила, доколкото в контролните листи от проверката през юни 2017 г. са посочени различни суми за приходите през 2016 г., които суми имат отношение по отношение на изпълнението на бизнес плана, което се отразява на правото на защита на лицето. В решението липсват мотиви защо се приема сума за приходи от продажба на селскостопанска продукция в размер на 9 421,20 лева, и не се приема за меродавна някоя от другите две суми, посочена в контролните листи. Не е приобщена и съобразена посочената по-горе заповед на МЗХ за неблагоприятни климатични условия, която следва да е служебно известна на ДФЗ.

Видно от разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от Наредба № 8 от 3.04.2008 г., в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщането на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а съгл. ал. 2 на същия текст, размера на намалението на помощта се определя, като се взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнението по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло, а продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или невъзможността за отстраняването на тези последици по приемлив начин.

Между страните по делото не се спори, че съгласно т. 4.18 от договора, ползвателят на помощта се е задължил да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи.

Съгласно § 1 от ДР на Наредба № 8/2008 г., "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР. Отделно от това, в т. 4.24 от договора е посочено, че ползвателят се задължава в срок от 5 години от подписване на договора да обработва и регистрира в ИСАК земя с размер не по-малък от 55 дка. Предвид изложеното съдът споделя доводите на ответната страна, че бизнес планът е неразделна част от заявлението за подпомагане, като в него са заложени и поетите задължения за период от 5 години, още повече, че именно въз основа на съдържащата се в бизнес плана обосновка е извършена преценката за обоснованост и допустимост на разходите.

Видно от разпоредбата на чл. 16 от Наредба № 8/2008 г., бизнес планът трябва да показва значително подобряване на цялостната дейност на земеделското стопанство на кандидата, чрез постигане на една или повече цели съгласно чл. 2, ал. 2 и чл. 3. Бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност на стопанството, а самият бизнес план се използва за изчисляване на рентабилността и ефективността на инвестицията. За проследяване на постигането на заложените в бизнес плана показатели се вземат предвид приходите от дейността, като неизпълнението на финансовите показатели по одобрения план не съответства на целите, дейностите и изискванията на мярка 121 "Модернизиране на земеделските стопанства".

Със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн. ДВ, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г., според чл. 1, ал. 1 от същия, се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. България, както и предвиденото национално съфинансиране с оглед промяната в закона с ДВ бр. 85 от 2017 година. Следва да се посочи обаче, че процесното решение е издадено преди влизане в сила на тази изменителна разпоредба. В раздел III от глава пета от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са регламентирани процедурни правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент № 1303/2013 /пълното наименование на нормативния акт е Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета/.

Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, от формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочено неизпълнение на договорните задължения - реализиране на приходи през 2016 г. по-малки от посочените в бизнес плана. Едва в писмената защита се сочи, че е приложим чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ, който регламентира налагането на ФК при неизпълнението на одобрени индикатори. Съдът счита, че непосочването на правното основание от ЗУСЕСИФ в решението в случая е съществено, и се отразява на мотивираността на акта, доколкото основанията за налагане на ФК са посочени в девет отделни хипотези на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ /в действащата към момента на издаване на решението редакция/. С оглед изложените факти, би могло да се приеме, че същите биха попаднали в хипотезите на т.7 или т.9 /преди преномерирането й, извършено след постановяването на решението/. Съдът отбелязва, че не е налице мотивиране и относно размера на ФК, доколкото този размер е изчислен въз основа на Методика, която не е влязла в сила, за което мотиви ще изложи по-долу, при разглеждане на съответствието на решението с материалния закон.

Съдът намира, че решението не съответства на материално-правните разпоредби.

Съгласно чл. 143, (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70, (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Т. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, същата е сключила договор с ДФЗ и е получила безвъзмездно финансиране.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде наложена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

Финансовата корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ се налага за неизпълнение на одобрени индикатори, а съгласно т. 9 - за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В закона не е установено съдържанието на понятието "одобрени индикатори", но същото може да се изведе от текста на чл. 37, ал. 3, т. 2 на закона, който гласи, че решението да се предостави безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор/заповед. Административният договор/заповедта съдържа - наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова помощ. От тази законова норма се извежда, че индикаторите са всъщност обектите на финансиране и предмет на инвестицията, която се реализира с отпусната финансова помощ. Договорът е сключен в изпълнение на бизнес плана по мярка 121 "Модернизиране на земеделските стопанства" "Закупуване на земеделска техника за зеленчуково стопанство на млад фермер", като в т. 1.1.1 и 1.1.2. от него е посочено, че се предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 50 процента от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 15/121/06162 от 25.06.2013 г. При последните проверки на място е прието, че техниката е закупена, но е прието, че не е налице изпълнение на заложените в бизнес плана приходи от дейността за 2016 година. Съдът намира, че приходите от дадена дейност, не са и не могат да бъдат предвидени като индикатори за изпълнение, те са възможна и динамична прогнозна величина, а не статичен и сигурен показател /индикатор/ за икономическо развитие и стабилност на ЗП. Те не са и не могат да бъдат цел на бизнес плана и няма механизъм, включително и правен, който да гарантира постигането на такъв показател. Бъдещите приходи не подлежат на оценка и контрол, тъй като нямат измерими параметри за разлика от активите, които са обективни, реални, предвидими и подлежащи на контрол обекти. Според тълковния речник понятието "индикатор" е показател за наличието или отсъствието на определени данни. Ако пренесем този смисъл в настоящата тема, то следва да се приеме, че неизпълнението на одобрени индикатори следва да е налице, когато имаме неизпълнение или лошо изпълнение на договорената престация, за която е получено финансирането, но, както бе мотивирано по-горе, такива обстоятелства не се установяват, тъй като е закупена предвидената земеделска техника и това не се оспорва от административния орган. Според чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. В случая такива "финансови последици" не се установяват, т.к. всички дейности, за които се отпускат средствата, са изпълнени и тази мярка няма как да бъде приложена.

Разходът за бюджета на Съюза е отпуснатата субсидия, същият е направен за точно определени показатели и това са изброените в Таблица 1 на бизнес плана, респ. Приложение № 1, неразделна част към сключения договор - Таблицата за одобрени разходи по проекта - това е одобрената за подпомагане инвестиция. Инвестицията по същество не се отъждествява с прогнозни стойности, които са пряка последица от осъществяване на дейността, стоят извън предмета на инвестиционните разходи и като такива не подлежат на оценка и контрол. Приходите са резултат на работеща вече инвестиция, но не и самата инвестиция и поради това са извън предвидените разходи за нейното изпълнение. В бизнес плана приходите са отразени отделно от Таблица 1, а именно в Таблица 12 "Производствена програма" от бизнес плана именно защото са извън предмета на инвестицията и не са от нормативните, респективно договорни изисквания за изпълнение. Приходът, както бе посочено по-горе е икономически прогнозна стойност от функционирането на дейността и като такъв не може да послужи за извършването на неправомерен разход, а от там не може да има за последица нанасянето на каквато и да било вреда.

Неоснователно е прието наличие на нарушение на т. 4.18 от договора, който текст изисква да се извърши "одобрената инвестиция". Предмет на одобрената инвестиция е обекта на финансиране, тоест закупуването на техника. Преценката за изпълнение на одобрената инвестиция, респективно доколко разходите от бюджета на Съюза са били използвани по предназначение, включва фактите и обстоятелствата, установяващи до каква степен са изпълнени одобрените в Таблица № 1 от бизнес плана активи. Прогнозите в производствената и търговска програма отразяват финансово икономическия статус на инвестицията и те са в Таблица 12 на бизнес плана и имат значение при преценка на икономическата жизнеспособност и устойчива заетост. Активите, поради своята обективност, реалност и предвидимост, подлежат на оценка и контрол и те са инвестицията, а финансирането е с цел нейното реализиране, докато приходите са резултат от последващата дейност на инвестицията, но не и самата инвестиция. В подкрепа на този извод е предвиденото в т.1.2. от договора, че Фондът изплаща помощта по договора, при условие, че ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в договора, анексите към него и действащите нормативни актове. Това означава, че ако инвестицията не беше извършена, дружеството нямаше да получи помощта, а това от своя страна означава, че одобреният проект е изпълнен в своята нормативна и договорна част.

Предвид горепосоченото реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана, не води нито пряко, нито косвено до извод, че е нанесена вреда на бюджета на Съюза поради начислен неправомерен разход и тази констатация не обосновава извършено от дружеството нарушение.

Посоченото неизпълнение на договора не попада и в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в действащата към момента на постановяване на нерешението редакция/ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ в приложимата редакция нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. С НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., по до-долу Наредба за посочване на нередности/, Министерски съвет определил основните категории нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Същото следва от разпоредбата на чл.1, т.1 от тази наредба - наредбата се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ);. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно тази наредба е актът, който определя видовете нередности по Наредба №8 по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Позоваване на този акт не е налице в процесното решение, липсват мотиви относно попадането на описаните факти в някоя от неговите хипотези, поради което не може да се приеме, че решението е постановено въз основана тази Наредба за посочване на нередности или поне е съобразена с нея. Следователно не са изложени мотиви от органа по възможността за налагане на ФК по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Следователно неизпълнението на приходите заложени в бизнес плана, не би могло да се определи като нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., тъй като това неизпълнение освен, че не представлява нарушение било то на правото на Съюза, било то на националното право, но и не би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Неизпълнението на показатели в бизнес плана е предвидено като нарушение единствено в Приложение № 1 към Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., като към т.30, в графа "Нарушение/неизпълнение на нормативно или договорено задължение" е посочен текста "Ползвателят не изпълни одобрения проект (не са постигнати нивата на показатели предвидени в бизнес плана)", но това не би могло да доведе до извод различен от изложения. Видно от заглавието на самата Методика, тя служи за определяне на санкциите след плащане по проектите, като в нея изрично се сочи, че тя се прилага в случаите на нередности, които представляват нарушение на нормативни разпоредби и договорни отношения, тоест тя самата няма как да определя, кои конкретни нарушения представляват нередности. С нея се дават насоки за администрацията, как да процедира при констатирано нарушение на нормативни или договорни задължения и е недопустимо с нея както да бъдат въвеждани критерии различни от предвидените в чл. 2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., които да определят едно действие или бездействие, като нередност, така и директно да се определят определени действия или бездействия като нередности, без да се държи сметка дали те отговарят на легалното определение дадено в цитирания Регламент. В този смисъл, прието в т.30 от Приложения № 1 от Методиката, следва да се тълкува, че е налице нередност единствено в случай на неизпълнение на тези показатели от бизнес плана, което неизпълнение има за последица или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. По делото на л.л. 395-399 е приложен доклад за нередност, но същият е от 25.09.2017 година, а процесното решение е от 21.09.2017 година, т.е. след издаването и същият доклад за нередност не може да бъде взет като фактическо основание за издаване на процесното решение. "Нередност" следва да бъде установена, а в случая такава не е установена преди издаване на процесното решение.

По отношение на методиката съдът съобразява и следното:

Съдът намира, че предметният обхват на Методиката притежава белезите на подзаконов административен акт по смисъла на чл. 7а от Закона за нормативните актове, тъй като с нея са приети мерки на национално ниво, необходими за изпълнение и прилагане на посочените по-горе регламенти, които представляват актове на Европейския съюз. С Методиката се определят условията и реда, при които на ползвателите се налагат санкции за извършените от тях нарушения, като в Приложение 1 към нея са определени и конкретните видове нарушения и съответните размери на налаганите санкции на ползвателите. Методиката отговаря на всички критерии за подзаконов нормативен акт по смисъла на чл. 75, ал. 1 АПК и на чл. 1а ЗНА, тъй като съдържа общи правила за поведение, отнасящи се до неопределен и неограничен брой адресати /ползвателите по ПРСР са едновременно неопределени и неограничени на брой/, имащи многократно правно действие – в тази връзка Определение № 14855/05.12.2017 г. по адм. дело № 13288/2017 г. на ВАС- 5 чл. състав. Съгласно чл. 76, ал.1 от АПК нормативни административни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или закон органи. Безспорно Изпълнителният директор на ДФ"Земеделие" не попада сред посочените органи, тъй като в ЗУСЕСИФ липсва разпоредба, която да го оправомощава да издава актове от вида на процесния.

Съдът съобразява също, че в ДВ, бр.102/2017 г. е съобщено за оспорването пред ВАС на тази Методика, въз основа на която е изчислена процесната ФК. Към момента липсва влязло в сила решение на ВАС по отношение на нейната законосъобразност. Доколкото обаче с цитираното по-горе и влязло в сила определение на ВАС е прието, че същата Методика представлява подзаконов нормативен акт, същата е необходимо да бъде обнародвана, за да може правните субекти, включително изп.директор на ДФЗ, да се съобразяват с нея. Доколкото същата Методика не е обнародвана съгласно чл.37 от ЗНА, дори да е валидна и законосъобразна, не може да бъде прилагана преди да влезе в сила, което не може да стане преди обнародването и. С оглед на факта, че Методиката не е влязла в сила, същата не може да мотивира размера на ФК, както това е направено в процесното решение /въпреки твърдението в решението за обратното/.

Освен това съдът съобразява следното: финансовата корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Разпоредбата на чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т.ч. налагането на финансови корекции. Законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, видно и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ в приложимата им към момента на издаване на решението редакция. Същият до последващото изменение, извършено след постановяване на решението, няма за предмет регламентирането на правоотношенията, възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Поради това при определяне на размера на финансовата корекция следва да се вземе предвид единствено размера на отпуснатата от ЕЗФРСР финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена като процент върху цялата оторизирана сума и обхваща не само средствата, финансирани от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, но и тези, финансирани от държавния бюджет. Административният орган не е оправомощен да наложи с акта си по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд, обективирана в решенията по адм. д. №№ 8841/2016 г., 12892/2016 г., 1460/2017 г. и др. Дори ако ФК беше надлежно мотивирана и основана на материалния закон, органът към момента на издаване на решението не би могъл да я наложи върху средствата от национално финансиране, защото е нямал такава законова възможност.

За пълнота съдът отбелязва, че сумата от приходите през втората стопанска година не е изчислена правилно от органа, като видно от заключението на ВЛ, същата е по-голяма. Съдът приема и цени заключението като обективно, основано на доказателствата по делото. Органът неправилно е приел, че получените суми от продажбите на реколтата следва да се пресмятат без ДДС, като няма основания да се смята, че посочените в бизнес - плана приходи са без ДДС. Освен това размерът на продажбите по бизнес план е в такъв размер, че ЗП следва задължително да бъде регистриран по ЗДДС съгласно чл.96, ал.1 от ЗДДС. Направеното оспорване на СИЕ е неоснователно, доколкото изчисляването на размера на приходите с или без приходите от субсидии има значение по методиката, но доколкото същата не е приложима, този въпрос е извън предмета на делото. Приходите не са реализирани съобразно бизнес - плана, но дори да се приеме, че същите представляват одобрен индикатор, с оглед липсата на влязъл в сила нормативен акт за определянето на размера на ФК съдът не може да прецени дали посочения в решението размер е правилен.

По тези съображения, оспореното решение е постановено от компетентен орган, но е немотивирано, издадено е при съществено нарушение на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменено.

При този изход на делото и с оглед представения в последното съдебно заседание списък с разноски /л.556/ на жалбоподателката следва да бъдат присъдени поисканите разноски в размер на държавна такса - 10 лева, и депозит за ВЛ в размер на 250 лева, общо 260 лева. Тези разноски са действително извършени, видно от приложените документи за банкови преводи на л.л.409, 476 и 539 от делото. Претендираният адвокатски хонорар в размер на 830 лева не следва да бъде присъден, доколкото видно от пълномощното на л.430 е уговорен, предвидено е плащането му по банков път в определен срок, но документ за реалното му плащане не е представен по делото, поради което искането за присъждането му следва да се остави без уважение. Доколкото е поискано присъждане на държавна такса само в размер на 10 лева, същата не може да бъде присъдена в действителния й размер, който е по-голям.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на В.Х.Т. решение № 15/121/06161/301/04/02 с изх.№01-6500/4022 от 21.09.2017 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд “Земеделие”.

ОСЪЖДА Държавен фонд “Земеделие” – гр.София да заплати на В.Х.Т. ***, ЕГН **********, деловодни разноски общо в размер на 260 (двеста и шестдесет) лева.

ОТХВЪРЛЯ искането за присъждане на разноски за адвокатски хонорар в размер на 830 лева.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.

СЪДИЯ: