Решение по Административно дело 866/2017г.

РЕШЕНИЕ

№ 65

гр.Плевен, 8 Февруари 2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, първоинстанционен тричленен състав, в открито съдебно заседание на шестнадесети януари две хиляди и осемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Полина Богданова-Кучева

ЧЛЕНОВЕ:Цветелина Кънева

Снежина Иванова

при секретаря Анета Петрова и с участието на прокурор Йорданка Антонова от Окръжна прокуратура –Плевен, като разгледа докладваното от съдия Иванова административно дело № 866 по описа за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.185-196 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

Административното дело е образувано по жалба на Кмета на Община Плевен срещу решение № 706/25.09.2017 г. на Общински съвет, с което е преразгледано решение № 672 по протокол № 29 от 31.08.2017 г. на ОбС Плевен и е приета Наредба за изменение на Наредба № 15 на Общински съвет –Плевен за реда и условията за поставяне на преместваеми съоражения на територията на Община Плевен.

В жалбата се посочва, че с решение № 672/31.08.2017 година на Общински съвет се приема Наредба за изменение на наредба № 15 на Общински съвет Плевен за условията и реда за поставяне на преместваеми съоражения на територията на Община Плевен, като същото е върнато за ново обсъждане и с процесното решение от 25.09.2017 година на Общински съвет Плевен е прието ново решение, но със същото съдържание. Счита, че решението е незаконосъобразно, тъй като в Наредба № 15 са изброени видовете преместваеми обекти, като легална дефиниция на понятието „преместваем обект“ е въведена в § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ и приетите изменения, с които се въвежда понятието „зимна градина“ и „лятна градина“ не намират нормативна опора в действащото законодателство. Посочва се, че в чл. 56, ал. 1 от ЗУТ е регламентира редът за поставяне на преместваеми обекти и в ал. 2 са делегирани на Общинския съвет правомощия да установи реда, по който се издава разрешително, но не и да дефинира нови видове обекти, различни от установените в закона. Счита, че понятието „зимна градина“ в терминологичен речник на архитектурните елементи и понятия го определя като помещение, а не преместваем обект. Моли за отмяна не решение № 706/25.09.2017 година на Общински съвет Плевен.

В съдебно заседание оспорващият –кметът на Община Плевен, не се явява, представлява се от Д. Й. -началник отдел „Правно и нормативно обслужване, която поддържа жалбата и счита, че „зимна градина“ не следва да се приеме за преместваем обект и приетите изменения са незаконосъобразни и следва да бъдат отменени.

В съдебно заседание ответникът – Общински съвет Плевен, се представлява от адв. И., който намира жалбата за неоснователна , моли за отхвърлянето й и присъждане на разноски. Посочва, че жалбата съдържа оплаквания за нецелесъобразност на приетото решение, а не за незаконосъобразност. Намира, че въвеждането на понятието „зимна градина“ с приетото решение не противоречи на закона, тъй като изброяването в чл. 56, ал. 1 от ЗУТ не е изчерпателно и с посочването на израза „и други“ се предоставя възможност на административния орган да доразвие понятието „преместваем обект“. Намира, че са спазени административно-производствените правила при приемане на процесното решение.

В съдебно заседание за контролиращата страна -Окръжна прокуратура – Плевен се явява прокурор Антонова, която намира оспореното решение за незаконосъобразно, като прието в противоречие с чл. 56, ал. 1 от ЗУТ и чл. 56 и чл. 56а от Закона за здравето. Счита, че се цели узаконяване на помещения за пушене и следва да бъде отменено като прието в противоречие с материално-правните разпоредби.

Административен съд- Плевен, първоинстанционен тричленен състав, като се запозна със становищата на страните и въз основа на приобщените по делото доказателства и закона, намира за установено следното от фактическа страна:

На 11.07.2017 година е внесено предложение от председателя на Общински съвет Плевен за изменение на Наредба № 15 на Общински съвет за реда и условията за поставяне на преместваеми съоражения на територията на Община Плевен /Наредбата/. Изложени са мотиви за промяна на чл. 16, ал. 1 от Наредбата, тъй като не става ясно , какво се разбира под понятието „леки слънцезащитни устройства“, като се посочва, че следва да се въведе понятието „зимна градина“, където през студените месеци да бъде допуснато поставянето на ветрозащитни завеси т.е. да функционират целогодишно, поради невъзможност да се обособят в заведенията зони за пушене. Посочва, се че ще е налице възможност за реализиране на повече приходи от събиране на такси, тъй като ще е налице целогодишна работа. Предложен е и текстът на изменението на чл. 2, т. 1.7, чл. 16, ал. 1, чл. 16, ал. 4, чл. 16, ал. 7 от Наредбата и създаването на нов §5 от Допълнителните разпоредби на Наредбата.

На л. 14, 15 и 176 са представени становища от ПК по „Общинска собственост и инвестиционна политика, в което се посочва, че няма положително становище, становище на ПК „Стопанска политика и транспорт“, в което след гласуване е отразено, че предложението е подкрепено със седем гласа „за“, 1 глас „против“ и 2 гласа –„въздържали се“. Становището на ПК „Законност, предотвратяване и установяване конфликт на интереси и контрол по изпълнение на решенията“ е, че подкрепя изцяло предложението със 7 гласа „за“.

Представено е доказателство на л. 116 по делото, че предложението е публикувано на интернет страницата на Общински съвет на 11.07.2017 г..

На 31.08.2017 година е проведено заседание на Общински съвет Плевен, на което е прието решение № 672, с което е приета Наредба за изменение на Наредба № 15 на Общински съвет –Плевен за условията и реда за поставяне на преместваеми съоражения на територията на Община Плевен. В чл. 2 в т. 17 в скобите след израза“ летни градини“ се поставя запетая и се добавя „зимни градини“, в чл. 16, ал. 1 текстът се изменя изцяло и е със следното съдържание :“Разрешения за сезонно поставяне на преместваеми съоръжения за определен срок върху общински имоти в Община Плевен пред кафе-аперитиви, заведения за бързо хранене и други заведения за отдих и развлечения, представляващи летни градини или зимни градини /включващи маси, столове, саксии, цветарници и др./, се издават на собственика или ползвателя на търговския обект срещу документ за платена такса за ползване по чл.15, ал.3 въз основа на одобрена подробна схема за разполагане, определяща точното местоположение и ползвана площ. В летните градини се допуска поставяне на леки слънцезащитни устройства /чадъри и сенници/. Зимните градини е допустимо да бъдат оборудвани с ветробрани от винил. Заверено копие от схемата за разполагане е част от Разрешението за поставяне.“, в чл. 16, ал. 4 след израза „лятна градина“ се добавя „или зимна градина“, в чл. 16, ал. 7 след израза „лятна градина“ се добавя „ или зимна градина“, в ДР се създава нов §5 „ Сезонно поставяне” е поставяне на преместваеми обекти и съоръжения в есенно-зимния сезон – от 15 октомври до 31 март на следващата календарна година и в пролетно-летния сезон – от 01 април до 14 октомври на същата календарна година с функция, свързана с климатичните условия на сезона.“ Решението е гласувано и е подкрепено с 24 гласа „за“, 1 глас „против“ и 11 гласа –„въздържал се“.

Решението е изпратено на кмета на Община Плевен на 04.09.2017 година, а на 11.09.2017 година е публикувано във вестник Плевен –л. 31 по делото.

На 11.09.2017 година кметът на Община Плевен връща за ново обсъждане решение № 672/31.08.2017 година с основание чл. 45, ал. 5 от ЗМСМ, като излага и мотиви – въвеждането на понятия „лятни градини“ и „зимни градини“ като преместваемо съоражение не е допустимо с наредба, тъй като легално определение е дадено със ЗУТ, чл. 56, ал. 1 и § 5, т.80 от ДР на ЗУТ. Посочва се, че решението е нецелесъобразно, тъй като въведената възможност „зимните градини“ да бъдат оборудвани с ветробрани от винил ограничава свободната конкуренция, тъй като ограничава използването само на един вид материал.

Връщането на решението за ново обсъждане е публикувано на интернет страницата на Общински съвет на 14.09.2017 година.

На 25.09.2017 година е проведено заседание на Общински съвет Плевен, но което е прието процесното решение № 706, като „за“ са гласували 26 общински съветници, „против“ – 4 общински съветници и „въздържал се“ – 8 общински съветници. Решението е прието и има съдържанието, гласувано на 31.08.2017 година.

По делото е представена на л. 117 покана за свикване на заседание на ОбС-Плевен на 25.09.2017 г. до общинските съветници и е посочен дневен ред, като публикацията е от 18 .09.2017 година.

Представено е обявление по чл.26, ал. 3 от ЗНА – предложението от 11.07.2017 година е публикувано на интернет страница на Общински съвет, както и връщането на решението за ново обсъждане. Представени са доказателства относно публикуване на Наредбата в местен вестник.

Приложен е от съда Правилник за организацията и дейността на Общински съвет-Плевен, неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация за мандат 2015-2019 г. който е относими към приемането на Наредбата. В глава шеста е регламентиран редът за провеждане на заседания на общинския съвет и редът за внасяне, обсъждане и приемане на проекти за решения и други актове на общинския съвет.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е подадена от кмета на Община Плевен в установения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество – е неоснователна.

Оспорването е съобщено по реда на чл. 181, ал.1 и ал.2 от АПК във вр. с чл. 188 от АПК, чрез публикуване на обявлението в бр.90/2017 г. на "Държавен вестник" /л.87 от делото/ и в сайта на Върховен административен съд, както и чрез поставяне на обявление в сградата на Административен съд-Плевен. По делото не са встъпили заинтересовани страни по смисъла на чл. 189, ал.2 от АПК.

Предмет на оспорване в настоящето производство е решение № 706/25.09.2017 г. на Общински съвет, с което е преразгледано решение № 672 по протокол № 29 от 31.08.2017 г. на ОбС Плевен и е приета Наредба за изменение на Наредба № 15 на Общински съвет –Плевен за реда и условията за поставяне на преместваеми съоражения на територията на Община Плевен.

Според чл. 168, ал.1 от АПК, приложим в настоящото производство по силата на препращащата разпоредба на чл. 196 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от протестиращия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорените разпоредби на Наредбата на всички основания по чл. 146 от АПК.

Редът за издаване на нормативни административни актове е регламентиран в чл.75-80 от АПК, а за неуредените въпроси се прилага субсидиарно Закона за нормативните актове по аргумент от чл.80 от АПК.

Общинският съвет като орган на местно самоуправление на територията на Община Плевен, решава самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в неговата компетентност. По силата на чл.76, ал.3 от АПК вр. чл.8 от ЗНА и чл.21, ал.2 от ЗМСМА и в изпълнение на предоставените му правомощия, той е овластен да издава административни актове, сред които и нормативни административни актове под формата на Наредби.

Решението, с което е прието изменението на Наредбата на 25.09.2017 г. е прието при спазване на процедурата по чл. 45, ал. ал. 6 , 7 и 9 от ЗМСМ и е прието с необходимото мнозинство от гласове на общински съветници и е налице спазване на административно-производствените правила.

Спазена е и изискуемата от закона специална форма-в решението, с което е приета е посочен видът на акта, органът, който го е приел и е отразен главният му предмет. Посочено е и правно основание за приемане, а именно чл.21 ал.2 от ЗМСМА.

По отношение на съответствието с материалния закон съдът, намира следното:

В §5, т. 80 от ДР на ЗУТ е дефинирано понятието „преместваем обект“ - обект, предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя.“

Наредба № 15 на Общински съвет –Плевен за реда и условията за поставяне на преместваеми съоражения на територията на Община Плевен е приета на основание чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА през 2009 година. Законовата делегация на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ овластява общинския съвет да приеме наредба, с която да установи редът за издаване на разрешение за поставяне на временни преместваеми съоръжения, елементи на градското обзавеждане и рекламни, информационни и монументално- декоративни елементи. Приемането на Наредбата има за цел именно да регламентира редът за поставяне на преместваеми обекти, като неоснователен е доводът, че не може в Наредбата да бъдат въвеждани нови видове преместваеми обекти, различни от посочените в закона.

Дефиницията на преместваем обект в §5, т. 80 от ДР на ЗУТ определя характеристиката на преместваем обект, а не съдържа изчерпателно изброяване на видовете обекти, каквото не и възможно и именно в правомощията на Общинския съвет е да определи редът за поставяне на преместваемите обекти и да конкретизира отделните видове според предназначението, свързването им и видът им. Такива видове са посочени в чл.1, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 от Наредбата, както и в чл. 2 от Наредбата, като с изменението на т. 1.7 се добавя и „зимни градини“. За да се определи даден обект като преместваме следва да има характеристиките по §5, т. 80 от ДР на ЗУТ и в случая „зимна градина“ притежава тези характеристики, тъй като е обект от обслужващата дейност, който след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура може да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Доводът на оспорващия, че не може да се определят различни видове преместваеми обекти е неоснователен, тъй като именно в Наредбата следва да се изброят тези обекти, за които съответният Общински съвет приема, че е приложима Наредбата и може да ги изброи, да добавя нови или да премахва, в случай, че приеме, че не отговарят на характеристиките, дадени в ЗУТ.

Предвид горепосоченото съдът намира че измененията на чл. 2 в т. 1.7 в скобите след израза“ летни градини“ се поставя запетая и се добавя „зимни градини“, в чл. 16, ал. 1 текста се изменя изцяло и е със следното съдържание :“Разрешения за сезонно поставяне на преместваеми съоръжения за определен срок върху общински имоти в Община Плевен пред кафе-аперитиви, заведения за бързо хранене и други заведения за отдих и развлечения, представляващи летни градини или зимни градини /включващи маси, столове, саксии, цветарници и др./, се издават на собственика или ползвателя на търговския обект срещу документ за платена такса за ползване по чл.15, ал.3 въз основа на одобрена подробна схема за разполагане, определяща точното местоположение и ползвана площ. В летните градини се допуска поставяне на леки слънцезащитни устройства /чадъри и сенници/. Зимните градини е допустимо да бъдат оборудвани с ветробрани от винил. Заверено копие от схемата за разполагане е част от Разрешението за поставяне.“, в чл. 16, ал. 4 след израза „лятна градина“ се добавя „или зимна градина“, в чл. 16, ал. 7 след израза „лятна градина“ се добавя „ или зимна градина“ и създадения в ДР на Наредбата нов §5 „ Сезонно поставяне” е поставяне на преместваеми обекти и съоръжения в есенно-зимния сезон – от 15 октомври до 31 март на следващата календарна година и в пролетно-летния сезон – от 01 април до 14 октомври на същата календарна година с функция, свързана с климатичните условия на сезона“ не противоречат на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ , нито на §5, т. 80 от ДР на ЗУТ, тъй като в правомощията на Общински съвет по силата на законова делегация е да приеме наредба, регламентираща редът за поставяне на преместваеми обекти, като определянето на отделни видове преместваеми обекти не противоречи на ЗУТ, а напротив именно поради липсата на изчерпателно изброяване на видове преместваеми обекти и дефинирането в § 5, т. 80 от ДР на зут на характеристиките, които следва същите да притежават, налага с наредба да се определят. Такова изброяване на видовете преместваеми обекти е направено при приемане на Наредбата през 2009 година.

Посоченото в жалбата от оспорващия, че е налице дефиниция на понятието „зимна градина“ в речник на архитектурните елементи и понятия и то е , че „зимна градина е част от добре осветено помещения, чийто интериор е художествено оформен и озелен с декоративни растения. Вътрешно или външно помещение, до голяма степен остъклено, отоплено или не, което дава възможност целогодишно да се отглеждат екзотични растения, чувствителни към студа“ и това е помещение, а не преместваем обект, е неоснователно, тъй като както бе посочено по-горе именно защото не е възможно изчерпателно изброяване на преместваемите обекти в ЗУТ, то е предоставена възможност да се посочат в Наредбата отделни видове, които обаче следва да притежават характеристиките, дефинирани в § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. Твърдението, че с Наредбата не може да се определят различни от посочените в чл. 56, ал. 1 от ЗУТ обекти не намира опора в закона, тъй като и в сочената разпоредба изброяването е примерно и не е изчерпателно и се посочва „и други“.. В Наредбата, както бе посочено по-горе, са определени отделни видове преместваеми обекти в чл. 1, чл. 2, които не посочени в ЗУТ, но именно те попадат в категорията „ други“ и могат да се определят от Общинския съвет.

Неотносим към предмета на спора е доводът на оспорващия, че с обособяването на зимни градини пред заведение за хранене се нарушава забраната за тютюнопушеното на открити обществени места, тъй като преценката относно нарушение на забраната се извършва от съответните контролни органи , които следва да извършат преценка, дали проверяваният обект има характеристики на открито или закрито обществено място.

Предвид горепосоченото съдът намира, че жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на делото, искането на пълномощника на ответника за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът намира, че Община Плевен, гр. Плевен, пл. „Възраждане“№ 2 следва да заплати на Общински съвет-Плевен, гр. . Плевен, пл. „Възраждане“№ 2 ЕИК **********, разноски в размер на 600 лева – договорено и изплатено възнаграждение за адвокат съгласно договор за правна защита и съдействие на л. 106 по делото.

Воден от изложените мотиви и на основание чл. 193, ал. 1 АПК, Административен съд – Плевен, първоинстанционен тричленен състав

РЕШИ:

Отхвърля жалба на Кмета на Община Плевен срещу решение № 706/25.09.2017 г. на Общински съвет, с което е преразгледано решение № 672 по протокол № 29 от 31.08.2017 г. на ОбС Плевен и е приета Наредба за изменение на Наредба № 15 на Общински съвет –Плевен за реда и условията за поставяне на преместваеми съоражения на територията на Община Плевен.

Осъжда Община Плевен, гр. Плевен, пл. „Възраждане“№ 2 да заплати на Общински съвет-Плевен, гр. . Плевен, пл. „Възраждане“№ 2 ЕИК **********, разноски в размер на 600 лева.

Решението да се съобщи на страните.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

След влизане в сила на съдебното решение същото да се изпрати на Общински съвет-Плевен за обнародване по начина, по който е обнародвано оспореното решение, като се представят доказателствата пред Административен съд –Плевен за изпълнение на това задължение.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.