ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 90

гр. Плевен, 12 Януари 2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд на гр. Плевен – първи състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети декември две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА

при секретар Венера Мушакова, изслуша докладваното от съдията Богданова-Кучева административно дело № 838/2017 г. за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 159, т. 5 от Административно процесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на „Мултитрейд Варна“ ЕООД с ЕИК 201846806 чрез управителя Д.А.В. срещу Заповед № РД-081449/28.07.2017 г. на Директора на РЗОК – Плевен относно налагане на 3 броя санкции на дружеството общо в размер на 450 /четиристотин и петдесет/ лева за нарушения при изпълнения на Индивидуален договор /ИД/ № 151195/01.04.2016 г., а именно: по т. 1 от заповедта за нарушение на чл. 15, ал. 2 от ИД; по т. 2 за нарушение на чл. 13, ал. 4, т. 2 от ИД; т. 3 за нарушение на чл. 6, ал. 1, т. 7 от ИД.

Жалбоподателят иска да бъде отменена оспорената заповед като незаконосъобразна, поради противоречие с материалните разпоредби. Сочи, че по т. 1 от заповедта, за установени нарушения в четири рецептурни бланки на основание чл. 15, ал. 2 от Договора, е наложена финансова неустойка в размер на 200 лева, съгласно чл. 42, ал. 1, т. 9 от Договора. Посочва, че с допълнително споразумение от 01.04.2017 г. текстът на чл. 15 е бил изменен като в ал. 2 се е въвел текст аналогичен на чл. 47б, ал. 2 от Наредба № 4, като цитираната разпоредба от Наредба № 4 в своята цялост е отменена с решене на ВАС, което е обнародвано в ДВ. Счита, че НЗОК не е изпълнил задължението на чл. 195, ал. 2, като е въвел в самия договор отменения от ВАС текст на чл. 47б, ал. 2 от Наредба № 4, което влиза в противоречие с нарежданията на съда и заобикаля закона. Сочи, че „Мултитрейд Варна“ ЕООД е подписал горния анекс, с който се изменя чл. 15, за да може да продължи да извършва в аптеката продажба на лекарствени продукти заплащани частично или напълно от НЗОК, като въпреки това административният орган е внесъл в договора промяна, която е отменена от Наредба № 4 и отменена със съдебни решения, като в този случай налагането на санкция за неизпълнение на текст, който влиза в противоречие с решение на ВАС, върху неизяснена фактическа обстановка и неясно очертаване на виновно поведение и неизпълнение е недопустимо и в противоречие с Договора и закона. Сочи, че без да посочи никакви доказателства или да обоснове заключението си за извършено нарушение, контрольорът е посочил в констативния протокол, че рецептите се въвеждат в момента на отпускане на лекарствените продукти, в приемното помещение от служител на аптеката, който не е магистър-фармацевт, като никъде не се посочва, от кого са въведени в софтуера рецептите и това наистина ли е лице, което не е магистър-фармацевт, не се посочва къде е бил в този момент магистър-фармацевта, който е посочен, че е отпуснал лекарствените продукти. Счита, че въз основа на издадения при пълна липса на доказателства констативен протокол, който се явява негодно доказателствено средство, административният орган е издал заповед, като се е мотивирал, че единствено въз основа на това, че РЗОК разполага със списък на магистър-фармацевтите е достатъчно да се заключи, че посочените в констативния протокол твърдения са верни. Счита, че ако в действителност е установено и доказано нарушение, че рецептурните бланки са отпуснати от лице, което не е магистър-фармацевт, то тогава следва да бъде наложена финансова неустойка за нарушение на чл. 3, ал. 1, а не за посочения като нарушен чл. 15, ал. 2 от Договора, като подвеждането на отговорността на дружеството под грешна клауза нарушава правото му на защита и е достатъчно основание за отмяна на заповедта по т. 1. Сочи, че в случая липсва описание на каквато и да била фактическа обстановка, при която е извършено твърдяното нарушение, в констативния протокол не е отразена последователността от действия на намиращите се по време на проверката лица, които действия биха представлявали поведение, подлежащо на санкция, не става ясно проверяващите, какво точно са проверили в базата данни на софтуера на аптеката, какво е било съдържанието и какво отношение има видяното от тях със задължението по чл. 15, ал. 2 от ИД, както и не става ясно, какво точно е въведено в софтуера на аптеката, от кого е въведено и как са установили, че служителят въвел данните не е магистър-фармацевт. Счита, че поради липсата на фактическа обосновка в констативния протокол и заповедта, липсват факти, които да бъдат предмет на доказване, оттам и невъзможността на тези факти да бъдат проверени с всички допустими доказателства, като по този начин се ограничава съществено правото на защита на дружеството, подлежащо на санкциониране, тъй като на практика не може да се осъществи защита.

Относно санкцията по т. 2 от оспорената заповед счита, че Националният рамков договор не е относим към правоотношенията между НЗОК и аптеката, като уредените в него права и задължения излизат от обхвата на задълженията на Изпълнителя на договора. Сочи, че няма законово задължение, нито вменено такова по договора с НЗОК, което да задължава фармацевта да запита пациента дали е хоспитализиран, още повече такова задължение за даване на такава информация няма и самия пациент. Счита, че описаното като нарушение в констативния протокол и заповедта излиза от обхвата на договора и изпълнителят не може да носи отговорност за описаните действия, предвид, че е изпълнил всички свои договорни и законови задължения, поради което санкцията следва да бъде отменена. Посочва, че събраните като доказателства декларации по чл. 77 от ЗЗО не са представени на дружеството и същото не може да осъществи пълноценно защитата си. Счита, че декларациите по чл. 77 от ЗЗО не са надлежно доказателствено средство, което може да бъде използвано в правоотношенията между НЗОК и аптеката, като събирането на тези декларации и прилагането им в настоящото производство излиза от материалноправната компетентност на административния орган. Посочва, че съгласно чл. 72, от ЗЗО контролът по изпълнението на Договорите се извършва по ред, предвиден в акта по чл. 45, ал. 15, уреждащ условията и реда за сключване на индивидуални договори за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, условията и договорът, както и инструкция № РД-16-43/15.09.2016 г. за осъществяване на контрол по чл. 72, ал. 10 от ЗЗО издадена от управителя на НЗОК не уреждат прилагането на декларации от ЗОЛ като доказателствено средство. Счита, че по никакъв начин бюджета на НЗОК не е ощетен, нито отчетността на изпълнените рецепти е нарушена, лекарствените продукти са отпуснати правомерно и са получени от ЗОЛ, аптеката е изпълнила задълженията си за отпускане на лекарствените продукти и към момента на отпускане на рецептурните бланки магистър-фармацевт е описал всички известни му данни по чл. 13, ал. 4 от ИД, като санкцията в този случай би означавала надхвърляне на целта за контрол по договора, поради което същата се явява необоснована.

Относно санкцията по т. 3 от оспорената заповед сочи, че при подаденото от дружеството възражение срещу констативния протокол е представено като доказателство копие от рецептурна книжка на хронично болния, като декларираните от пациента обстоятелства са верни в частта им, в която се посочва, че рецептурната книжка е поискана от служител на дружеството, с оглед да бъде представена като доказателства към възражението, но оспорва истинността на твърдението, че рецептурната книжка е била върната без посочения отрязък. Твърди, че при представянето на рецептурната книжка такъв отрязък е липсвал и това е било констатирано и коментирано със самия пациент, като при отпускане на лекарствените продукти от аптеката този отрязък също е липсвал. Посочва, че представените документи и информация от ръководителя на друга аптека с № 150031 не са доказателство, че към момента на отпускане на лекарствените продукти отрязъкът за отпускане от тази аптека е бил наличен при отпускането на лекарствените продукти от аптеката на дружеството. Посочва, че дружеството не може да знае дали са отпуснати в същия период същите лекарствени продукти, след като отрязъкът липсва. Сочи, че налагането на неустойка, поради обективна невъзможност да се информира дружеството за това обстоятелство, поради липса на отрязък в момента на отпускане на лекарствените продукти е в нарушение на договора и правата на дружеството по него. Моли наложената санкция да бъде отменена поради липса на достатъчно убедителни доказателства, които по безспорен начин да докажат вината и неизпълнението на задълженията на дружеството по договора.

Жалбоподателят е бил редовно призован за откритото съдебно заседание, не изпраща представител.

Ответникът – Директорът на РЗОК – Плевен, редовно призован, не се явява, представлява от юрисконсулт Н.В. с пълномощно на л. 101 от делото. Оспорва изцяло жалбата и моли да бъде отхвърлена същата, като неоснователна и недоказана. Поддържа подробно изложените основания в самата заповед на Директора на РЗОК – Плевен, както и в решението на Арбитражната комисия. Сочи, че в случая тя е потвърдила част от санкцията от протокола съставен от контролните органи на РЗОК – Плевен, като при тези условия Директорът на РЗОК – Плевен е действал при условията на обвързана компетентност и е бил длъжен да наложи предвидената в договора санкция. Счита, че нарушенията се потвърждават от приложените към административната преписка доказателства, като по отношение на първото нарушение контролиращият екип е бил пряк и непосредствен свидетел на това как рецептите въпреки вмененото договорно задължение да се обработват от магистър-фармацевта са били въвеждани в информационната система на аптеката от лице, което не е магистър-фармацевт. Счита, че по отношение на второто нарушение обосновано в т. 2.1 и 2.2 от заповедта за санкция са налице декларации от пациентите, че по време на болничното им лечение не са получили лично лекарствата си, а към рецептите, които са приложени в административната преписка като приносител са вписани техните лични данни. Сочи, че по отношение на третото нарушение са налице, както декларация от самия пациент, че рецептурната му книжка е върната като са унищожени приложените към нея притурки, а самата рецепта е била обработена от аптеката в гр. Гулянци, за което има приложена декларация от магистър-фармацевта, както и заверено копие от протокола, по който са приложени. Моли да бъде потвърдена заповедта на Директора на РЗОС – Плевен като правилна, мотивирана и законосъобразна. Моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева.

Съдът намира жалбата, поставила начало на настоящото съдебно производство за недопустима за разглеждане.

От фактическа страна се установява:

Между страните са сключени Договори за отпускане на лекарствени продукти /ЛП/, медицински изделия /МИ/ и диетични храни /ДХ/ за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/РЗОК както следва: Договор /ИД/№ 151195/01.04.2016 г. със срок на действие от 01.04.2016 г. до 31.03.2018 г. /съгласно допълнително споразумение №3 към ИД/л.л.115-118 от делото/. Според договора регистрационния номер на аптеката в РЗОК Плевен е 150219.

Административното производство по издаване на оспорвания акт е започнало със Заповед № РД-08-1154/14.06.2017 г. /л.94/, издадена на осн. чл. 72, ал. 9 от ЗЗО, с която Директорът на РЗОК-Плевен е наредил да се извърши финансова проверка на аптека, собственост на жалбоподателя с адрес: община Плевен, гр. Плевен бул. „Данаил Попов № 15 и ръководител магистър-фармацевт В. Д. Д.. Проверката е във връзка изпълнение на ИД № 151195/01.04.2016 г. Със същата заповед е разпредено проверката да бъде извършена от служителите на РЗОК Плевен С. М. – контрольор, като ръководител на проверяващия екип и Н. П. – контрольор, като член на екипа.

Въз основа на извършената проверка по заповедта на директора на РЗОК е издаден констативен протокол № 78/16.06.2017 г., подписан от двамата члена на проверяващия екип. В протокола са отразени нарушенията, за които в последствие е издадена оспорената заповед, констатирани са и други нарушения, останали извън предмета на оспорения акт, направени са препоръки за подобряване на работа на аптеката, както и предложение до директора на РЗОК за налагане на санкции в зависимост от констатираните нарушения.

Така съставеният констативен протокол е връчен на ръководителя на аптеката на 16.06.2017 г., видно от саморъчно поставения подпис /л.62/.

Срещу констативния протокол е подадено възражение вх. № 56-00-195/22.06.2017 г. /л.л.41-46/ до Директора на РЗОК-Плевен, който е изпратил същото за становище от проверявания екип. Последният е отговорил с докладна записка № 54-27/26.06.20017 г. След което възражението е изпратено по компетентност на Арбитражната комисия. Последната се е произнесла с Решение № 9/24.07.2017 г. /л.л.27-32/, с което е приел възражението за частично основателно, като комисията е отхвърлила констатациите по т.2.2, 2.4, 2.5 и 2.6 от КП, а останалите констатации е оставила в сила.

Въз основа на съставения констативен протокол и при съобразяване с решението на арбитражната комисия, Директорът на РЗОК Плевен е издал, оспорената в настоящето производство, Заповед № РД-08-1449/28.07.2017 г. /л.л.10-13/, с която е наложил санкции на „Мултитрейд Варна” ЕООД, собственик на аптека с адрес гр. Плевен, „Данаил Попов“ № 15 с ръководител магистър-фармацевт В. Д. Д., както следва:

По т.1 от Констативния протокол, за четири броя нарушения на чл. 15, ал. 2 от ИД № 151195/01.04.2016 г.- финансова неустойка в размер на 200,00 лв. съгласно чл. 42, ал. 1, т. 9 от ИД № 151195/01.04.2016 г.

По т.2.1 и т. 2.3 от Констативния протокол, за две броя нарушения на чл. 13, ал. 4, т. 2 от ИД № 151195/01.04.2016 г.- финансова неустойка в размер на 50,00 лв. съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 от ИД № 151195/01.04.2016 г.

По т.3 от Констативния протокол, за две броя нарушения на чл. 6, ал.1, т. 7 от ИД № 151195/01.04.2016 г.- финансова неустойка в размер на 200,00 лв. съгласно чл. 42, ал. 1, т. 6 от ИД № 151195/01.04.2016 г.

Заповедта е връчена на жалбоподателя чрез пълномощник на 31.07.2017 г., видно от отбелязването на приложения по делото екземпляр.

На 14.08.2017 г. срещу заповедта е подадена жалба по административен ред до Управителя на НЗОК /л.л.19-24/ от пълномощника на управителя на дружеството Петя Диковска /пълномощно на л. 25, 26/. Жалбата е изпратена на 15.08.2017 г. от директора на РЗОК и получена в НЗОК на 17.08.2017 г., видно от обстоятелствената част на решение № РД-15-64/12.09.2017. По така подадената жалба, Управителят на НЗОК се е произнесъл с решение № РД-15-64/12.09.2017 г., с което е потвърдил заповед № РД-08-1449/28.07.2017 г. на директора на РЗОК-Плевен. Посоченото решение е постановено след срока определен от чл. 97, ал.1 от АПК. Жалбата е получена в НЗОК на 17.08.2017 г. и именно от тази дата тече срокът за произнасяне на Управителя на НЗОК. Срокът е 14 -дневен и изтича на 31.08.2017 г. /четвъртък, присъствен ден/. Управителят на НЗОК се е произнесъл едва на 12.09.2017 г. т. е. след определения от закона срок за произнасяне по чл. 97, ал.1 от АПК.

Съгласно чл. 97, ал.5 от АПК, когато компетентният да се произнесе по жалбата орган не се произнесе в срок по ал.1 на чл. 97 от АПК, то засегнато от акта лице може да подаде жалба пред съда. Срокът за подаване на последната се определя от чл. 149, ал.3, предл. последно от АПК и срокът е преклузивен, т.е. с изтичането му правото на жалба се погасява. Чл. 149, ал.3, предл. последно от АПК определя, че когато органът не се е произнесъл, срокът за подаване на жалба пред съда започва да тече от крайната дата, на която е следвало да се произнесе горестоящия административен орган. В настоящия случай това е 31.08.2017 г. и от тази дата започва да тече срокът за оспорване пред съд на неблагоприятния за лицето първоначален административен акт. Срокът е 14-дневен и изтича на 14.09.2017 г. /четвъртък, присъствен ден/, това е последният ден, в който е можело надлежно да бъде упражнено правото на жалба до съда срещу първоначалния неблагоприятен за лицето акт. Жалбата до съда е подадена на 29.09.2017 г. - 15 дни след като правото на жалба е било погасено.

Следователно жалбата е просрочена и недопустима за разглеждане, поради което следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото да бъде прекратено.

Този извод е в съгласие с т.2 от тълкувателно решение № 6/30.06.2015 г., постановено по тълк. дело № 4/2013 на ВАС на Република България, която гласи: „Съдебното оспорване по чл. 149, ал. 3 АПК не е допустимо, когато по-горестоящият административен орган, след изтичане на срока за произнасяне по чл. 97, ал.1 АПК, се произнесе с решение, с което отхвърля жалбата или протеста срещу оспорения по административен ред индивидуален административен акт“.

При този изход на делото претенцията за присъждане на направените в производството разноски от страна на ответника за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 /триста/ лева е основателна и следва да бъде уважена на основание чл. 143, ал.4 от АПК. Посоченият размер на възнаграждението за юрисконсулт отговаря на размера на минимално дължимото адвокатско възнаграждение съгласно Наредба № 1 /ДВ, бр. 64 от 23.07.2004 г., изм. и доп., бр. 84 от 25.10.2016 г. за защита и съдействие по административни дела

Водим от изложените мотиви и на основание чл. 159, т. 5 и чл. 143, ал.4 от АПК, Административен съд на гр. Плевен, четвърти състав

ОПРЕДЕЛИ:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на „Мултитрейд Варна“ ЕООД с ЕИК 201846806 чрез управителя Д.А.В. срещу Заповед № РД-081449/28.07.2017 г. на Директора на РЗОК – Плевен относно налагане на 3 броя санкции на дружеството общо в размер на 450 /четиристотин и петдесет/ лева за нарушения при изпълнения на Индивидуален договор /ИД/ № 151195/01.04.2016 г., а именно: по т. 1 от заповедта за нарушение на чл. 15, ал. 2 от ИД; по т. 2 за нарушение на чл. 13, ал. 4, т. 2 от ИД; т. 3 за нарушение на чл. 6, ал. 1, т. 7 от ИД.

ПРЕКРАТЯВА производството по административно дело № 838 по описа на Административен съд Плевен за 2017 година.

ОСЪЖДА „Мултитрейд Варна“ ЕООД с ЕИК 201846806 чрез управителя Д.А.В. да плати в полза на Районна здравно осигурителна каса – Плевен сумата от 300 /триста/ лева, като разноски по административно дело № 838 по описа на Административен съд Плевен за 2017 година.

Определението подлежи на оспорване с частна жалба пред Върховен административен съд на Република България в срок от 7 дни от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: /П/