РЕШЕНИЕ

№ 661

град Плевен, 2 Ноември 2018 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Плевен – втори касационен състав, в съдебно заседание на шестнадесети октомври  две хиляди и осемнадесета  година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ПОЛИНА БОГДАНОВА -КУЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ:

1. ЦВЕТЕЛИНА КЪНЕВА

2. СНЕЖИНА ИВАНОВА

 

при секретар Десислава Добрева   и с участието на прокурор Йорданка Антонова изслуша докладваното от съдия-докладчика Снежина Иванова по касационно административно дело № 821/2018 г.

 

 

 

Производството е по чл.208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 63 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба от „А 1 България“ ЕАД, срещу решение по а.н.д. № 1546/2018 г. по описа на Районен съд гр. Плевен с доводи, че решението на първоинстанционния съд е  неправилно поради нарушения на материалния и процесуален закон, издадено при липса на задълбочена преценка на събраните по административната преписка доказателства и явна несправедливост на наложеното наказание. Твърди се, че са представени несъществуващи и погрешно възприети обстоятелства, които не съответстват нито на действителните факти при осъществената проверка, нито отразяват правилно действията на „А 1 България“ ЕАД, във връзка с процесното рекламационно производство. Счита се, че услугите, които са предмет на сключения от абоната договор № М2946104/09.11.2011 г., са посочени в него, а именно –електронни съобщителни услуги, представяни чрез електронни съобщителни мрежи на доставчика и/или негови партньори, съгласно приложимите Общи условия за взаимоотношенията между "Мобилтел" ЕАД и абонатите и п отребителите на обществените мобилни наземни мрежи на "Мобилтел" ЕАД по стандарти  GSM MTS и LTE ("Общите условия"), действащи към момента на начисляване във фактурите на потребление на мобилен интернет. Посочва се, че в т. 4.1. от Приложение № 1 към договора изрично е записано, че в „изходящи WAP (Wireless Application protocol) повиквания'', т.е. на потребителя е предоставена информация, че при използване на мобилен интернет, същият не се включва в месечната такса и се заплаща отделно. Твърди се, че от  страна на „А 1 България“ ЕАД е извършено първоначално включване на потребителя към съответната електронна съобщителна мрежа до 48 часа от влизане в сила на договора. Отбелязва се, че и на страницата на bob на адрес: http://www.bob.bg/bob-services.php. са посочени основните услуги, активирани при сключването на договор за услуги с  марка bob. Твърди се, че потребителят е имал право на избор дали да се възползва от предоставените услуги или не - в случая чрез активиране и деактивиране на GPRS функцията. Посочва, че потребителят при преценкатаq дали да използва предоставения мобилен интернет е имал възможността да се запознае и с начина, по който ще се таксува използваната от него услуга. Твърди се, че от 16.09.2016 г., с изменение на Общи изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ), е въведен чл. 49 а от ОИ, представаяващ императивна разпоредба, даваща възможност абонатът да се откаже от услугата мобилен пренос на данни, освен ако тази услуга не е част от ценовия пакет. Посочва се, че начисленото потребление е за периода преди заявката, като липсва волеизявление, с което да е упражнено правото по горецитираната разпоредба, поради което  в съответствие с договора и общите условия е предоставяна услугата мобилен интернет. Излагат се доводи, че комисията и съдът неправилно са счели, че е налице непоискана услуга, като не са отчели датата на отказа -15.08.2017 г., а  са счели, че е налице нарушение на чл. 62 от ЗЗП за период, предхождащ заявлението, а именно от 03.07.2017 г. до 02.08.2017 г., който е отчетният период на фактура №0357439663/07.08.2017 г. Твърди се, че „А 1 България“ ЕАД предоставя срещу заплащане услугата „уведомяване за просрочено задължение за периода от 03.08.2017 г. до 02.09.2017 г.. без искане от страна на страна на потребителя П. Г. С.". Обръща се внимание, че „такса уведомяване за просрочено задължение" не представлява такса за услуга, а същата възниква като задължение за потребителя, когато последният не заплати в срок свое парично изискуемо задължение. Отбелязва се, че по своя характер това е потребителска такса и следва да се приеме като вид обезщетение в полза на дружеството. Счита, че посочената такса попада в обхвата на разпоредбата на чл. 231а. ал. 1, т. 3. б. „б" от ЗЕС. Твърди се, че самото задължение за плащане на тази такса е уговорено в Общи условия за взаимоотношенията между "Мобилтел" ЕАД и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на "Мобилтел" ЕАД по стандарти GSM. UMTS и LTE. Излагат се доводи, че „такса уведомяване за просрочено задължение"' е дължима, в случай, че абонат не е заплатил възникнали задължения в срок, а не се явява „услуга". Твърди се, че посочената такса за уведомяване за просрочено задължение от 1.99 лв. с ДДС е с фиксиран размер, който е един и същ за всеки абонат, независимо от размера на забавеното плащане по сметката му и в този смисъл, размерът на таксата не се определя въз основа на размера на забавеното плащане на конкретния абонат, т. е. не се определя въз основа на неизпълненото парично задължения на абоната. Сочи, че тя е еднаква за всички абонати на дружеството и не е обвързана с размера на неизпълнението по договора. Посочва, че до абонатите на услугите на дружеството се изпращат уведомителни СМС-и, които съдържат информация за задължението по издадена фактура; крайният срок за плащането й; информация за датата, считано от която е налице просрочие; информация за размера на въпросната такса от 1,99 лв. с ДДС; информация за ограничаване на изходящи обаждания, в случай на забава. Твърди се, че в случая таксата за уведомяване за просрочено задължение се начислява едва след изпращането на този трети CMC, като при изпращането на първите два СМС-а не е налице таксуване. Счита се, че с изпращането на първите два уведомителни СМС-а, дружеството е предприело всички необходими действия, за да бъде информиран абоната за дължимата сума, за датата на плащането й, като му се предоставя достатъчен срок, в който той да изпълни доброволно и добросъвестно дадено парично задължение. Твърди, че в случая, преди да бъде изпратен третият CMC, след който се начислява въпросната такса, на абоната му е предоставена възможност да заплати своето задължение, от която възможност, същият не се е възползвал и се явява недобросъвестен в отношенията си с дружеството. Посочва се, че Комисията за защита на потребителите  в свое становище до Комисия за регулиране на съобщенията с вх. № 04-01-90/2017 г., изцяло споделя изложените от дружеството доводи, че това не е електронна съобщителна услуга, а такса, която  изрично е уговорена в Общите условия, която е във връзка с направени преки и непреки разходи на „А 1 България“ ЕАД свързани с административни разходи по просрочените задължения, като например възнагражденията на служителите на предприятието, които са пряко ангажирани със събиране на изискуеми вземания, разходите за техническото обезпечаване на тези служители, разходи свързани със самите софтуерни системи и др. Счита, че съдът не е извършил задълбочена преценка на фактите и обстоятелствата, при които е извършено твърдяното деяние. Посочва, че за услугата „мобилен интернет" потребителят е таксуван на 07.08.2017 г., а такса „уведомяване за просрочено задължение" му е начислена на 05.09.2017 г., но тези дати не са посочени в АУАН и НП и са след периодите, посочени в НП за предоставяне на конкретните услуги. Твърдиq че едва с издаването на фактура или сметка, в която са начислени такса за предоставените услуги същите биха били предоставяни срещу заплащане. Преди датата на издаване на фактура от „А 1 България“ ЕАД, услугите не са таксувани и заплащането им не е изискано от потребителя. Излагат се доводи, че в НП са изброени и редица дати, които също са във връзка с твърдяното нарушение, без ясно да се посочи дата на извършване на административното нарушение и същата не е посочена изрично в наказателното постановление. Твърди се, че този реквизит не се съдържа нито в АУАН, нито в НП, а административно – наказващият орган е длъжен да посочи къде и кога е извършено деянието. Навеждат се доводи и, че в НП не се съдържа и описание на мястото, на което се твърди, че е извършено евентуалното нарушение, а се описва, че проверката на служителитена КЗП е извършена в магазин на Дружеството в гр. Плевен, ул. «Данаил Попов» № 15, но не се твърди, че това е мястото на евентуалното нарушение, като подобно изследване и посочване в НП на мястото на евентуалното нарушение не е извършвано. Посочва се, че потребителят при преценката дали да използва предоставения мобилен интернет е имал възможността, чрез информацията, посочена в Приложение № 1, да се запознае и с начина, по който ще се таксува използваната от него услуга. Моли съдът да вземе под внимание това, че дружеството  не следва да носи отговорност за това дали потребителят е запознат с функциите на използването от него устройство и дали не по свое желание е активирал GPRS/WAP функцията на телефона си, предоставяща му достьп до мобилен интернет. Счита, че твърдяното нарушение се явява несъставомерно. Алтернативно се моли, в случай че съдът в случай прецени, че извършеното деяние е административно нарушение, то съдът да вземе в предвид, че в този случай следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и нарушението да се квалифицира като маловажен случай. Моли се съдът да уважи подадената от „А 1 България“ ЕАД касационна жалба.

В съдебно заседание касаторът - „А 1 БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, не изпраща представител.

В съдебно заседание ответникът – Комисия за защита на потребителите РД - Русе, не изпраща представител. Представено е писмено становище, в което се посочва, че е установено нарушение е безспорно доказано и не е налице хипотезата на маловажен случай и следва решението да бъде оставено в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура-Плевен намира, че  касационната жалба на „А 1 България“ ЕАД следва да бъде оставено без уважение и да бъде потвърдено решението на Районен съд - Плевен, постановено по н.а.х.д. № 1546/2018 г., с което е потвърдено наказателното постановление. Излага доводи, че съдът подробно е обосновал своята теза за потвърждаване на наказателното постановление, позовавайки се на събраните доказателства. Счита, че решението съответства както на материалния, така и на процесуални закон.

Административен съд – Плевен, втори касационен състав, като съобрази наведените доводи и провери обжалваното решение при спазване разпоредбата на чл. 218 от АПК, прие за установено следното:

Касационното оспорване е извършено от надлежна страна в срока по чл. 211 от АПК и е процесуално ДОПУСТИМО.

Разгледано по същество е НЕОСНОВАТЕЛНО.

С посоченото решение е потвърдено   наказателно постановление  № 2018-0042195 от 02.05.2018г. на директор на РД за областите Габрово, Велико Търново, Русе , Ловеч и Плевен със седалище гр. Русе към ГД „Контрол на пазара“ към КЗП , с което на „Мобилтел.“ ЕАД-гр. София, за това , че при извършена проверка на 06.10.2018 година в магазин на „м-тел“ в гр. Плевен, ул. „Данаил Попов“ №15 по жалба на П. Г. С. е установено, че потребителят има сключен договор за електронни съобщителни услуги № М2946104/2011 г. за доставка само на обществени услуги а в периода 03.07.2017г – 02.08.2017 г  е отчетена доставка на „мобилен интернет“ в размер на 30,568 МБ, за която е таксуван 14,92 лева и е таксуван за услуга „Уведомяване за просрочено задължение“ – 1,49 лева, а същият не  е заявил тези услуги и това е нарушение на чл. 62, ал. 1, от (Закона за защита на потребителите ) ЗЗП и на основание чл. 208 и чл. 231 от ЗЗП е наложена имуществена санкция в размер на 2000,00 (две хиляди) лева в хипотезата на повторност.

Настоящата инстанция намира, че решението е валидно, допустимо и постановено в съответствие със закона. Правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице извършване на нарушението и е изложил подробни мотиви, които изцяло се споделят. Съгласно  чл. 62, ал. 1 от ЗЗП забранява се доставката на стоки, както и на вода, газ, електрическа енергия, централно отопление, цифрово съдържание или предоставянето на услуги на потребител срещу заплащане без искане от негова страна.

Настоящият състав на касационната инстанция намира за неоснователни наведените в касационната жалба възражения за допуснати съществени процесуални нарушения при съставянето на АУАН и издаването на НП. Както в АУАН, така и в издаденото въз основа на него НП, са описани ясно и в достатъчно пълна степен всички елементи от състава на констатираното административно нарушение. При извършената проверка настоящата инстанция не установи нарушения на процедурните правила за съставянето на АУАН и НП. Същите отговарят на изискванията относно формата и съдържанието им, посочени в разпоредбите на чл. 42, съответно чл. 57 от ЗАНН, а отразената в акта фактическа обстановка е намерила съответното изражение и в издаденото НП. Извършеното нарушение е конкретизирано, като в описателната част на НП са посочени обстоятелствата, съгласно изискванията на цитираната разпоредба, като фактите и обстоятелствата, на които се е позовал наказващия орган, са били надлежно установени в хода на административно-наказателното производство. Обсъдени са доводите на касатора от РС Плевен относно липсата на нарушение , дължимостта на таксата  за „уведомяване за просрочено задължение“, дата  и място на извършване на нарушението и се споделя вече изложеното.

С нарушение от вида на процесното се засяга пряко основното право на потребителя на информация, защитата на което е въздигната в една от целите на закона – чл. 1, ал. 2, т. 1 от ЗЗП. От установената по делото фактическа обстановка и при съблюдаване на критериите по чл. 93, т. 9 от НК във вр. с чл. 11 от ЗАНН следва изводът, че извършеното нарушение не представлява такова с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид, с оглед на което нарушението не следва да бъде квалифицирано като маловажен случай на административно нарушение, за което да бъде приложен чл. 28 от ЗАНН. Правилно в съответствие с разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН, при налични безспорни данни за повторност на осъщественото деяние е и определен размера на наложената санкция.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН  и чл. 221, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Административен съд – Плевен, втори касационен състав,

РЕШИ:

Оставя в сила решение № 654 от 26.07.2018 г. по н.а.х.д. № 1546/2018 г. по описа на Районен съд - Плевен

Решението е окончателно.

Препис от решението да се изпрати на страните и на Окръжна прокуратура – Плевен.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                          ЧЛЕНОВЕ 1.

 

                                                                                                      2.