Решение по Административно дело 678/2017г.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 22/ 12 Януари 2018г., гр. Плевен

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав

На тринадесети декември 2017г. в публично съдебно заседание в състав:

Председател: съдия Елка Братоева

Съдебен секретар: Милена Кръстева

Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 678/ 2017г. по описа на съда и на основание доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

Административното дело е образувано по жалба на П.А.Ч. *** срещу Заповед № РД-12-302/24.07.2017г. на Зам.Кмета по Териториално развитие на Община Плевен, с която на осн. чл. 223 ал.1 т.8 и чл. 225 ал.2 т.2 от Закона за устройство на територията е наредено премахване на незаконен строеж „Надстройка на жилищна сграда” в УПИ І -504, кв. 541 по плана на гр. Плевен, изпълнен от жалбоподателя без разрешение за строеж.

Жалбоподателят, чрез адв. П. *** оспорва заповедта като незаконосъобразна и иска отмяната й, поради нарушение на материалния закон. Сочи, че процесният строеж е извършен през 1996г., което е безспорно установено. Неправилно административният орган е тълкувал и приложил разпоредбата на § 127 ал.1 от ЗУТ като е счел, че строежът не е търпим, поради несъответствие с изискванията на чл. 56 ал.3 от ЗТСУ, действал по време на построяването му, според който за извършване на надстрояване в съсобствен имот от един от съсобствениците е нужно и съгласието на останалите съсобственици, изразено в заявление до общината с нотариална заверка на подписите, каквото в случая липсва. Позовава се на съдебна практика, според която изискването за изрично съгласие касае узаконяването на строежа, а не неговата търпимост. При узаконяване строежът става законен, а в хипотезата на търпимост строежът продължава да е незаконен, но не подлежи на премахване. Ето защо неспазването на разпоредбата на чл. 56 ал.3 ЗТСУ (отм.) не се отразява на търпимостта на строежа, а това обстоятелство е от значение за неговата законност. Сочи, че за надстрояването има одобрен проект за узаконяване и ново строителство, но строежа не е бил узаконен поради установената липса на нотариално заверено съгласие на останалите съсобственици в имота. От съдържанието на одобрения проект може да се направи извод, че са налице условията за търпимост на строежа и той отговаря на действалите по време на построяването му строителни изисквания. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът – Зам.Кмета по ТР на Община Плевен, чрез юрисконсулт Златева, изразява становище за неоснователност на жалбата. Сочи, че съгласно одобрения ПУП – ПРЗ към 1989г., действащ и понастоящем, в парцела е предвидено застрояване на сграда до 2 жилищни етажа. Незаконното строителство е констатирано през 1999г., при което е установено, че е извършено през 1996г. По този повод е изследвана възможността за узаконяване на строежа като са дадени указания на извършителите – П.Ч. и Д. Б. за окомплектоване и представяне в общината на проекти за узаконяването. Такъв проект е внесен през 1999г. и съгласно Решение № ТСУиС-94С-244/07.08.2000г. главният архитект на общината е одобрил проекта. Но поради възражение от 26.06.2000г. от съсобствениците на парцела и липсата на тяхно съгласие, процедурата по одобряване на проекта не е била финализирана с издаване на разрешение за строеж и/или акт за узаконяването му. Счита за безспорно установено, че строежът е незаконен, поради липсата на разрешение за строеж. Не са налице и всички предпоставки за търпимост на строежа, тъй като надстройката представлява трети жилищен етаж и не съответства на предвижданията в плана.

Като съобрази приетите по делото доказателства, становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр. чл. 215 ал.4 вр. ал.1 от Закона за устройство на територията.

Заповедта е връчена на жалбоподателя на 28.07.2017г. с обр. разписка. Жалбата е подадена на 10.08.2017г., в рамките на законния 14-дневен срок за съдебно обжалване и от активно легитимирана страна срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА.

По повод постъпил сигнал в Община Плевен с Вх. № ТСУиС-94 Н-894-1/07.11.2016г. е извършена проверка в УПИ І-504, кв. 541 по плана на гр. Плевен, за което е съставен Констативен акт № 19/30.05.2017г. от служители на общината – експерти в отдел „строителен контрол“. С него е установено, че имота УПИ І-504, кв. 541 по плана на гр. Плевен, ул. *** е съсобствен на Н. Г. Т. – ¼ и.ч., П.Г.П. и Д. Р. П. – ¼ ид.ч. и Д. Ц. Б. – ½ ид.ч. В имота е изпълнена надстройка над втори жилищен етаж, което е започнато през 1996г. от собствениците Д. Б. и П.Ч.. Извършено е преустройство на подпокривното пространство в мансардно жилище със застроена площ 70,68 м2 и височина 2,5м. Описаният строеж се полза с жилищно предназначение от Д. Ц. Б., за което е приложена окомерна скица на разположението и размерите на жилищните помещения. Установено е, че строежът е собственост на П.А.Ч.. Посочено е, че съгласно ПРЗ за кв. 541, одобрен със Заповед № РД-15-110/1989г. за имота е предвидено жилищно застрояване с етажност – 2 етажа. За строежа няма издадени строителни книжа, поради което е определен като незаконен по смисъла на чл. 225 ал.2 от ЗУТ. Със съставения констативен акт е поставено началото на адимнистративно производство по чл. 225а ал.1 и ал.2 ЗУТ за премахване на незаконното строителство.

Констативният акт е съобщен на 20.06.2017г. на заинтересованата страна по реда на §4 ал.2 от ЗУТ, посредством залепването на съобщение на недвижимия имот, за който се отнася констативния акт и на таблото за обявления в сградата на общината. На 27.06.2017г. е постъпило възражение от П.Ч., в което посочва, че годината на извършване на надстрояването е 1996-97г., за което са представени доказателства в преписката по случая от 1998г. в общината, като са представени и строителни книжа, които доказват, че строежа е отговарял на правилата и нормативите, действали по време на изграждането му. Възразява, че не е изследвано обстоятелството за търпимост на строежа според изискванията на § 127 ал.1 от ПЗР на ЗУТ.

По възражението е изискано становище от Гл. архитект относно търпимостта на строежа. От становището с № ТСУиС94П-369-2/20.07.2017г. се установява, че в архива на техническия отдел към Община Плевен е открита строителна документация за одобряване на проект от 1999г. за „Надстройка на жилищна сграда – узаконяване и ново строителство“ с административен адрес ул. ***, гр. Плевен, находящ се в УПИ І-504, кв. 541 по плана на гр. Плевен. Във връзка с одобряването на проекта в общината е постъпило възражение. По възражението е извършена проверка, завършила с писмено становище № 1214/11.10.2000г. на РДНСК, според което не са налице изискванията на чл. 56 ал.3 от ЗТСУ. Няма данни за предприети действия от Началника на ДНСК – София за отмяна на одобрените проекти. В заключение се сочи, че предвид основанията на чл. 56 ал.3 ЗТСУ и чл. 183 ал.2 от ЗУТ не са налице условията и основанията строежът да е търпим. Приложено е копие от писменото становище на РДНСК.

Заместник Кметът по ТР на Община Плевен издал процесната Заповед № РД-12302/24.07.2017г. с правно основание – чл. 225 ал.2 т.2 и чл. 223 ал.1 т.8 от ЗУТ за премахване на незаконния строеж, извършен без издадено разрешение за строеж от П.А.Ч.. В мотивите е посочил, че изпълнената надстройка над втори жилищен етаж представлява преустройство на подпокривното пространство в мансардно жилище със застроена площ 70,68 м2 и височина 2,5 м., променена е конфигурацията на покрива. Строителството е започнало през 1996г. и е извършено от Д. Б. и П.Ч.. Описаният строеж е приел, че представлява строеж от пета категория по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ вр. чл. 137 ал.1 т.5 от ЗУТ, завършен през 1996г. от П.Ч. без разрешение за строеж съгласно установеното с констативния акт и събраните по преписката доказателствата - в нарушение на чл. 148 ал.1 от ЗУТ. Административният орган е счел за неоснователно възражението на Ч., като на основание извършената проверка от Главния архитект на Община Плевен е приел за установено, че строежът не е търпим, тъй като не отговаря на действалите по време на построяването му законови изисквания на чл. 56 ал.3 от ЗТСУ(отм.). Съгласно разпоредбата в съсобствен имот може да се извърши нов строеж, надстрояване или пристрояване от един или повече от съсобствениците, със съгласието на останалите, изразено в заявление до общината с нотариална заверка на подписите на съсобствениците. Позовал се на писмо ТСУиС-94С-244/13.10.2000г. на Началника на РДНСК – Плевен, с което е предложено да се отмени одобрения от Главния архитект на Община Плевен проект за надстройка на жилищна сграда – узаконяване и ново строителство в имота, поради установената липса на нотариално заверено съгласие на останалите съсобственици в имота. По тези съображения приел, че в настоящия случай не са налице предпоставките на § 127 ЗИД на ЗУТ и строежът не може да бъде квалифициран като търпим и подлежи на премахване.

Процесният обект – надстройка над втори етаж на жилищна сграда, представляващ преустройство на подпокривното пространство в мансардно жилище със застроена площ от 70,68м2 и височина 2,5м. правилно е квалифициран като строеж по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ, който е от пета категория съгласно критериите на чл. 137 ал.1 т.5 от ЗУТ.

Безспорно е установена от наличната преписка от 1998г. в Община Плевен годината на построяване – 1996г. и извършителя – П.Ч.. Безспорно е и, че за строежа не е било издадено разрешение за строеж съобразно изискванията на чл. 55 от ЗТСУ (отм.), които са били в сила по време на извършването му. Безспорно е и, че не са спазени и изискванията на чл. 56 ал.3 от ЗТСУ (отм.) за наличието на нотариално заверено съгласие от съсобствениците на поземления имот, в който е извършено надстрояването. С това заявление, подадено до общината, се учредява право на надстрояване в полза на строителя, като се прехвърля правото на собственост или правото на строеж върху идеална част от терена и правото на собственост върху съответните общи части от надстроената или пристроената сграда, както и върху посочените в него тавански, избени и други складови помещения в полза на строителя и подлежи на вписване в нотариалните книги.

С констативен акт № К-149/14.07.99г. от Община Плевен на осн. чл. 309 от ППЗТСУ е бил установен незаконния строеж.

Подадена е декларация по §27 от ПЗР на ЗИД на ЗТСУ от 21.12.1998г. за узаконяване на строежа, във връзка с което е представен проект за изследване възможността за узаконяване на строежа. АГК при Община Плевен с Протокол № 34/24.09.99г. – решение №8 е взела становище за узаконяване на надстройката. На 26.10.1999г. Гл.архитект на Община Плевен е издал скица № 2675 с виза за проектиране на надстройка с един етаж съгл. чл. 84а от ППЗТСУ (л. 105). Внесен е проект за обект „Надстройка жилищна сграда – узаконяване и ново строителство“, който е съгласуван по всички части. След обявяването на проекта от заинтересованите съсобственици на терена е постъпило възражение. С протокол № 27/07.07.2000г. АГК при Община Плевен не е уважила възражението, тъй като се надстроява собствена сграда и на 03.08.2000г. Гл. архитект на общината одобрил представения проект за узаконяване и ново строителство надстройка на жилищна сграда (л. 108), за което съсобствениците в парцела са уведомени и подали възражение. По възражението РДНСК – Плевен е дала становище до Началника на ДНСК – София с предложение да отмени одобрения на 03.08.2000г. от Гл. архитект на Община Плевен проект за надстройка на жилищна сграда – узаконяване и ново строителство. Одобрения проект не е бил отменен, но и не е бил издаден акт за узаконяване съгласно § 27 ал.2 ЗУТ.

Наличието на одобрен проект за строежа доказва, че са спазени всички норми относно техническите строителни изисквания за строежите.

Но строежът не е бил узаконен, което на общо основание дава възможност за преценка на неговата законност по чл. 225 ал.2 от ЗУТ.

Процесният строеж е от пета категория, извършен е без разрешение за строеж и затова е незаконен на основание чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ и подлежи на премахване със заповед на кмета или оправомощено от него лице по реда на 225а от ЗУТ.

Съгласно чл. 223 ал.1 т.8 и чл. 225а ал.1 от ЗУТ заместник-кметът по териториално развитие на Община – Плевен, на когото са делегирани правомощия по ЗУТ със Заповед № РД- 10-2024/23.11.2015г. на Кмета на Община Плевен е овластен да издава заповеди за премахване на незаконни строежи по смисъла на чл. 225 ал.2 ЗУТ от пета категория или части от тях на територията на общината.

Заповедта за премахване се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по контрол на строителството в администрацията на общината. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Разписаната законова процедура е спазена, изяснени са всички факти и обстоятелства от значение за случая, не се установява различна фактическа обстановка в хода на съдебното производство. В мотивите на заповедта се съдържа произнасяне и по възражението на жалбоподателя.

Ако заповедта за премахване не се изпълни доброволно в определения в нея срок, тя се изпълнява принудително от общината по ред, определен с наредба на общинския съвет. Въз основа на влязла в сила заповед за премахване на строежа и протокол за извършените разходи по премахването се издава заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от Гражданския процесуален кодекс. Принудителното премахване е за сметка на извършителя. Разпоредителната част на заповедта е съобразен с цитираната нормативна уредба.

Неправилен е извода на административния орган, че строежът не е търпим и подлежи на премахване.

Видно от изложението строежът не е бил узаконен при действието на § 27 от ПЗР на ЗТСУ (отм.), извършен е през 1996г.

Затова попада в приложното поле на §16 ал.2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, според който незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987г. – 30 юни 1998г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998г.

ПРЗ за кв. 541, одобрен със Заповед № РД-15-110/1989г. и действащ и към момента предвижда за имота нискоетажно жилищно застрояване с етажност – 2 жилищни етажа. Надстройката на мансарден етаж се явява трети жилищен етаж и затова построеното е в отклонение от предвиденото за имота застрояване. Одобрения проект доказва, че строежът отговаря на техническите правила и нормативи за строителство. Но не отговаря на действалите по време на построяването му законови изисквания на чл. 56 ал.3 от ЗТСУ, според който за извършването на надстрояване в съсобствен имот е необходимо заявление с нотариално заверено съгласие от съсобствениците в парцела, чрез което се учредява вещното право на надстрояване. Но съгласно разпоредбите на действащия в момента чл. 183 ал.4 ЗУТ за издаване на разрешение за нов строеж, съответно за надстрояване или за пристрояване в съсобствен имот, предназначен за ниско жилищно застрояване (до 10 м), не се изисква съгласие от останалите съсобственици в случаите, когато те са реализирали, започнали са или имат права за съответното строителство в имота. В случая останалите съсобственици в имота са реализирали правото си на строеж като са построили сграда-близнак в същия имот и затова строежът отговаря на изискванията на сега действащите разпоредби на ЗУТ. Строежът не е търпим на осн. §16 ал.2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, защото не отговаря на първото кумумативно предвидено условие, а именно да е допустим по действащия ПУП.

Според последващата разпоредба на § 127 ал.1 на ДР на ЗИД на ЗУТ всички строежи, изградени до 31 март 2001г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими. Разпоредбата засяга всички строежи, изградени до 31 март 2001г., за които няма строителни книжа и затова е относима и към процесния строеж. Строежът не е бил допустим според разпоредбите, действали по времето, когато е извършен, предвид изискването на чл. 56 ал.3 от ЗТСУ(отм.) за нотариално заверено заявление, изразяващо съгласието на съсобствениците на поземления имот за извършване на надстрояването, каквото безспорно не е налице. Но е допустим според действащата разпоредба на чл. 183 ал.4 ЗУТ, която не изисква такова съгласие в случаи като процесния. Затова строежът е търпим на осн. § 127 ал.1 от ДР на ЗИД на ЗУТ и не подлежи на премахване.

В заключение съдът счита, че заповедта е издадена от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, в съответната писмена форма, съдържаща фактическите и правни основания, при липса на съществени процесуални нарушения, но в противоречие с материалния закон и несъответствие с целта му, поради което е незаконосъобразна и следва да се отмени.

При този изход на делото на осн. чл. 143 ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените деловодни разноски в размер на 610 лв., представляващи 10 лв. – държавна такса и 600 лв. – адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед № РД-12-302/24.07.2017г. на Зам.Кмета по ТР на Община Плевен, с която на осн. чл. 223 ал.1 т.8 и чл. 225 ал.2 т.2 от Закона за устройство на територията е наредено на П.А.Ч. *** да премахне извършения от него незаконен строеж „Надстройка на жилищна сграда” в УПИ І -504, кв. 541 по плана на гр. Плевен.

ОСЪЖДА Община Плевен да заплати на П.А.Ч. *** направените деловодни разноски в размер на 610 лв., представляващи 10 лв. – държавна такса и 600 лв. – адвокатско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в 14-дневен срок от съобщението.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните.

С Ъ Д И Я: