Решение по Административно дело 674/2018г.

РЕШЕНИЕ

№ 590

град Плевен, 05.10.2018 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Плевен – втори касационен състав, в съдебно заседание на двадесет и пети септември две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ:

1. ЦВЕТЕЛИНА КЪНЕВА

2. СНЕЖИНА ИВАНОВА

при секретар Цветанка Дачева и с участието на прокурор Иван Шарков изслуша докладваното от съдия-докладчика Снежина Иванова по касационно административно дело № 674/2018 г.

Производството е по чл.208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 63 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба от Комисия за финансов надзор, гр. София, ул. „Будапеща“ № 16, срещу решение № 79/30.04.2018 г. по н.а.х.д. № 76/2018 г. по описа на Районен съд гр. Кнежа, с доводи, че първоинстанционното решение е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Посочва се, че действително на стр. 2 от АУАН № Р-06-1101/26.10.2017 г. е допусната техническа грешка, като е посочена „заповед № 148/03.08.2017 г." вместо „заповед № 219/12.07.2017 г.". Счита се, че това по никакъв начин не би могло да се приеме за процесуално нарушение, още по-малко за нарушение от категорията на съществените, защото по делото надлежно е приобщена заповед № 219/12.07.2017 г., с която на актосъставителя Н. Н. също е възложено да извършва проверки за спазване на разпоредбите на ЗППЦК (т. 10 от заповедта) и да съставя актове при установяване на нарушения. Твърди се, че заповед № 219/12.07.2017 г. е била действаща към датата на установяване на нарушението. Сочи се, че заповед № 219/12.07.2017 г. е отменена със заповед № 346/17.10.2017 г. (също приложена по делото), която е с абсолютно идентичен характер и в която отново фигурира Н. Н. (т. 12 от заповедта), като въз основа на заповед № 346/17.10.2017 г. пък е съставен АУАН на 26.10.2017 г. Прави се извод, че Н. Н. е била надлежно оправомощена да извършва проверки и да съставя АУАН в периода 12.07.2017 г. - 26.10.2017 г. непрекъснато, включително към 02.08.2017 г. (датата на проверката), към 26.10.2017 г. (датата на съставяне на акта) и т.н. Посочва се, че именно тази непрекъснатост е останала неотчетена от съда и затова се счита, че съдебното решение не е съобразено с установените по делото факти. Навеждат се доводи, че посочената незначителна неточност обаче няма как да доведе до незаконосъобразност на обжалваното наказателно постановление, защото съгласно чл. 53, ал. 2 от ЗАНН, наказателно постановление се издава, дори да е допусната нередовност в акта. Като неправилен, голословен и необоснован се определя и изводът на съда, че непосочването на заповедта било в нарушение на разпоредбите на ЗАНН, без да се сочи на кои точно разпоредби на ЗАНН. Твърди се, че няма нарушение на разпоредбите на ЗАНН, тъй като в чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН изчерпателно са изброени реквизитите, които всяко наказателно постановление и всеки АУАН следва да съдържат. Сочи се, че сред тях не фигурира изискване да бъде посочена заповедта, въз основа на която е извършена проверката и е съставен актът. Счита се, че са спазени изискванията по чл. 42 , т. 1 и чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗАНН да бъдат посочени трите имена на актосъставителя и длъжността му. Излагат се доводи, че съгласно чл. 37, ал. 1, буква „б" от ЗАНН, актове могат да съставят длъжностни лица, определени от ръководителите на съответните ведомства, на които е възложен контролът по приложението на съответните нормативни актове. Сочи се, че конкретно за нарушения на ЗППЦК компетентният държавен орган е определил със заповеди № 219 и № 346 длъжностни лица от структурата на КФН с право да съставят актове за констатирани от тях нарушения (правно основание - чл. 15, ал. 1, т. 6 от ЗКФН и чл. 222, ал. 1 от ЗППЦК). Това дава основания да се направи заключението, че допуснатият от актосъставителя технически пропуск не само е явно незначителен, но и не влиза в противоречие с никоя разпоредба на ЗАНН. Счита се, че атакуваното съдебно решение в тази му част е постановено при липса на мотиви (което всякога представлява съществено процесуално нарушение и касационно основание по чл. 348, ал. 3, т. 2 вр. ал. 1, т. 2 от НПК вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН). Навеждат се доводи, че липсата на мотиви се изразява в това, че съдът не е очертал кои точно разпоредби от ЗАНН счита за нарушени („ Настоящият състав счита, че непосочване на заповед № 219 от 12.07.2017г. не може да се приеме за техническа грешка, която е несъществена, имайки предвид императивния характер на разпоредбите на ЗАНН"'). Твърди се, че по този начин е ограничено правото на административния орган да организира защитата си пред касационната инстанция, защото не става ясно кои според районния съдия са нарушените разпоредби на ЗАНН. Сочи се, че съдът е изтъкнал и друг аргумент за отмяна на наказателното постановление - в заповед № 148/03.08.2017 г. не било посочено на какво основание подписалият я изпълнявал правомощията на заместник- председател на КФН. Счита се че изложеното от съда няма отношение към законосъобразността на наказателното постановление. Твърди се, че заповед № 148 не е предмет на настоящото дело и не подлежи на контрол за законосъобразност от страна на Районен съд – Кнежа, както и че заповед № 148 не представлява наказателно постановление, а административен акт, чиято законосъобразност се проверява не по реда на ЗАНН, а по реда на отделно производство по реда на АПК. Посочва се, че заповед № 219/12.07.2017 г. и заповед № 346/17.10.2017 г. са подписани от компетентен орган, като първата е подписана от В. С., овластен от приетото от КФН на 12.11.2014 г. решение, а втората е подписана от Б. А., избран от Народното събрание на 11.10.2017 г. за титуляр на вакантната длъжност. Счита се, че въззивното съдебно решение следва да бъде касирано от настоящата инстанция. Твърди се, че районният съд правилно е установил, че описаното в АУАН и наказателното постановление административно нарушение е безспорно доказано, както и че дължимият отчет е разкрит пред обществеността с много дълго закъснение, при това едва след като спрямо дружеството е открита процедура по прилагане на ПАМ (в тази връзка вж. т. II от писмо на КФН с изх. № РГ-05-842-1 от 09.10.2017 г.) и ангажирането на значителен административен ресурс. Моли се съдът да отмени решението на Районен съд гр. Кнежа като неправилно и да постанови ново решение, с което да потвърди изцяло процесното наказателно постановление.

По делото от ответника е представен отговор на касационната жалба, в който се оспорват всички твърдения, изложени в касационната жалба като неоснователни и недоказани. Посочва се, че първоинстанционното решение е правилно, законосъобразно, обосновано и мотивирано, поради което молят съдът да потвърди обжалваното решение № 79 от 30.04.2018 г., постановено по н.а.х.д. № 76/2018 г., по описа на Районен съд - Кнежа. Навеждат се доводи, че първоинстанционният съд правилно е отменил наказателно постановление (НП) № Р-10-168/22.02.2018 г., издадено от заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност". Твърди се, че видно от цитираните в АУАН и наказателно постановление заповеди от 03.08.2017 г. и 17.10.2017 г. е, че проверката от 02.08.2017 г. е извършена от некомпетентен орган. Изцяло се оспорва изложеното в касационната жалба, че в АУАН е налице техническа грешка относно изписването на заповедта, въз основа на която е извършена процесната проверка. Излагат се доводи, че предвид формалния характер на административно-наказателното производство, както и императивните разпоредби на ЗАНН, както и приложението по аналогия на разпоредбите на НК, е абсолютно недопустимо да се приеме техническа грешка в АУАН и НП при изписване на заповед, с която се възлагат правомощия. Посочва се, че правилно първоинстанционният съд е отменил наказателното постановление, тъй като че не е спазено изискването на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, а именно: „Актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението". Твърди се, че никъде в АУАН и в обжалваното наказателно постановление не е посочено, поради какви причини разпоредбата на чл. 40, ал. 1 не е приложена. Посочва се че, АУАН е издаден в хипотезата на чл. 40, ал. 3, без да е посочено основанието за това. Намират, че процедурата по издаване на акта е опорочена, като изначално е парирана възможността на дружеството да упражни в пълнота правото си на защита. Твърди се, че изготвяйки финансови отчети за всяко тримесечие, на практика „Кнезим" АД изпълнява задълженията си в обем, в пъти по-голям от законодателното решение, намерило израз в чл. 100, ал. 1 ЗППЦК. Счита се, че дружеството изпълнява задълженията си в съответствие с целта на Закона. Посочва се, че в настоящия случай дружеството безспорно изготвя финансови отчета на тримесечие, вместо на шестмесечие, поради което изискването за осведоменост на обществото и КФН, не само, че не е нарушено, но напротив „Кнезим" АД надхвърля законодателните изисквания, като публикува финансови отчети не за шестмесечен период, а на тримесечие. Счита се, че при издаването на процесния административен акт е налице сериозно нарушение на материалния закон. Твърди се, че твърдяното правонарушение, съотнесено към факта, че дружеството няма предходни нарушения и е осъществено пълно съдействие на КФН, трябва да попада в обхвата на чл. 28 от ЗАНН и то, ако се приеме, че изобщо е налице правонарушение и че постановлението не е издадено в нарушение на процесуалните правила. Излагат се доводи, че административно-наказващият орган не е мотивирал как е стигнал до извода си, че е „неприложим институтът на маловажонстта по чл. 28 от ЗАНН." Посочва се, че веднага след получаването на писмо с изх. № РГ-05-842-1/09.10.2017 г. КФН дружеството е коригирало предоставяната отчетност, съгласно изложеното в същото. Счита се, че е нарушена разпоредбата на чл.222а ЗППЦК, тъй като в настоящия случай не са отчетени: тежестта и продължителността на нарушението; финансовото състояние на юридическото лице, определено според общия финансов оборот на юридическото лице или годишния доход на физическото лице; размерът на реализираната печалба или избегнатата загуба от физическото или юридическото лице, или от неперсонифицираното дружество, доколкото може да бъде определен; размерът на загубите, претърпени от трети лица в резултат на нарушението, доколкото може да бъде определен; степента на съдействие, което физическото или юридическото лице или неперсонифицираното дружество оказва на заместник-председателя или комисията; предходни нарушения на физическото или юридическото лице или на неперсонифицираното дружество. Сочи се, че от писмо с изх. № 01-2018-574/13.04.2018 г., издадено от „Централен депозитар" АД е видно, че за периода от 2013 г. до 2017 г., включително не са реализирани сделки с ценни книги и поради тази причина вреди за обществеността и в частност за потенциални инвеститори, не само че не са настъпили, но и не могат да настъпят, тъй като дружеството не е емитент, респ. не предлага ценни книги на регулираните пазари. Счита се, че вмененото нарушение не е съставомерно по см. на чл. 6 ЗАНН. Навеждат се доводи, че наложената имуществена санкция е явно несправедлива и прекомерно завишена. Твърди се, че правилно първоинстанционният съд е отменил наказателното постановление, като незаконосъобразно. Намират, че решението на РС-Кнежа за валидно, допустимо, правилно, законосъобразно, мотивирано и обосновано, поради което молят да бъде потвърдено от настоящата инстанция.

В съдебно заседание касаторът - Комисия за финансов надзор, гр. София, ул. „Будапеща“ № 16 представлява от юрк Г., който поддържа жалбата и намира, че решението следва да бъде отменено и да бъде потвърдено НП. Посочва, че актосъставителят е компетентен да съставя АУАН и административно-наказващият орган същи. Посочва, че прилагането на чл. 27, ал. 5 от ЗАНН е невъзможно, тъй като санкцията е наложена в минимален размер.

В съдебно заседание ответникът – „КНЕЗИМ“ АД – Кнежа, гр. Кнежа, Индустриална зона, чрез адв. Д., който намира жалбата за неоснователна, тъй като АУАН е съставен от лице , което не е компетентно и случаят е маловажен.

Представителят на Окръжна прокуратура-Плевен дава заключение, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Административен съд – Плевен, втори касационен състав, като съобрази наведените доводи и провери обжалваното решение при спазване разпоредбата на чл. 218 от АПК, прие за установено следното:

Касационното оспорване е извършено от надлежна страна в срока по чл. 211 от АПК и е процесуално ДОПУСТИМО.

Разгледано по същество е ОСНОВАТЕЛНО.

С посоченото решение е отменено наказателно постановление № Р-10-168/22.02.2018г. издадено от заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, с която на „КНЕЗИМ“ АД, ЕИК: 816089827, индустриална зона, представлявано заедно и по отделно от Т. Н. П. и Б. Н. Ц., за това, че дружеството не е разкрило публично 6-месечния финансов отчет за дейността си до 31.07.2017 година - нарушение на чл.100, ал.1, във връзка с чл.100, ал.4, във връзка с чл.100, ал.1, изр.първо, предложение второ от ЗППЦК, и на основание чл.221а, ал.2, т.1 във връзка с ал.1 от ЗППЦК е наложена имуществена санкция в размер на 5000 лева(пет хиляди) лева.

РС-Кнежа е приел, че нарушението е безспорно извършено, но АУАН е издаден от лице, което не е компетентно, както и заповедта за започване на проверката №148 от 03.08.2016 година е подписана от заместник-председател на КФН, като липсват доказателства на какво основание изпълнява тези функции.

Настоящата инстанция намира, че решението е валидно, допустимо, но постановено при неправилно прилагане на закона. В случая АУАН е съставен от Н. С. Н. – старши експерт в отдел „Надзор на публични дружества, емитенти на ценни книжа и дружества със специална инвестиционна цел“, Дирекция „Надзор на инвестиционната дейност на КФН, като същата е оправомощена да извършва проверки и издава АУАН със заповед№ 219/12.07.2017 г., с която е възложено да извършва проверки за спазване на разпоредбите на ЗППЦК (т. 10 от заповедта) , както и със заповед № 346/17.10.2017 година т.е. и към датата на извършаване на проверката – 01.08.2017 година и към датата на издаване на АУАН – 26.10.2017 година актосъставителят е компетентен да извършава проверки и да издава АУАН при установено нарушение. Посочването в АУАН на заповедта от 17.10.2017 година на зам. председател на КФН не е представлява порок, който се отразява на законосъобразността на АУАН и респ. на НП, тъй като по делото е представена заповед за компетентност.

По отношение на приетото от РС Кнежа, че заповед № 148/03.08.2016 година е подписана от В. С. – член на КФН, изпълняващ правомощията на зам. председател на КФН и то неясно в какво качество и няма компетентност, то съдът намира, че това е неотносимо към предмета на делото, тъй като компетентността на актосъставителят е налице по силата на заповед № 219/12.07.2017 година на л. 64 по делото. По делото са представени обаче доказателства относно оправомощаване на член на КФН да изпълнява функциите на зам.-председател.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН и чл. 221, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Административен съд – Плевен, втори касационен състав,

РЕШИ:

Отменя решение № 79/30.04.2018 г., постановено по н.а.х.д. № 76/2018 г. на Районен съд - гр. Кнежа, като вместо него постановява:

Потвърждава наказателно постановление № Р-10-168/22.02.2018г. издадено от заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“,

Решението е окончателно.

Препис от решението да се изпрати на страните и на Окръжна прокуратура – Плевен.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ 1.