Р E Ш Е Н И Е

№ 643

гр.Плевен, 24 Октомври 2018 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и осми септември две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : НИКОЛАЙ ГОСПОДИНОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЕЛКА БРАТОЕВА

КАТЯ АРАБАДЖИEВА

при секретаря Милена Кръстева и с участието на прокурора Йорданка Антонова, като разгледа докладваното от председателя касационно административнонаказателно дело № 625 по описа за 2018 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С решение № 372 от 11.05.2018 год., постановено по НАХД № 839/2017 год., Районен съд – Плевен е потвърдил наказателно постановление № 2018-0042186 от 17.01.2018 година на директор на Регионална дирекция за областите Габрово, В. Търново, Русе, Ловеч и Плевен със седалище гр. Русе към ГД “Контрол на пазара” към Комисия защита на потребителите, с което на „Мобилтел” ЕАД, с ЕИК 131468980, със седалище и адрес на управление – град София, район “Илинден”, ул. “Кукуш” № 1, представлявано от Александър В. Д. и М. М. – изпълнителни директори на основание чл. 27, чл. 28, чл. 53 и чл. 83 от ЗАНН и чл. 233, ал. 2 от ЗЗП е наложено административно наказание – имуществена санкция в размер на 3000,00 лв. (три хиляди лева) за извършено нарушение по чл. 113, ал. 2 от ЗЗП..

Недоволни от горното решение останали от „А1 България“ ЕАД /дружеството „МОБИЛТЕЛ“ ЕАД- гр. София е преобразувано към датата на провеждане на съдебното заседание пред настоящата съдебна инстанция в "А1 България" ЕАД, ЕИК 131468980, което обстоятелство се установява от служебно извършена справка в Търговски регистър и регистър на ЮЛНЦ/, представлявано от юрк. П.П., който е депозирал в законния срок касационна жалба против него.

В нея се твърди, че решението на въззивния съд е неправилно поради нарушения на материалния закон. На първо място се излагат доводи за наличие на основанията за отмяна на решението, визирани от разпоредбата на чл.348, ал.1, т. 2 НПК и се оспорва доказаността на нарушението, за което е издадено оспореното НП. На второ място се излагат доводи за допуснато нарушение на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН при изготвяне на НП, което не е съобразено от въззивния съд. На трето място се оспорва правната квалификация на нарушението, за което е издадено обжалваното НП и на последно място се излагат доводи за наличие на основанията за приложение разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Алтернативно се прави искане, ако касационната инстанция не постанови отмяна на въззивното решение и на оспореното НП, то да бъде намалена санкцията до законовия минимум от 1000 лв.

По делото е постъпило писмено становище от ответника Регионална дирекция- Русе към Комисия за защита на потребителите, подадено чрез юрк.В. Б. в което се изразява мнение за неоснователност на касационната жалба. Твърди се,че нарушението на чл.113, ал.2 от Закона за защита на потребителите е доказано по несъмнен начин и се оспорват доводите, че е при издаване на НП е нарушен чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. Изразява се становище, че правилно е наложена имуществена санкция в максималния предвиден от закона размер, тъй като е съобразена разпоредбата на чл.231 от ЗЗП и са налице подробно изложени мотиви в самото НП по отношение на този размер на наказанието. Твърди се, че при съставяне на АУАН и издаване на НП са спазени изискванията на ЗАНН и ЗЗП, същите са издадени от компетентните административни органи, съдържат изискуемите от закона реквизити и са надлежно връчени на нарушителя, поради което се прави искане да бъде потвърдено решението на РС- Плевен.

В съдебно заседание касаторът и ответникът по касационната жалба не се представляват.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, поради което е допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Съобразно разпоредбата на чл. 218, ал.1 АПК настоящият съдебен състав следва да обсъди само посочените в жалбата пороци на решението, а съобразно чл.218, ал.2 АПК служебно следи за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон.

За да постанови оспореното решение РС- Плевен е приел за установено от фактическа страна, че на 11.10.2017 г. в КЗП постъпила жалба на потребител, входирана под № Р-03-1439 с оплакване срещу “Мобилтел” ЕАД по повод неудовлетворяване на рекламация относно закупен от търговеца. мобилен телефон „Nokia“ 150 DS.

В жалбата са изложени твърдения, че на 15.09.2017 г. е предявена рекламация относно закупената стока, като на същия ден била приета за поправка. В оторизирания сервиз „Булграм“ ЕООД е установено, че устройството не може да бъде ремонтирано и следва да бъде заменено с ново. Към жалбата са приложени: договор за продажба на изплащане № 504619478 от 31.08.2017 г. и сервизен протокол от 20.09.2017 г..

На основание постъпилата жалба, на 18.10.2017г. свидетелката С. Н. Н. и Г. П. К. - гл. инспектори в КЗП РД за – Плевен извършили проверка в магазин на “Мобилтел” ЕАД - “М-тел”, намиращ се в гр. Плевен, ул. “Васил Левски” № 174.

В хода на проверката и след преглед на предоставения им регистър за предявени рекламации проверяващите установили, че на 15.09.2017г. в него е отразена рекламация от името на г-н Ж. относно горепосочената стока. Управителят на търговския обект предоставил сервизен протокол/поръчка № BG02001241439 от 20.09.2017 г. на сервиз „Булграм“ в уверение на това, че мобилният апарат е бил изпратен за ремонт в оторизиран сервиз, където поръчката е заведена на 20.09.2017 г., както и че на 21.09.2017 г., след извършен ремонт /стоката не е поправена/ телефонът е върнат обратно в магазина на търговеца.

Констатациите си обективирали в констативен протокол № 2017 № К-2628222 от 18.10.2017 г., с който проверяващите задължили търговеца да представи допълнително в КЗП акт за удовлетворяване на рекламация, становище и пълномощно.

С писмо, изх. № Р-03-839/30.10.2017 г. “Мобилтел” ЕАД било поканено за съставяне на акт за установяване на административно нарушение. Поканата е получена на 01.11.2017 г.

На 07.11.2017 г., АУАН-а е предявен и връчен на Н. Б. Б. в качеството й на служител в „Мобилтел“ ЕАД, по действащ трудов договор от 29.09.2011 г. АУАН-а е връчен в търговския обект в гр. Плевен, ул. „Васил Левски“ № 174,, като приела, че е нарушена разпоредбата на чл.113, ал.2 от ЗЗП.

Впоследствие, на 17.01.2018 г. след извършване на проверка по реда на чл.52, ал.4 от ЗАНН, базирайки се на събраните по преписката доказателства, наказващият орган приел, че са налице основанията по чл.53 и чл.83 от ЗАНН и издал наказателно постановление, с което на основание чл.222а и чл.231 от ЗЗП ангажирал административнонаказателна отговорност на “Мобилтел” ЕАД за нарушение по чл.113, ал.2 от ЗЗП.

Горната фактическа обстановка кореспондира със събраните в хода на съдебното производство пред въззивния съд писмени и гласни доказателства- акт за установяване на административно нарушение 2017 № К-0042186 от 07.11.2017 г., покана по чл.40, ал.2 от ЗАНН, изх. № Р-03-839/30.10.2017 г., констативен протокол 2017 № К-262822 от 18.10.2017 г., жалба на потребител, с вх. № Р-03-1439 от 11.10.2017г., пълномощни, известия за доставяне, акт за удовлетворяване на рекламация от 25.09.2017 г., сервизен протокол от 20.09.2017 г., договор за продажба на изплащане, протокол за проверка на документи от 27.10.2017 г., както и показанията на свидетелите С. Н. Н. и Г. П. К..

Касаторът излага доводи за наличие на основания за отмяна на обжалваното решение по смисъла на чл.348, ал.1, т. 2 НПК, което настоящия съд приема за оплакване по смисъла на чл.209, т.3 от АПК- съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, доколкото се оспорват доводите на РС- Плевен за доказаност на извършеното нарушение. Касаторът сочи, че на 20.09.2017г. потребителят е бил уведомен, че ще му бъде заменено дефектиралото устройство с ново, но такова към този момент такова не е било налично, а въззивният съд не е изследвал обстоятелството към коя дата е била изчерпана наличността и кога потребителят е посетил магазина. Съдът намира за неоснователни тези доводи. Съгласно разпоредбата на чл. 113, ал.2 от ЗЗП привеждането на потребителската стока в съответствие с договора за продажба трябва да се извърши в рамките на един месец, считано от предявяването на рекламацията от потребителя. По делото между страните не е налице спор, че рекламацията е била направена на 15.09.2017г. С оглед изложеното в касационната жалба не е налице и спор за обстоятелството, че към 15.10.2017г. тази рекламация не е била удовлетворена, с което е осъществено нарушение на чл.113, ал.2 от ЗЗП. Потребителят няма нормативно установено задължение да посещава търговския обект в посочения законов срок, за да проверява в кой момент търговецът ще е в състояние да изпълни законоустановеното си задължение. Именно търговецът е този, за когото е възникнало задължението и негова е отговорността да се свърже с потребителя, за да подмени дефектиралата в гаранционния срок стока. Обстоятелството, че търговецът не е създал организация в собствения си търговски обект за замяна на дефектирали устройства в указания от ЗЗП срок не може да се вменява във вина на потребителите.

Неоснователно е оплакването от касационната жалба, че в НП липсва конкретно посочване на датата и мястото на извършване на нарушението, което съставлява нарушение на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. Датата на извършване на нарушението е тази, след настъпването на която рекламацията не е била удовлетворена в установения от ЗЗП едномесечен срок. Нарушението е осъществено чрез бездействие, поради което следва да се счита за довършено на датата, следваща последния ден от срока за изпълнение на нормативно установеното задължение, а именно 15.10.2018г., която дата е посочена и в АУАН, и в издаденото въз основа на него НП. Посочено е и мястото на извършване на нарушението- магазин „М Тел“ в гр. Плевен, ул. „В. Левски“ № 174.

Неоснователно е и оплакването за неправилна квалификация на извършеното нарушение. Същото несъмнено осъществява състава на чл.113, ал.2 от ЗЗП, а обстоятелството, че в цифровото изписване не е посочена ал.1 на същия текст не създава неяснота относно субекта на нарушението, тъй като същият е посочен изрично в диспозитива на оспореното НП и е съответен на указания в закона.

Не са налице и предпоставките за приложение разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Нарушението, за което е наложено административното наказание е  формално и за съставомерността му  не се изисква настъпването на вредни последици. При формалните нарушения са защитими с приоритет обществените отношения. Ето защо при този вид нарушения не може да има маловажен случай по смисъла на чл. 28, ал.1 от ЗАНН от една страна, а от друга не могат да се обосноват смекчаващи, (изключителни или многобройни) обстоятелства, които да правят нарушението такова с по-ниска степен на обществена опасност, т. е. да засягат в по- ниска степен защитените обществени отношения, в сравнение с обикновените случаи на нарушения от същия вид. Правната теория и съдебната практика е последователна и непротиворечива по въпроса, че обстоятелствата, визирани от състава, очертават в тяхната съвкупност онова именно типично общественоопасно деяние, което нормата запретява като нарушение от даден вид. Ето защо в този конкретен случай (поради факта, че нарушението е безрезултатно), липсата на настъпили вредни последици, която липса е преценена от законодателя при формулиране на състава на конкретното деяние, не може да се цени едновременно и като едно от основанията за квалификация на случая като маловажен. При тези съображения касационната инстанция преценява, че в конкретния случай не може да се приложи разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.

Съдът не намира, че са налице основания за намаляване на санкцията към законовия минимум, каквото е алтернативното искане на касатора. Разпоредбата на чл.222а. от ЗЗП предвижда за конкретния случай налагане на имуществена санкция в размер от 500 до 3000 лв. Налагането на санкция в максималния предвиден от закона размер е мотивирано от АНО с повторност по смисъла на § 13, т. 21 от ДР на ЗЗП, като в самото НП е посочено, че нарушението е извършено в едногодишен срок от влизане в сила на НП № 2016-038389/19.09.2016г., потвърдено с решение № 54/08.03.2017г. на Административен съд- Русе. Налице е непрецизност на АНО, тъй като разпоредбата на чл.222а ЗЗП не предвижда санкция за нарушения, които са извършени повторно /както например чл.217, ал.2 от ЗПП/, но самия факт, че касаторът е санкциониран и друг път за същото по вид нарушение обуславя налагане на санкция към законоустановения максимум.

Предвид така изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че следва да остави в сила обжалваното въззивно решение.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 372 от 11.05.2018 год., постановено по НАХД № 839/2017 год. по описа на Районен съд – Плевен.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.