Р Е Ш Е Н И Е 

№ 344

гр.Плевен, 23.05.2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

            Административен съд-Плевен, V-ти състав, в публично  съдебно заседание на седемнадесети май две хиляди и осемнадесета година, в състав:

                                                                       Председател: Катя Арабаджиева

при секретаря Д. Добрева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №311 по описа на съда за 2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), във вр. с чл.70, ал.1, т.10 /предишна т.9/ и чл.75, ал.2 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Делото е образувано по жалба на община Искър, ЕИК 000413942, с адрес гр.Искър, ул.“Георги Димитров“ №38, представлявана от кмета на общината В. Й., срещу решение за налагане на финансова корекция №01-0800/3747 от 06.02.2018 г., издадено от и.д. изпълнителен директор на Държавен фонд “Земеделие” /ДФЗ/, постъпило в общината с вх.№ 38-01-5 от 07.02.2018 г. Видно от решението, с него на общината е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 5 /пет/ % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, община Искър“, с избран изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД, ЕИК 131070485, за изпълнението на одобрен проект с ИД по договор №15/321/00819 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Искър. Посочено е, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки - чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ във връзка с възлагането на обществената поръчка по проекта. Посочено е, че в случая са неприложими по отношение определяне размера на ФК МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /по-долу Методология/, доколкото договорът е сключен преди приемането на последната. Цитирана е в решението  и Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за нередности/, но не е посочено дали същата е приложима, посочено е, че ФК се определя на основание чл.33, §1 от Регламент № 1290/2005. С решението освен налагане на ФК в размер на 5 % е установено, че за общината възниква публично държавно вземане в размер на 114971,26 лева, като е посочено, че сумата без ДДС в размер на 95809,39 лева и дължимият ДДС в размер на 19161,88 лева, който е бил платен от държавния бюджет съгласно Законите за държавния бюджет за 2012-2015 г., следва да се заплатят на посочени в решението банкови сметки в 14-дневен срок от получаване на решението, както и че решението представлява акт за нередност по смисъла на чл.14, ал.1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, тъй като е първата писмена оценка, съдържаща мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена нередност и подлежи на незабавно вписване в регистъра за нередности по чл.14, ал.3 от тази наредба.

В жалбата се сочи, че решението е незаконосъобразно поради противоречие с материално правните разпоредби. На 20.12.2010 г. между ДФЗ и община Искър е сключен договор № 15/321/00819 за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на земеделските райони /ЕЗФРСР/. На основание договора, ДФЗ е предоставил на община Искър безвъзмездна помощ за извършване на дейности по проект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, община Искър“. В решението се твърди, че след получен доклад от сертифициращия орган за финансовата 2015 г. е установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, община Искър“, и в частност неспазване на разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. В минималните изисквания за доказване на техническите възможности възложителят е посочил, че участникът трябва да има в състава си за изпълнение на поръчката технически ръководител, който да отговаря на следните изисквания: строителен специалист, притежаващ образователна степен магистър“, специалност „Водоснабдяване и канализация“ с не по-малко от 5 /пет/ години професионален опит. В така зададения критерий, възложителят не е посочил, че би приел като изпълнение на минималните изисквания еквивалент на посочената специалност. Жалбоподателят сочи, че е неоснователно твърдението, че в квалификацията на технически ръководител е заложено дискриминационно изискване, а именно, че възложителят не би приел като изпълнение на минималните изисквания и еквивалент на посочената специалност. Сочи, че в обявлението за обществена поръчка от 19.02.2013 г., публикувано в ОВ, както и в последвалото обявление за промяна от 04.03.2013 г. в ОВ и Агенцията за обществени поръчки /АОП/ е посочено, че за лицата, упоменати в минималните изисквания, следва да се приложат автобиографии, придружени с документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опита, като чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с поставените изисквания за екипа от експерти чрез представяне на еквивалентни документи според законодателството на държавата, където участникът е установен. С оглед на това сочи, че изводите в решението за ФК са несъстоятелни и необосновани, липсва дискриминационно изискване, и липсата на трансграничен интерес не е поради това изискване. Посочва, че проверка на обществената поръчка е била извършена от ДФЗ, преди да бъде изплатена помощта по договора. Липсата на дискриминационно условие е била установено и от АОП, като същата е издала Становище за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на документи за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - изх.№ПК-РСР-9 от 29.01.2013 г., както и доклад за законосъобразност на процедура за обществена поръчка изх.№ПК-РСР-9 от 28.02.2013 г. Съгласно чл.5.6 от договора, на основание на извършена проверка за законосъобразност на проведените обществени поръчки по процедурата за осъществяване на предварителен и/или последващ контрол и след запознаване с обстоятелствата по отстраняване на направените констатации за нарушения, Фондът взема решение за съгласуване или отказ за съгласуване на проведената процедура за избор на изпълнител. С Уведомително писмо /УП/ изх.№ 02-0800-3301 от 14.10.2013 г. ДФЗ е съгласувал проведената процедура по възлагане на обществена поръчка.

Твърди, че решението за ФК е издадено след срока за издаването му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Възраженията не са приети от органа, като е посочено, че допуснатото от възложителя несъответствие създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите възможности на кандидатите. Този подход възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците и е в нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. Счита, че решението е постановено в нарушение на принципите на последователност и предвидимост, залегнали в чл.13 от АПК. Още при предварителния контрол за законосъобразност твърдяното неспазване на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ е било известно, след това е било известно и при извършване на последващия контрол и преди верифициране на всяко искане за плащане и изплащане на посочените в искането суми. Със съгласуването на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, ДФЗ е създал една привидна увереност в общината, че при възлагането на обществената поръчка е спазено европейското и българското законодателство. Твърди, че в решението никъде не е посочено, че е допусната нередност. Посоченото от ДФЗ не съставлява нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 г. Не е приложима посочената в решението разпоредба на чл.33, §1 от Регламент 1290/2005, тъй като не е налице нередност. Твърди, че решението е в нарушение на §2 на чл.33 от регламент 1290/2005. Моли да се отмени решението.

В съдебно заседание жалбоподателят Община Искър се представлява от юрк.Ц. с пълномощно на л.1738 от делото. Моли да се отмени решението, като отново навежда доводите, изложени в жалбата.

Ответникът по жалбата – Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” – София не се явява, не се представлява и не ангажира становище по жалбата.

Административен съд-Плевен, пети състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено следното: 

Между община Искър и ДФЗ на 20.12.2010 г. е сключен договор № 15/321/00819 „За отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР 2007-2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР /л.л.16-24/. Към договора е сключен анекс от 03.12.2013 г. /л.109/. Във връзка с изпълнението на договора, община Искър е публикувала обявление за поръчка в ОВ /л.л.32-50/, и решение за промяна на обществена поръчка /л.л.25-31/. В т.III.2.3, подточка 6 Технически възможности, Изисквани минимално/ни ниво/а /в приложимите случаи/ е посочено /л.л.42,43/, че участникът трябва да има в инженерно - техническия си състав за изпълнение на поръчката технически ръководител - строителен специалист, притежаващ образователна степен „магистър“, специалност „Водоснабдяване и канализация“ с не по-малко от 5 /пет/ години професионален опит. Чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с поставените изисквания за екипа от експерти чрез представяне на еквивалентни документи според законодателството на държавата, където участникът е установен. В решението за промяна /л.30/ изрично е посочено, че за лицата, упоменати в минималните изисквания, следва да се приложат автобиографии, придружени с документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опита им, като дипломи за завършено образование, трудови книжки/служебни книжки, удостоверения, сертификати, списък с изпълнени договори и пр. Отново е посочено, че чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с поставените изисквания за екипа от експерти чрез представяне на еквивалентни документи според законодателството на държавата, където участникът е установен.

Бил е извършен предварителен контрол по чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП, за което е приобщено писмо изх.№ ПК-РСР-9/29.01.2013 г. /л.л.56-61/. В същото по отношение на изискваната специалност на техническия ръководител няма забележки.

С решение № 14/06.06.2013 г. на кмета на община Искър /л.л.202-204/ е обявено класирането и е определен изпълнител в обществената поръчка - „КАРО ТРЕЙДИНГ“ ООД. Срещу това решение е подадена жалба до КЗК от друг участник /л.л.183-187/. Видно от писмото на л.129, с решение № 890/17.07.2013 г., по преписка КЗК-766/2013 г., КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решението на кмета на общината. Решението на КЗК е приобщено на л.л.1640-1647 от делото. За същото решение няма данни да е обжалвано пред ВАС, и на 20.08.2013 г. е сключен договор между община Искър и „КАРО ТРЕЙДИНГ“ ООД /л.л.1658-1663/ за изпълнение на строително - монтажни работи въз основа на решение №14/06.06.2013 г. на кмета на общината.

С УП изх.№02-0800/3301 от 14.10.2013 г. ДФЗ съгласува проведената процедура за възлагане на обществената поръчка с избран изпълнител „КАРО ТРЕЙДИНГ“ ООД /л.62/.

Видно от писма за оторизация на плащането /л.л.1741-1743/, на община Искър са одобрени за превеждане суми в размер на 1916187,71 лева. Посочено е, че 80% са средствата от ЕЗФРСР, а 20% - тези от национално съфинансиране /НС/. Не се спори между страните, че така оторизираните суми и средствата за ДДС върху тях от националния бюджет са били преведени на общината, макар че документи за банкови преводи не са представени по делото.

С доклад от сертифициращия орган /извлечение от същия е приобщено на л.л.77-79/ се сочи, че в процесния проект на община Искър в минималните изисквания за доказване на техническите възможности възложителят е посочил, че участникът трябва да има в състава си за изпълнение на поръчката технически ръководител, който да отговаря на следните изисквания: строителен специалист, притежаващ образователна степен магистър“, специалност „Водоснабдяване и канализация“ с не по-малко от 5 /пет/ години професионален опит. В така зададения критерий се забелязва, че възложителят не е посочил, че би приел като изпълнение на минималните изисквания еквивалент на посочената специалност. Така заложените критерии необосновано ограничават участието на лица в поръчката и противоречат на чл.25, ал.5 от ЗОП. Направен е извод, че на практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите възможности неправомерно ограничава участието на лица в процедурата. Предлага се съгласно насоките на ЕК за определяне на ФК /т.9/ да се определи ФК в размер на 5 % с оглед факта, че са подадени 4 оферти и дискриминационното изискване е заложено в квалификацията на техническия ръководител.

С доклад на работна група на ДФЗ от 13.10.2016 г. /л.л.84-87/ е посочено, че в обществената поръчка по процесния проект, в изискванията към технически ръководител липсата на посочване на възложителя, че би приел и еквивалент на посочената специалност, представлява дискриминационно условие - нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. Посочено е, че същото нарушение попада в хипотезата на т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията. Предлага се да се наложи ФК в размер на 5 %.

До община Искър е изпратено писмо изх.№ 01-0800/3747 от 20.12.2016 г. /л.96/, в което се сочи, че непосочването, че би била приета еквивалентна  специалност на технически ръководител, представлява нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, попада в хипотезата на т.9 от Приложението към Методологията, и в 14 дневен срок от получаване на писмото може да се заплати ФК в размер на 114971,26 лева или да възрази. Няма данни кога писмото е получено от общината.

До ДФЗ на 05.01.2017 г. е изпратено писмо в отговор на горното от община Искър /л.л.63-69/, в което се сочи, че липсата на посочване, че техническия ръководител може да е с еквивалентна на „водоснабдяване и канализация“ специалност, не е нарушение. Сочи, че специалността се изисква във връзка с предмета на договора, такива специалисти са налице, и ако потенциалните участници са били дискриминирани, същите са имали възможност да обжалват решението на възложителя за откриване на процедурата и одобряване на документацията, както и да поискат разяснение, дали възложителят би приел еквивалентна специалност на лицето. Такива действия не са били предприети. Участниците са могли също да ангажират специалист на граждански договор, да участват в обединение с други лица, които имат такъв специалист, или да ползват на основание чл.51а от ЗОП /отм./ такъв специалист. ДФЗ е съгласувал проведената процедура, като е налице влязъл в сила административен акт. АОП е одобрил критериите за подбор и методиката за комплексна оценка на офертите като напълно законосъобразни. Сочи, че е приложим и чл.84 от Закона за държавния бюджет за 2017 г. На основание договора, ДФЗ е предоставил на община Искър безвъзмездна помощ за извършване на дейности по проект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, община Искър“.

По делото са приобщени и: протокол №109 от заседание на управителния съвет на ДФЗ от 15.02.2017 г. /л.л.1760/, съгласно който Ж. Ж. е избран за изпълнителен директор на ДФЗ; Заявление от същия от 01.02.2018 г. и заповед за разрешение от 02.02.2018 г. /л.1757/ за ползване на платен годишен отпуск на 05.02.2018 г.; заявление от 05.02.2018 г. на Ж. с молба да бъде прекратен този отпуск поради ползване на друг отпуск и заповед от 05.02.2018 г., с която този отпуск се прекратява /л.1757, гръб/; болничен лист /БЛ/, издаден на Ж. /л.1758/, съгласно който последният е в отпуск поради общо заболяване от 05.02. до 09.02.2018 г. включително; Заповед на Ж. №ОЗ-РД/189 от 02.02.2018 г. /л.1758, гръб/, с която същият възлага на И. М. - зам. изп. директор на ДФЗ, на 05.05.2018 г. да го замества в съответствие с действащото в страната законодателство; Заповед № ОЗ-РД/204 от 05.02.2018 г. /л.1759/ на изп.директор на ДФЗ, издадена при условията на заместване, с която М.възлага на себе си да замества изп.директор на ДФЗ за срока от 06.02. до 09.02.2018 г.

Няма данни кога е получено процесното Решение от общината, доколкото клеймото на обратната разписка на л.83 не е четливо, но жалбата е подадена на 19.02.2018 г., видно от поставения вх.№ на органа (л.3).

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

С оглед на датата на издаване на решението - 06.02.2018 г., съдът приема, че подадената на 19.02.2018 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Проектът е бил одобрен от изп.директор на ДФЗ. Актът е издаден от и.д.изпълнителен директор на ДФЗ, като е подписан от И.М. Изпълнителният директор на ДФЗ е и изпълнителен директор на Разплащателна агенция /РА/, съгласно чл. 20а от Закона за подпомагане на земеделските производители. ДФЗ изпълнява функциите на Разплащателна агенция съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП и след получаване на акредитация. Акредитацията е получена със Заповед № РД-09-1166/20.12.2006 г. на Министъра на земеделието и горите, което е служебно известно на съда. Изпълнителният директор представлява, организира и ръководи дейността на РА - чл. 20а, ал.2, т. 1 и т. 2 от ЗПЗП.

Съдът приема, че процесното решение не е издадено от надлежно оправомощено лице, поради което е нищожно. Съображенията за това са следните:

 Съгласно чл.11, ал.3 от Устройствения правилник на ДФЗ, при отсъствие на изпълнителния директор той се замества от овластен от него по съответния ред заместник изпълнителен директор в рамките на изрично предоставените му правомощия. Доколкото изп.директор е издал заповед №ОЗ-РД/189 от 2.02.2018 г., законосъобразно на 05.02.2018 г. е бил заместван от зам.изп.директор М. Следва да се съобрази обаче, че съгласно чл.38, ал.1 от Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ представителят не може да договаря от името на представлявания нито лично със себе си, нито с друго лице, което той също представлява, освен ако представляваният е дал съгласието си за това. Съгласно чл.44 от ЗЗД, правилата относно договорите намират съответно приложение към едностранните волеизявления в случаите, в които законът допуска те да пораждат, изменят или прекратяват права и задължения. Доколкото упълномощаването е едностранна сделка, и за него е приложим чл.44 от ЗЗД, следва да се заключи, че упълномощеният да представлява едно лице за определен срок може да упълномощи себе си в този срок за продължаване на представителството и в друг срок само ако това изрично е посочено в първоначалното упълномощаване. Видно от същото упълномощаване от 2.02.2018 г., такава възможност не е налице. На зам.изп. директор на ДФЗ не е предоставена възможност да упълномощава себе си, за да продължи да представлява изп.директор на ДФЗ.

Съдът съобразява също, че изп.директор на ДФЗ Ж.е имал възможност да упълномощи М. да го замества при всякакъв вид ползван от него отпуск, независимо от срок, но не го е направил. На 5.02.2018 г. е подал заявление за прекратяване на платения му отпуск поради ползване на друг, но не е упълномощил М. да го замества за периода на другия, по - продължителен отпуск. Следователно Ж. не е имал воля М. да го замества на дата 6.02.2018 г., когато от нея при условията на заместване е постановено процесното решение. Същото като постановено от некомпетентен орган следва да се прогласи за нищожно. Съгласно чл.168, ал.2 от АПК, съдът следва да прогласи нищожността дори да липсва искане за това.

Със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн. ДВ, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г., според чл. 1, ал. 1 от същия, се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон   са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. България, както и предвиденото национално съфинансиране с оглед промяната в закона с ДВ бр. 85 от 2017 година. В раздел III от глава пета от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са регламентирани процедурни правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент № 1303/2013/пълното наименование на нормативния акт е Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета/.

Оспореният акт е писмен, но  в него липсват  мотиви относно размера на ФК. Органът изрично е посочил, че не е приложима Методологията, само е цитирал, че съществува Наредбата за нередности, но не е посочил, че същата е приложима. Липсват каквито и да са съображения, защо е определен размер на ФК от 5 %. За мотиви не могат да се приемат мотивите в доклада на комисията, доколкото същата изрично сочи нарушение по Методологията /действаща по време на доклада на комисията/, и въз основа на същата предлага ФК от 5 %, подвеждайки нарушението по точка 9 от Приложението към Методологията. В решението изрично е посочено, че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на ФК, поради което приложим се явява пропорционалният метод. За приложението на същия е необходима съответна правна норма, а такава не е приложена, като изрично е посочено, че Методологията не е приложима, а Наредбата за нередности е цитирана, но не е посочено, че е приложима. Като приложима е посочена разпоредбата на чл.33, §1 от Регламент 1290/2005 - посочена като правно основание за налагане на корекцията. Същата разпоредба не е приложимо право, доколкото Регламент 1290/2005 е отменен с Регламент 1306/2013, в сила от 01.01.2015 г., а процесното решение е постановено на 6.02.2018 г. - повече от три години след отмяната на Регламента. Аналогичен по съдържание на чл.33, §1 от Регламент 1290/2005 е §1 на чл.56 от Регламент 1306/2013, който е отменил и заменил Регламент 1290/2005, но и в тази разпоредба не се посочва конкретна сума или процент, поради което определянето на ФК в размер на 5 % не може да се приеме за мотивирано и с тази разпоредба. В доклада на сертифициращия орган за финансовата 2015 г. /л.78/ са налице мотиви, че липсата на посочване, че възложителят би приел като изпълнение на минималните изисквания еквивалент на посочената специалност /на техническия ръководител/ с оглед т.9 от Методологията и факта, че са подадени 4 оферти, и дискриминационното изискване е заложено в квалификацията на техническия ръководител, ФК следва да е 5 %. Това посочване обаче не може да се приеме за мотиви на акта, доколкото същият изрично сочи, че не е приложима Методологията поради липсата на съгласие за прилагането й, както и поради факта, че договорът е сключен преди влизане в сила на Методологията. Във връзка с това съдът отбелязва, че това твърдение е неправилно, доколкото Методологията е приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., и към датата на подписване на договора между страните е била приложимо право.

По отношение спазването на административно производствените правила съдът съобразява следното: Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ползвателят е уведомен с писмо, в което подробно е описано констатираното нарушение, като му е даден и 14 – дневен срок да изрази становище и да представи доказателства. Процесуалните правила обаче са нарушени, доколкото в това уведомление е посочено, че е налице приложимост на Методологията, но в процесното решение са посочени други правни норми, Методологията е посочена като неприложима, като не е посочена като приложима заменилата Методологията Наредба за нередности, и така правото на защита е нарушено. За пълнота следва да се посочи, че издаването на решението след инструктивния срок не го прави незаконосъобразно.

По отношение съобразяването с материалния закон и съответствието с целта на закона съдът съобразява следното: Със Със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн. ДВ, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г., според чл. 1, ал. 1 от същия, се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. България, както и предвиденото национално съфинансиране с оглед промяната в закона с ДВ бр. 85 от 2017 година. В раздел III от глава пета от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са регламентирани процедурни правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент № 1303/2013 /пълното наименование на нормативния акт е Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета/.

Съгласно чл. 143, (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70, (1) Регламент № 1083/2006)държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - община Искър има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, същата е сключила договор с ДФЗ и е получила безвъзмездно финансиране.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде наложена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

Нарушението на ЗОП, въпреки че не е изрично посочено в решението, би следвало да попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ /в действащата към момента на постановяване на решението редакция след ДВ, бр.85/2017/ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ в приложимата редакция нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет /поради законодателна непрецизност след преномерирането на т.9 на т.10 ал.2 на чл.70 не е променена/. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. С Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г./, Министерски съвет определил основните категории нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Същото следва от разпоредбата на чл.1, т.1 от тази наредба -  наредбата се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 10 /предишна т.9/ ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно тази наредба е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 /предишна т.9/ ЗУСЕСИФ. Позоваване на този акт не е налице в процесното решение, същият само е цитиран, че съществува, липсват мотиви относно попадането на описаните факти в някоя от неговите хипотези, поради което не може да се приеме, че решението е постановено въз основана тази Наредба за посочване на нередности или поне е съобразено с нея. Следователно не са изложени мотиви от органа по възможността за налагане на ФК по чл. 70, ал. 1, т.10 /предходна т.9/ от ЗУСЕСИФ.

Съгласно  решението, възложителят не е посочил в обществената поръчка, че би приел еквивалент на специалността „водоснабдяване и канализация“, която специалност е изискуема по отношение на техническия ръководител на проекта, и така е нарушил чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. Понятието „еквивалент“ не е законово определено. Съгласно речник на думите в българския език същото означава „нещо, равностойно на друго, което може напълно да го замени“. Синоними на еквивалент са равностойност, равноценност. От смисъла на думата “еквивалент“ е видно, че в случая се изисква в обявлението за обществена поръчка да се посочи, че ще се приеме и равностойна, равноценна на изискуемата специалност. Това обаче е направено, като в решението за промяна /л.30/ изрично е посочено, че за лицата, упоменати в минималните изисквания, следва да се приложат автобиографии, придружени с документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опита им, като дипломи за завършено образование, трудови книжки/служебни книжки, удостоверения, сертификати, списък с изпълнени договори и пр. Чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с поставените изисквания за екипа от експерти чрез представяне на еквивалентни документи според законодателството на държавата, където участникът е установен. Въпреки не добрия изказ е явно, че с еквивалентни документи може да се установи изискуемата квалификация на лицата, споменати в минималните изисквания, между които е и техническия ръководител. Удостоверяването с еквивалентни документи се отнася и до образованието на тези лица, което означава, че с еквивалентен документ се доказва и еквивалентна специалност на „водоснабдяване и канализация“, а не само придобиването на специалност с това конкретно име. Следователно в случая липсва нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. Това решение за промяна не е коментирано в решението, не е коментирано възражението на общината в частта му, в която се сочи, че комисията би анализира документа /диплома или друг/ на лицето, притежаващо еквивалентна специалност и предложено за технически ръководител, за да прецени дали специалността е еквивалентна на изискуемата.

Съдът съобразява и факта, че решението за възлагане на обществена поръчка е било обжалвано от друг участник, който не е класирана на първо място, като КЗК е отхвърлила жалбата срещу решението на възложителя.

Решението противоречи и на целта на закона, доколкото само при доказани нередности по смисъла на Регламент 1303/2013 следва да се налагат ФК.

По отношение на останалите твърдения в жалбата съдът съобразява следното:

Факт е, че проверка на обществената поръчка е била извършена от ДФЗ, преди да бъде изплатена помощта по договора. Липсата на дискриминационно условие е била установена и от АОП, като същата е издала Становище за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на документи за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - изх.№ПК-РСР-9 от 29.01.2013 г., както и доклад за законосъобразност на процедура за обществена поръчка изх.№ПК-РСР-9 от 28.02.2013 г. Съгласно чл.5.6 от договора, на основание на извършена проверка за законосъобразност на проведените обществени поръчки по процедурата за осъществяване на предварителен и/или последващ контрол и след запознаване с обстоятелствата по отстраняване на направените констатации за нарушения, Фондът взема решение за съгласуване или отказ за съгласуване на проведената процедура за избор на изпълнител. С УП изх.№ 02-0800-3301 от 14.10.2013 г. ДФЗ е съгласувал проведената процедура по възлагане на обществена поръчка. Съгласно чл.6, ал.1 от АПК, административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Община Искър се е съобразила с направените забележки относно обявлението за обществена поръчка, и с решение го е изменила. По отношение на изискванията за специалност на техническия ръководител такива забележки  не е имало. Административния орган е следвало да укаже наличието според него на дискриминационно условие, и да изиска корекция, за което е имал и правомощие, и възможност. Противоречи на справедливостта дори да е налице нередност /която според настоящия съд не съществува/ да се налага ФК на общината, след като ДФЗ е одобрил проекта, а КЗК е отхвърлила жалбата срещу избора на изпълнител на обществената поръчка.

Разпоредбата на чл.13 от АПК не е приложима, доколкото същата касае оперативната самостоятелност на административните органи. Твърдението, че в решението никъде не е посочено, че е допусната нередност, е правилно. Едва в диспозитива е отбелязано, че “настоящият писмен акт представлява и акт за нередност“, като настоящият съд приема, че това посочване не е достатъчно, в решението е следвало да се посочат и конкретните правни норми, които определят понятието „нередност“ /както е посочено по-горе/. Следвало е да се посочи и в писмото от 20.12.2016 г. до общината, че е налице нередност по смисъла на закона, за да може общината да се защити. Сочената от общината разпоредба на §2 на чл.33 от Регламент 1290/2005 не е приложима, доколкото целият регламент е приложим до 31.12.2014 г., но същата няма смисъла, който й се придава, доколкото предвижда сумите от ФК да се използват от наложилия ги орган за същите цели, които първоначално са били предвидени.

По тези съображения, оспореното решение следва да бъде прогласено за нищожно като постановено от некомпетентен орган. Освен това същото е немотивирано относно размера на ФК, издадено е при съществено нарушение на административно производствените правила, в противоречие с материалния закон и целта на закона. Преписката не следва да се изпраща на компетентния орган, доколкото същият действа служебно, производството е по негова инициатива.

Воден от горното  и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът

 

РЕШИ:

 

ПРОГЛАСЯВА ЗА НИЩОЖНО Решение за налагане на финансова корекция №01-0800/3747 от 06.02.2018 г., издадено от и.д. изпълнителен директор на Държавен фонд “Земеделие”.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.

 

 

                                                                       СЪДИЯ: