Решение по Административно дело 303/2018г.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 368/ 04. Юни 2018г., гр. Плевен

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав

На девети май 2018г. в публично съдебно заседание в състав:

Председател: съдия Елка Братоева

Съдебен секретар: Милена Кръстева

Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 303/2018г. по описа на съда и на основание доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

Образувано е по жалба на Община Искър, чрез кмета инж. В. Й. срещу Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3745 от 06.02.2018г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ – София, с което на осн. чл.70 ал.1 т.9 вр. чл. 73 ал.1 и чл. 75 ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл. 166 ал.1 и ал.2 вр. чл. 162 ал.2 т.8 от ДОПК е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване разходи (или 2 329, 07 лв.) по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор, контрол на строително-монтажните работи и изготвяне на технически паспорт на обект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Староселци и с. Писарово, община Искър“ и избран изпълнител ДЗЗД „Обединение Интер Веди Консулт“, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 15/321/00819 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ-РА и Община Искър с УРН 376474.

Жалбоподателят, чрез юрисконсулт Ц. оспорва решението за налагане на финансовата корекция като незаконосъобразно и иска неговата отмяна. Счита, че е нарушен материалния закон, а решението не съдържа мотиви, липсва произнасяне по възражението. Вместо да уведоми бенефициента за приемането или отхвърлянето на възражението, година по-късно органът се е произнесъл с решение. Възразява, че в обявлението за обществената поръчка изрично е посочено, че чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с поставените изисквания за екипа от експерти, чрез представяне на еквивалентни документи, според законодателството на държавата, където участникът е установен. С което е спазено изискването на 25 ал.5 от ЗОП (отм.), действал към момента на обявяване на обществената поръчка и не е ограничено правото на чуждестранни лица на участие в обществената поръчка и в този смисъл не е допусната нередност. Спазено е както националното, така и европейското законодателство. Общината е съобразила всички изисквания, преминала е през всички предварителни и последващи проверки за законосъобразност от управляващия орган ДФЗ. Процедурата по обществената поръчка и сключване на договора е била предварително съгласувана и одобрена, а плащането е одобрено и финализирано и изпълнението на проекта е приключило през 2015г. Позовава се на разпоредбата на §2 на чл. 33 от Регламент (ЕО) № 1290/2005г. относно финансирането на Общата селскостопанска политика, според който в случаите, когато средствата вече са изплатени от Общността на бенефициера, те се връщат от акредитираната разплащателна агенция по реда на нейната собствена процедура за връщане на средства и се използват отново съгласно §3 буква в), а не от бенефициентите – ползватели на помощта.

Ответникът – Изпълнителният директор на ДФЗ – София, чрез юрисконсулт М. изразява становище за неоснователност на жалбата.

Като съобрази приетите по делото доказателства, становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр. чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Законосъобразността на решението е обжалвана едновременно по съдебен и по административен ред пред Министъра на Земеделието и горите като оплакванията са идентични. Поради това жалбите са съединени за разглеждане в едно общо производство, подведомствено на съда на осн. чл. 129 ал.1 от АПК.

Решението за финансова корекция е получено на 07.02.2018г. от Община Искър, видно от приложената на л. 426 обр. разписка. Жалбата е подадена на 16.02.2018г. и следователно в законния 14-дневен срок за съдебно обжалване от активно легитимирана страна срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

При извършена проверка и доклад на сертифициращия орган за финансовата 2015г. е установено, че по сключен Договор № 15/321/00819 от 20.12.2010г. между ДФ“Земеделие“ – РА и Община Искър и анекси към него за отпускане на финансова помощ в размер на 2 063 466.56 лв.( като 80% се осигуряват от Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет на Република България) Община Искър е сключила Договор № Д-ОЛ-41/14.05.2013г. по Закона за обществените поръчки с изпълнител ДЗЗД „Обединение Интер Веди Консулт“ с предмет „Упражняване на строителен надзор, контрол на строително-монтажни работи и изготвяне на технически паспорт на обект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Староселци ш с. Писарово, община Искър.“ В минималните изисквания за доказване на технически възможности възложителят посочва, че екипът трябва да се състои от петима главни експерти, за част от които залага следните изисквания: - Главен експерт 2 – образователна степен „магистър“, специалност – ВиК; Главен експерт 3 – образователна степен „магистър“, специалност „геодезия“; Главен експерт 4 – образователна степен „магистър“, специалност – ТС. Възложителят не е посочил еквивалент на специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. Така заложените критерии необосновано ограничават участието на лица в поръчката и противоречат на чл. 25 ал.5 от ЗОП. Направен е извод, че на практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите възможности неправомерно ограничава участието на лица в процедурата. Предлагани действия: Съгласно насоките на ЕК за определяне на финансови корекции (т.9), за допуснато нарушение е следвало да се определи финансова корекция в размер на 25%, като може да се намали до 10 % или 5 % в зависимост от сериозността на констатираната нередност. Предвид обема на поръчката и факта, че не са зададени допълнителни въпроси, свързани с експертизата на екипа, сертифициращият орган счита, че финансовата корекция трябва да бъде в размер на 5 %. ДФЗ е приел констатациите на сертифициращия орган.

В Доклад от 04.08.2016г. на постоянната група при ДФЗ е отразено, че в отговор на уведомлението на РА Изх. № 01-0800/2645/21.04.2016г. за констатираните от сертифициращия орган нарушения бенефициента – Община Искър с писмо Вх. № 01-0800/2645 от 20.05.2016г. е изложил в писмен вид възраженията си, които обаче не са възприети. Комисията е счела, че заложените критерии в минималните изисквания за доказване на техническите възможности на изпълнителя, в обявената на 06.02.2013г. обществена поръчка необосновано ограничават участието на лица в поръчката, което води до нарушаване на разпоредбите на чл. 25 ал.5 от ЗОП. Съгласно чл. 25 ал.5 от ЗОП възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Според работната група естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяна на финансовата корекция, поради което приложим е пропорционалния метод. Нарушението, за което е установено съмнение, попада в обхвата на т.9 от Приложение към чл. 6 ал.1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти съфинансирани от фондовете на Европейския съюз. Описаното нарушение води до налагане на финансова корекция по пропорционален метод в размер на 5 % от сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена поръчка, заявени за възстановяване със заявката за междинно/окончателно плащане по горецитирания договор с ДФЗ.

С писмо Изх. № 01-0800/3745/20.12.2016г. ДФЗ е уведомил Община Искър на осн. чл. 26 ал.1 от АПК за започването на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатациите по проведената обществена поръчка като е посочен и размера на определеното задължение. Посочено е и че след извършен анализ е установена липса на трансграничен интерес към конкретната обществена поръчка.

Община Искър е подала възражение Рег. № 38-01-40 /05.01.2017г., в която оспорва наличието на конкретни изисквания и критерии в чл. 25 ал.5 от ЗОП. Счита, че са спазени законовите изисквания, а процедурата и в т.ч. конкретните изисквания са предварително съгласувани с ДФЗ, одобрени и плащането е извършено, а договорът финализиран преди близо 3 години.

С оспореното Решение № 01-0800/3745 от 06.02.2018г. Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ – София на осн. чл.70 ал.1 т.9 вр. чл. 73 ал.1 и чл. 75 ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл. 166 ал.1 и ал.2 вр. чл. 162 ал.2 т.8 от ДОПК е наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване разходи (или 2 329, 07 лв.) по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор, контрол на строително-монтажните работи и изготвяне на технически паспорт на обект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Староселци и с. Писарово, община Искър“ и избран изпълнител ДЗЗД „Обединение Интер Веди Консулт“, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 15/321/00819 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ-РА и Община Искър с УРН 376474.

В мотивите си Изп. Директор на ДФЗ подробно излага възраженията на бенефициента, но не ги приема за основателни. Счел е, че възложителят в минималните изисквания за доказване на технически възможности не е посочил еквивалент на специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. Така на практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите възможности неправомерно ограничава участието на лица в процедурата, което е квалифицирано като нарушение на чл. 28 ал.4 от ЗОП за правилата за възлагане на обществената поръчка – обект на последващия контрол за законосъобразност. Описаното попада в категорията нарушения, посочени в т.9 от Приложение към чл.6 ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от европейските фондове, приета с ПМС № 134(ДВ- бр.53/2010г., в сила от 05.05.2015г.), именно: „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението или в документацията за участие, или в публичната покана.“ Финансовата корекция е определена по пропорционалния метод, тъй като естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, което прави неприложим диференцирания метод. Наложената финансова корекция е в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка и е изчислена в размер на 2 329,07 лв., предвид обема на поръчката и факта, че не са зададени допълнителни въпроси, свързани с експертизата на екипа.

Решението е издадено на 06.02.2018г.. Подписано е за Изп. Директор на ДФЗ от И. М. на основание Заповед за заместване № 03-РД/204 от 05.02.2018г., с което на последната в качеството й на зам.изпълнителен директор е възложено да замества изпълнителния директор на ДФЗ при осъществяване на всички правомощия, свързани с дейността на фонда. Заповедта за заместване е подписана за изпълнителен директор на фона от И.М. съгласно Заповед № 03-РД/189/02.02.2018г.

Според чл. 70 ал.1 от ЗОСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т.9 - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

В Глава четвърта са разписани специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 49 ал.1 от ЗОСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според чл. 49 ал.2 т.1 за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.

Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

В случая Община Искър е получила финансова помощ по сключен с ДФЗ Договор № 15/321/00819/20.12.2010г. за подпомагане по проект № 15/321/00819- „Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Староселци и с. Писарово, общ. Искър“. В изпълнение на договора по проекта като възложител е обявила обществена поръчка по ЗОП и сключила Договор № Д-ОА-41/14.05.2013г. с избрания въз основа на проведената процедура изпълнител ДЗЗД „Обединение Интер Веди Консулт“ за упражняване на строителен надзор, контрол на строително-монтажните работи и изготвяне на технически паспорт на обекта, финансиран по програмата. Процедурата по ЗОП за избор на изпълнител е приключила с влязъл в сила индивидуален административен акт, въз основа на който е сключен договора и е изпълнен. Изпълнението по договора е приключило, средствата са изплатени. В хода на изпълнение на дейностите по проекта управляващият орган – ДФЗ е упражнил текущ контрол, включително и за спазването на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и не е констатирал нередности като е верифицирал всички плащания.

Извършената проверка за нередност е последваща. Тя е допустима на осн. чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ във всеки момент както по инициатива на управляващия орган на съответната програма, така и по подаден сигнал.

В случая е била инициирана от сертифициращия орган, който извършил проверка и изготвил доклад за констатираната нередност, с който сезирал управляващия орган - ДФЗ.

Решението за финансова корекция е издадено от ръководителя на управляващия орган – ДФЗ, одобрил проекта, при условията на заместване, и в този смисъл – от съответния компетентен орган.

Преди издаването на решението управляващият орган е дал възможност на бенефициента – Община Искар да се запознае с констатациите за установена нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е упражнил правото си на писмени възражения. Последните са отчетени от управляващия орган при издаване на решението, но са приети за неоснователни, тъй като е счетено, че е налице нарушение на правилата на ЗОП. В решението действително е посочена като нарушена разпоредбата на чл. 28 ал.4 от ЗОП, която е неотносима към случая, тъй като касае срока и начина за закупуване на документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Но видно от посоченото фактическо основание в решението, както и от всички други материали по преписката, и конкртно уведомлението за започване на производството, бенефициентът е уведомен в какво се изразява нарушението по ЗОП. А именно, че в процедурата по ЗОП не е посочено от възложителя в минималните изисквания за доказване на технически възможности еквивалент на специалностите за главните експерти – специалност ВиК, Геодезия и ТС, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката. И така на практика предвиденото минимално изискване за доказване на техническите възможности неправомерно ограничава участието на лица в процедурата – посочено е нарушение на чл. 25 ал.5 ЗОП. Според нормата възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документация условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съдържанието на разпоредбата е съответно на цитираното основание на т.9 от приложението кам чл. 6 ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции – неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. В този смисъл решението е мотивирано в достатъчна степен, тъй като от съдържанието му и всички придружаващи преписката документи може да се разбере какво е правното и фактическо основание за налагането на финансовата корекция, съдържат се възраженията на бенефициента, както и какво е приел управляващият орган като краен извод след преценката им. В решението е посочена сумата на финансовата корекция в абсолютна стойност и в какъв процент е определена и защо е определена в минималния размер – 5 %, както и защо е приложим пропорционалния метод. Но не е посочена стойността на финансовата помощ, въз основа на която сума е изчислена, което съставлява непълнота в мотивите на решението в тази част относно определяне на конретната дължима сума и нейната финансова обосновка. Не се съдържа такава финансова обосновка и в административната преписка. Финансирането е на 80% от структурните европейски фондове и на 20 % от държавния бюджет. Не става ясно дали корекцията е наложена върху цялата изплатена по договора сума и каква е тя или само върху европейското финансиране.

Едномесечният срок по чл. 73 ал.3 ЗОСЕСИФ за издаване на решението е инструктивен, а не преклузивен и затова неспазването му не представлява съществено процесуално нарушение и не се отразява на законосъобразността на решението.

Решението противоречи на материалния закон и целта му.

Обществената поръчка по ЗОП е обявена на 05.02.2013г. В изискванията за изпълнение на поръчката в раздел ІІІ.2.3. „Технически възможности“ за посочените специалисти при осъществяването на строителен надзор - Главен експерт 2 – специалност ВиК, Главен експерт 3 – специалност Геодезия; Главен експерт 4 – специалност Транспортно строителство, както и по отношение на останалите двама експерти – Главен експерт 1 – ръководител екип – строителен инженер и Главен експерт 5 – координатор по безопасност и здраве – строителен инженер изрично е посочено, че чуждестранните лица могат да удостоверят съответствието си с поставените изисквания за екипа от експерти, чрез представяне на еквивалентни документи, според законодателството на държавата, където участникът е установен.

В документацията за участие в процедурата относно изискуемите документи за доказване на техническите възможности на изпълнителя също изрично е посочено, че следва да се представи списък на екипа от правоспособните физически лица или еквивалентен документ съобразно съответното законодателство в случай на участие на чуждестранни физически или юридически лица.

Следователно не е допуснато твърдяното нарушение на чл. 25 ал.5 ЗОП (отм.) в приложимата към момента на обявяване на поръчката редакция (ДВ – бр. 93/2011г., в сила от 26.02.2012г.), според който възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.

В случая възможността за участие не е била ограничена, тъй като изрично в условията на поръчката е предвидено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ според националното си законодателство. Това в достатъчна степен отговаря на изискванията на ЗОП и осигурява принципа за свободата на конкуренцията, каквато е целта на забраната по чл. 25 ал.5 ЗОП (отм.).

Практически невъзможно, абсурдно и несъответно на законовите изисквания и целта на закона е изпълнението на поставеното от ДФЗ условие - в минималните изисквания за доказване на технически възможности възложителят да изброи всички възможни еквиваленти на специалностите, които могат да гарантират същото изпълнение на поръчката.

Това налага отмяната на решението за финансова корекция като незаконосъобразно.

Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 01-0800/3745 от 06.02.2018г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ – София, с което на осн. чл.70 ал.1 т.9 вр. чл. 73 ал.1 и чл. 75 ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл. 166 ал.1 и ал.2 вр. чл. 162 ал.2 т.8 от ДОПК на Община Искър е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване разходи (или 2 329, 07 лв.) по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор, контрол на строително-монтажните работи и изготвяне на технически паспорт на обект „Реконструкция на водопроводната мрежа в с. Староселци и с. Писарово, община Искър“ и избран изпълнител ДЗЗД „Обединение Интер Веди Консулт“, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 15/321/00819 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ-РА и Община Искър с УРН 376474.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в 14-дневен срок от съобщението.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните.

С Ъ Д И Я :