РЕШЕНИЕ

200

гр.Плевен 03.04.2018 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд-гр.Плевен, V –ти състав, в публично съдебно заседание на двадесет и втори март  две хиляди и осемнадесета година в състав:                                                                     

                                                      Председател:  Катя Арабаджиева

при секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдията Арабаджиева административно дело №147 по описа на Административен съд-Плевен  за 2018 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

           

Образувано е по жалба на ЕТ „Хаджи К.-Р.К.“ с ЕИК 106063581 с адрес ***, представлявано от Р.М.К., чрез адв.П.А.В. от САК със съдебен адрес за връчване на призовки и книжа гр.София 1113, ул „Ген.Щерю А.“ №5 (Интерюс, Адвокати) , против Решение №15/312/01085/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, изх.№01-6500/6987/8.12.2017 год., издадено от  Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определена  финансова корекция на ЕТ в размер на 19 502,32 лева (деветнадесет хиляди петстотин и два лева и тридесет и две стотинки) съгласно таблица 1 от решението. 

В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, издадено при съществени нарушения на административнопроизвдоствените правила и при неустановяване на обективната  истина по изпълнение на проекта. Излага хронологически фактите във връзка със сключване и изпълнение на договора, като твърди, че фактическите констатации, обективирани в оспореното решение, са обективно верни, но са интрепретирани неправилно от административния орган, което е довело и до незаконосъобразни и необосновани изводи. Не споделя доводите на ответника за неспазване на количествените показатели при изпълнение на прогнозния бизнес план и неспазване разпоредбата на чл.4.2 от договора, който изисква извършване на одобрената инвестиция в срока на  договора и в съответствие с одобрения бизнес план. Твърди, че е изпълнил инвестицията, свързана с изграждане на „Обект за селски туризъм“ съгласно бизнес плана, който хотел е построен и функционира. Относно констатацията, че не е достигнат заложения в бизнес плана икономически резултат, жалбоподателят твърди, че добросъвестно е положил всички усилия за достигане на заложените параметри. Сочи, че в текста на договора се говори единствено за инвестиция и инвестиционни разходи съгласно бизнес-плана, а не за достигане на определени финансови резултати от дейността. А бизнес планът от своя страна има индикативен характер, което е в съответствие  и с изискването на чл.16, ал.2 от Наредба №29/2008 год., който изисква проектното предложение да бъде реализирано при съблюдаване на положителен финансов резултат. На второ място счита, че Методиката, на база на която е изчислен размерът на санкцията, няма правна сила в договорните отношения между страните, още повече, че в същата не се сочи дата на издаване и актът, с който е утвърдена, датата на публикуването й и датата, от която същата се прилага, не е ясно дали Методиката е нормативен, общ, административен или вътрешноведомствен акт. Твърди, че Методиката е нищожен административен акт, издаден на неустановена дата, в нарушение на процедурата и извън рамките на компетентността на Изпълнителния директора на РА. На следващо място твърди, че  съгласно чл.35, §1 от цитирания в  методиката Делегиран регламент №640/2014 год., подпомагането се отказва или оттегля изцяло, когато не са изпълнени критериите за допустимост, като същевременно  нито една от Наредбите по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 не съдържа подобен показател за оценка или критерий за допустимост на проектите. Приходите за една или повече години от изпълнението на бизнес плана не съставляват самостоятелен критерий за допустимост или оценка. На следващо място сочи, че налагането на финансова корекция  се извършва единствено по реда на ЗУСЕСИФ, единствено за допусната от бенефициента нередност, като не всяко нарушение на приложимата правна норма съставлява нередност по смисъла на закона, такава е посочената в чл.2, т.36 от Регламент N9 1303/2013 год., констатирането на която е извън компетентността на  РА или Изпълнителния директор на ДФЗ. В заключение моли съда да отмени оспореното решение и да присъди на жалбоподателя сторените в производството разноски и адвокатско възнаграждение.

 В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. П.В. *** с надлежно пълномощно на л.14 от делото, който поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли да се отмени оспореното решение. Представя подробни писмени бележки по съществото на  спора. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът-Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“-София в съдебно заседание не се представлява и не взема становище по жалбата. Депозирал е писмена молба преди приключване на делото, в която претендира да се отхвърли подадената жалба, претендира да бъдат присъдени направените по делото разноски, в т.ч. юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност на заплатеното възнаграждение за един адвокат.

Съдът, като се запозна с приложените по делото доказателства и с твърденията на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

Жалбоподателят ЕТ“Хаджи К.-Р.К.“ със седалище и адрес на управление гр.Кнежа, ул „Камчия“ №12А, с ЕИК 106063581, представляван от Р.М.К. съгласно УАС на л.1220 от делото, е подал до Разплащателна агенция към Държавен фонд „Земеделие“ Заявление за подпомагане  по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятията“ от Програмата за развитие на  селските райони 2007-2013 год. за проект „Семеен хотел за селски туризъм с конферентна зала (учебен офис-център) град Кнежа, обл.Плевенска. Заявлението е регистрирано с идентификационен номер 15/312/01085 от 14.09.2009 год., видно от доказателства на л.20-59 от делото. Към заявлението е приложен Бизнес-план на л.36 и сл. В раздел IV „Финансово-икономически статус-приходи и разходи“, Таблица 2 „Производствена и търговска програма“ са заложени прогнозни приходи от нощувки в хотела и от дейността на ресторант и лоби бар-л.49-53. Въз основа на заявлението , между ДФЗ-София и жалбоподателя е сключен договор №15/312/01085/23.07.2013 год., приложен на л.78 и сл. от делото, по силата на който Фондът е предоставил на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляващ до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект №15/312/01085 от 14.09.2009 год. при условие, че ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект съобразно условията и сроковете в договора. Първоначално одобрената БФП въз основа на представените документи е в размер на 391 160 лева съгласно Таблица за одобрените инвестиционни разходи-Приложение 1. По силата на договора ползвателят се е задължил да извърши инвестицията в срок 24 месеца след подписване на договора, но не по-късно от 15.07.2015 год. С Уведомително писмо за одобрение №850/312, изх.№01-6500/6673/23.06.2014 год. на л.284 от делото заявителят е уведомен за извършено плащане по договора, като на л.280-283 са приложени два броя оторизационни писма. Учредена е гаранция по договор за поръчителство от 7.05.2014 год. със СД „Бетонекс-Нешков, Христов и СИЕ“-Плевен с валидност до 23.01.2016 год. в размер на 1958000лева, съгласно договор за поръчителство на л.277-279.  Сключен е Анекс 1/20.06.2014 год. на л.292 и сл., съгласно който Таблица за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) се заличава и се създава Таблица за одобрените  инвестиционни разходи (Приложение 1) към анекса., приложена на л.293. Последователно са подписани: Анекс II/17.11.2014 год.на л.294, по силата на който първоначално одобрената БФП по т.2.2 от размер 0,00 лева става  в размер на 158 425,64 лева, определена за междинно плащане на обособена част по проекта, съгласно Приложение 1; Анекс  IV/13.03.2015 год. на л.295, по силата на който  Таблица  за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) към договора се заличава  и се създава нова такава-Приложение 1 към Анекса на л.296 от делото; Анекс  V/21.03.2015 год. на л.297, по силата на който клаузата на т.3.1 от раздел  III „Срок на договора“ се изменя в смисъл, че ползвателят се задължава  да извърши инвестицията, предмет на договора, в срок до 15.09.2015 год.; Анекс VI/30.07.2015 год. на л.298, по силата на който Таблица  за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1) към договора се заличава  и се създава нова такава-Приложение 1 към Анекса на л.299 от делото.  С Договор №17/28.11.2012 год. между жалбоподателя и СД „Бетонекс-Нешков, Христов и СИЕ“-Плевен и анекси към него на л.360-367, е възложено на изпълнителя  да изпълни строително-монтажни работи на обект :„Семеен хотел за селски туризъм с конферентна зала (учебен център) УПИ II-4141, кв.124 гр.Кнежа. С Договор №045/31.07.2015 год. между жалбоподателя и „Полибор Мебел Лукс“ ЕООД гр.Троян на л.456 и сл., продавачът се е задължил срещу възнаграждение, описано в договора, да продаде, достави и монтира оборудване по спецификация-приложение №1, и в съответствие с приложение №2-графична част. С Договор за доставка на интегрирана  POS система за търговски обект  №10001423/12.08.2015 год. на л.506 и сл. между жалбоподателя и „Мистрал софтуер“ ООД, последният се е задължил да достави оборудване и софтуерни лицензи по спецификация, представляваща Приложение №1 към договора за нуждите на семейния хотел. Сключен е договор за застраховка на непроизводствените сгради, машини, съоръжения, оборудване, компютри, аудио, видео и офис техника и е издадена застрахователна полица №98011510001592 на л.532. Община Кнежа е издала Удостоверение  №17/14.09.2015 год. за въвеждане в експлоатация на строеж „Семеен хотел за селски туризъм с конферентна зала“ на л.546 и сл., на основание констативен акт обр.15 от 10.09.2015 год. за годността за приемане на строежа. Община Кнежа е издала и Временни удостоверения  за категоризиране №88/12.10.2015 год., 89/12.10.2015 год. и 90/12.10.2015 год.на л.556-558. Издадени са три броя Удостоверения  №№00153, 00154 и 001559.11.2015 год. на л.670-672 за категоризация по Закона за туризма за обект „Семеен хотел „Филис“-две звезди с капацитет 10 стаи с 20 легла, Лоби –бар „Филис с капацитет 20 места и Ресторант „Филис“ с капацитет 50 места.

Извършена е проверка на място от служители на ДФ „Земеделие“ РА-РТИ Плевен и са съставени контролни листи за изпълнение на бизнес-плана към сключения договор, както следва: Контролен лист от проверка на място ОП 1-ПМ от 3.11.2015 год., приложен на л.608-628 с положителен резултат-л.628, подписан от проверяващите и от управителя на ЕТ; Контролен лист от проверка на място ОП 1-ПМ от 13.07.2016 год., приложен на л.696-743, като при проверката са констатирани несъответствия, подробно описани в КЛ-хотелът функционира като такъв, но не изпълнява заложените в бизнес-плана параметри, а именно-заложените финансови нива в приходната част и не е изпълнено условието за разкриване на 6 бр.работни места. На жалбоподателя  е изпратено Уведомително писмо  изх.№01-152-6500/377/13.07.2016 год. на л.744 с приложен КЛ с констатираните несъответствия и е дадена възможност на жалбоподателя за забележки и възражения. Изпратено е следващо писмо  изх.№01-6500/399/24.01.2017 год. на л.746, с което ЕТ е уведомен, че при контролна проверка на място  на 04.07.2016 год. е констатирано неизпълнение на задължения по договора и бизнес-плана, а именно не са изпълнени финансови нива: за периода 1.12-31.12.2015 год. е установено 0% изпълнение, за периода 1.01-30.06.2016 год. са изпълнени 10,50% от прогнозираните финансови параметри. Жалбоподателят е депозирал обяснителна записка на л.747-748, в която е обяснил, че  към момента на кандидатстване  по ПРСР, мярка 312, в гр.Кнежа не е имало други хотели, а в последствие са били изградени два такива, което се е отразило негативно върху финансовите параметри на услугите, от друга страна са предприели  механизми за преодоляване на този факт като специални пакети и промоции, работа с туроператори, агенти и т.н.

Със Заповеди №340987/12.09.2017 год. на л.751-752 е разпоредено извършването на проверка на място. Съставен е Контролен лист от проверка на място на л.753 и сл. На л.785 е приложен  Работен лист за проверка за реализиране на заложени параметри/показатели в бизнес-плана От същия се установява, че началната дата на изпълнение на бизнес-плана е от издаването на удостоверения за категоризация на обекта, което е от 9.11.2015 год; в този смисъл периода 9.11.2015-31.12.2015 год. е преходна година, като по БП няма заложени приходи през този период, а по счетоводна справка има реализирани 940,42 лева; за периода 1.01.2016-31.12.2016 год., който е първата година, има реализирани приходи нощувки и от дейността на ресторанта и лоби-бара общо в размер на 45810,25 лева, което съставлява 31,29% от приходите по БП (от прогнозираните финансови параметри); за периода 1.01.2017-30.08.2017 год., който е втората година, има реализирани приходи от нощувки и от дейността на ресторанта и лоби-бара общо в размер на 35127,96 лева, което съставлява 33, 01 %  от приходите по БП (от прогнозираните финансови параметри). С Писмо изх.№01-152-6500/420/27.09.2017 год. на л.848 жалбоподателят е уведомен за констатираните несъответствия и му е дадена възможност за възражения в писмен вид. До жалбоподателя е изпратено следващо писмо с изх.№01-6500/6987/30.10.2017 год. на л.850-851, с което е уведомен, че на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ се открива производство по налагане на финансова корекция, поради констатираните несъответствия при проверката от 18.09-26.09.2017 год.  ЕТ е представил в ДФЗ обяснителна записка на л.852-853, в която е обяснил, че  към момента на кандидатстване  по ПРСР, мярка 312, в гр.Кнежа не е имало други хотели, а в последствие са били изградени два такива, което се е отразило негативно върху финансовите параметри на услугите, от друга страна са предприели  механизми за преодоляване на този факт като специални пакети и промоции, работа с туроператори, агенти и т.н.

Постановено е и оспореното в настоящото производство Решение №15/312/01085/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, изх.№01-6500/6987/8.12.2017 год., издадено от  Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определена  финансова корекция на ЕТ в размер на 19 502,32 лева (деветнадесет хиляди петстотин и два лева и тридесет и две стотинки) съгласно таблица 1 от решението.  Процесното решение е издадено на основание чл. 20а, ал.2 от ЗПЗП и чл. 46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., т.4.12 и т.8.1 от договор №15/312/01085/23.07.2013 год., както и §4, ал.3  от ДР на ЗУСЕСИФ във връзка с чл.70, ал.1, т.3 и т.7, чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Фактическите мотиви, обосноваващи процесния ИАА, се изразяват в следното:

В периода 18.09.2017 г. – 26.09.2017 г. е извършена проверка на място  след плащане, резултатите от която са обективирани в контролен лист от 26.09.2017 г., и е констатирано неспазване на разпоредбите на т.4.12 от договор № 15/312/01085 от 23.07.2013 г. и чл.41, ал.2, т.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. Нарушенията се изразяват в това, че в одобрения с договора бизнес-план са залегнали финансови показатели, на чиято база проектът е бил определен като допустим за подпомагане, сключен е договор и е била изплатена субсидия. От проверената документация се установява  изпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели за първата година от изпълнението на бизнес плана, а именно периода от 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. в размер на 31,29 %, за втората година от изпълнението на бизнес плана за периода 01.01.2017 г. – 30.08.2017 г. са изпълнени 33,01 % от прогнозираните финансови параметри. Или за целия проверяван период от 01.01.2016 г. до 31.08.2017 г. е установено изпълнение от 32,01 % от заложените в бизнес плана приходи. Подробно са описани в решението заложените в бизнес-плана индикатори по пера, постигнатите индикатори в лева и процента на неизпълнение.

В решението се съдържа позоваване на  чл.46 ал.2 от Наредба № 29/2008 г. и на публикувана на сайта на ПРСР 2007 – 2013 и утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ „Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013“, съгласно които,  когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 50 % и над 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и времетраенето на неизпълнението е една финансова година, се налага санкция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ по договора. Проектът се включва в извадката за последващ (екс-пост) контрол за следващата година при установеното неизпълнение. В тази връзка изчислената санкция възлиза в размер на 19 502,32 лв., поради неизпълнението на финансовите нива в бизнес плана за една пълна финансова година, а именно периода от 01.01.2016 г. – 31.12.2016 г. Общият размер на наложената финансова корекция е 19 502,32 лв. (словом деветнадесет хиляди петстотин и две хиляди лв. и 0,32), което съставлява 5% от предоставената субсидия в размер на 390046,49 лева.

В оспореното решение е разгледано възражението на ЕТ, обективирано в отговор с вх.№ 01-6500/6987 от 20.11.2017 г и същото е отхвърлено като неоснователно , като са изложени следните мотиви: Изложените възражения не са придружени с доказателства относно невъзможността за изпълнение на посочените в бизнес плана приходи. Същите мотиви вече са предоставени и с писмо с вх.№ 01-6500/399 от 27.02.2017 г., което е в отговор на вече установено неизпълнение на приходите, заложени в бизнес плана, при проверка, извършена на 04.07.2016 г. Във връзка с извършената проверка през 2016 г. предвид това, че не е била проверена една пълна финансова година, с писмо с изх.№ 01-6500/399 от 24.01.2017 г. ползвателят е уведомен, че не са изпълнени заложените в бизнес плана финансови нива, както и че предвид констатираните неизпълнения на одобрения бизнес план, съгласно „Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г.“ отново ще се извърши контрол с цел проследяване на изпълнението му и удостоверяване спазването на всички условия на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и договора за подпомагане и постигане на целите на мярка 312 от ПРСР 2007-2013 г. В писмото изрично е посочено, че при последващо констатиране на неизпълнение на показателите на бизнес плана и договора може да бъде наложена финансова санкция, съгласно „Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г.“. Посочено е още в оспореното решение, че при подаване на заявление за подпомагане ползвателят лично посочва размера на финансовите параметри в раздел ІV. „Финансово-икономически статус – приходи и разходи“ от бизнес плана. Съгласно тези финансови параметри, преди одобрение и сключване на договор се извършва проверка на изпълнението на изискването на чл.16 ал.2 от Наредба № 29/2008 г. „Бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи – за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл.2.“ Въз основа на заявените от ползвателя финансови показатели е извършена оценката на ефективността на инвестицията, проектът е оценен като жизнеспособен, заявлението за подпомагане е одобрено и е сключен договор № 15/312/01085 от 23.07.2013 г.

Изложени са още мотиви, че съгласно т.4.12 от Договора „Ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и  в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи.“ Част от бизнес плана са и заявените от ползвателя приходи и в тази връзка са задължителни за изпълнение, което подлежи на санкция съгласно чл.70 ал.1 т.3 и т.7 от ЗУСЕСИФ.

С чл.46 ал.1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е уредено, че: „В случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта“. Съгласно ал.2 от същия член „В случаите по ал.1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.“ Във връзка с посочената разпоредба и с цел информираност на бенефициентите, е разработена Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. и е публикувана на официалната електронна страница на ДФ „Земеделие“, в която са предвидени санкции предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Съгласно т.30 от същата при установено неизпълнение между 20 % и 50 % с времетраене на неизпълнението една финансова година, се налага санкция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ, като в случая това е периода от 01.01.-31.12.2016 г., в който са изпълнени 31,29 % от прогнозираните финансови параметри.

В раздел VІІІ. ОТГОВОРНОСТ, точка 8.1 от договор № 21/312/02149 от 14.05.2012 г. е фиксирано: „В случай, че Ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, или е установено по съответния ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени такива, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В този случай РА прилага санкциите, предвидени в чл.46 и 47 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“.

Предвид изложеното и на основание т.8.1 от договор № 15/312/01085 от 23.07.2013 г., чл.46 ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и чл.73 ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), изпълнителният директор на ДФЗ е определил финансова корекция в така посочения размер, в едно с дължимата лихва.

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи: 

Предмет на оспорване е ИАА, издаден на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, с който се налагат финансови корекции по вече направено плащане, т.е. едностранно се създават задължения за адресата на акта, което му придава стойност на подлежащ на оспорване административен акт, поради което и законодателят изрично е предвидил възможност за обжалване в разпоредбата на ал. 4. Изходящият номер на оспорения ИАА от деловодството на ответната страна е 01-6500/6987/8.12.2017 год., а жалбата е подадена също в деловодството на органа и е заведена с вх.№ 01-6500/6987/22.12.2017 год. , поради което съдът  приема, че жалбата е подадена в законния срок от заинтересована страна, против подлежащ на съдебно оспорване ИАА, което я прави редовна и допустима, с оглед на което същата подлежи на разглеждане по същество по отношение на нейната основателност.

По силата на §4, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление и контрол по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция. В случая Изпълнителният директор на ДФЗ-РА, който е ръководител на този управляващ орган, е одобрил проекта и сключил договор с оспорващия, поради което е материално компетентен съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ да определи с мотивирано решение финансовата корекция.

Оспореното решение е издадено в изискуемата писмена форма и  съдържа задължителните реквизити по чл. 59, ал.2 от АПК. В случая административният орган макар и да е посочил, че са налице основания за частична отмяна на финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ по чл. 70, ал.1, т.3 и  т.7 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция, в мотивите на решението е посочил фактически основания и е обосновал единствено приложимостта на чл. 70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ. По отношение наличието на това основание административният орган е изложил подробни фактически основания за налагане на финансовата корекция, в т.ч. относно нейния размер.

При издаване на решението са спазени специалните административно производствени правила по ЗУСЕСИФ, като изводите на административния  орган са направени след извършена проверка на място и въз основа на констатациите в съставения контролен лист. Преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ползвателят е уведомен с писмо, в което подробно e описано констатираното нарушение, правната му квалификация, като е посочен размерът на финансовата корекция и начина на изчисляване на същата. На ползвателя е даден 14-дневен срок да изрази становище и да представи доказателства, с което са спазени изцяло изискванията на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Спазени са и правилата по чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ - оспореното решение е издадено в едномесечния срок от представяне на възраженията, като същите са приети за неоснователни, за което са изложени подробни мотиви.

Настоящият съдебен състав счита оспореното решение за незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материално правни разпоредби. За да направи този извод, съдът съобрази следното:

Според приложения по делото бизнес план и съдържанието на сключения договор, проектът, финансиран със средства на ЕС, съставлява инвестиция за изграждане на семеен хотел за селски туризъм с конферентна зала (учебен офис-център). Според посочените цели (л.37) се предвижда да се инвестира в изграждането на постройката на хотела и неговото оборудване върху урегулиран поземлен имот от 680 кв.м., собственост на управителя на фирмата и находящ се в центъра на гр.Кнежа, тъй като към момента на изготвяне и представяне на бизнес-плана липсата на места за нощувки за туристи в региона е осезаема и чрез изграждането на процесния хотел с прилежащ към него ресторант, развитието на региона като туристическа дестинация силно ще се усили. Предвижда се цялостната инвестиция да възлезе на стойност 769356,24 лв., от които 378196,24 лева частно финансиране. На л. 49-50 като част от бизнес-плана,  е приложена Прогноза за приходи от дейността на хотела, в т.ч. приходи от нощувки и от дейността на ресторанта и лоби-бара, осъществявани от кандидата за 10 години. За първата година са заложени приходи от дейността общо от нощувки, ресторант и лоби-бар в размер на 146600 лева. Предвид, че  началната дата на изпълнение на бизнес-плана е от издаването на удостоверения за категоризация на обекта, което е от 9.11.2015 год; в този смисъл периода 9.11.2015-31.12.2015 год. е преходна година, като по БП няма заложени приходи през този период. В този смисъл 1.01.2016-31.12.2016 год. се явява първата година от реализиране на приходи по бизнес-плана. Установено е от административния орган чрез проверка на място, че  за периода 1.01.2016-31.12.2016 год., който е първата година, има реализирани приходи нощувки и от дейността на ресторанта и лоби-бара общо в размер на 45810,25 лева, което съставлява 31,29% от приходите по БП (от прогнозираните финансови параметри). Затова частично изпълнение на прогнозираните финансови параметри през цялата 2016 год., е наложена финансова корекция в размер на 5% от предоставената субсидия.

Предвид че наложената финансова корекция е мотивирана единствено с неизпълнение на бизнес плана за достигане на конкретно определени  приходи от дейността за 2016 , настоящият състав на съда счита, че следва да се  установи доколко предоставянето на помощта е обвързано с неговото изпълнение. Ответникът само формално е посочил в оспореното решение и друго основание за налагане на корекцията-това по чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕСИФ- за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, но не е  обосновал същото основание  чрез излагане на фактически констатации в тази насока, поради което съдът не следва да се ангажира с първично установяване на такива, а само да проследи дали фактически твърдението и изложените мотиви за неизпълнение на чл.70, ал.1, т.7 е вярно и дали и доколко същото следва да доведе до последицата – налагане на финансова корекция от посочения вид и в указания размер.

В процесното решение е отразено, че неизпълнение на бизнес плана съставлява на практика неизпълнение на горепосочения договор в частта му по т. 4.12 и чл.8.1.

Текстът на т. 4.12 се намира в Раздел четвърти от договора – "Права и задължения на страните" и според него ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В тази връзка съдът счита, че изпълнението на инвестицията, заложена в бизнес плана е задължителна част от изпълнението на договора - основно задължение на ползвателя. Самата инвестиция е извършена съгласно този план-изграден е и е налице функциониращ семеен хотел  за селски туризъм с конферентна зала (учебен офис-център) в гр.Кнежа, оборудван съобразно заложените в бизнес-плана параметри, за който е издадено Удостоверение за въвеждане в експлоатация и който е започнал да извършва  дейността, за която е създаден в определените срокове. Няма твърдения и доказателства, от които да може да се направи извода, че дейностите, за които е отпусната субсидията, не са изпълнени съгласно плана, а от там и че е налице нарушение на договора или на приложимото законодателство. Постигането на определени финансови резултати не е част от съдържанието на самата инвестиция, а допълнителни ангажименти, поети от търговеца при кандидатстването за одобрение на проекта, съпътстващи условия, за които обаче не са отпуснати суми от фонда. В сключения между страните договор за отпускане на финансова помощ, са посочени изрично дейностите, за които е предназначено финансирането, а именно – за извършването на разходи, свързани с осъществяване на проект №15/312/01085, който проект има за предмет именно изграждането,  реализирането и функционирането като такъв на семеен хотел. Корекцията не е наложена за неизпълнение, за забавено или некачествено изпълнение на инвестицията, а именно нейното изпълнение съставлява ангажимента на ЕТ по т. 4.12 от договора. По тази причина и при проверка на изпълнението на инвестицията от длъжностните лица към РА не са установени нарушения по изпълнението на инвестиционните ангажименти, поради което е отпуснато и окончателното изплащане на субсидията след приемането на изпълнението.

Текстът на чл.8.1  се намира в раздел осми на договора –“Отговорност“ и според него, ако ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, или е установено по съответния ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени такива, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В случая административният орган  претендира неизпълнение на договорни задължения поради неизпълнение на бизнес плана. Разпоредбата на чл.8.1 има идентично съдържание в частта относно отговорността при неизпълнението на нормативни и договорни  задължения, с разпоредбата на чл.46, ал.1  от Наредба № 29/2008 г. Според чл. 16 от същата тази наредба,  кандидатите за субсидиране представят бизнес план по образец  за период не по-малък от 5 години. Той трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2. Процесният бизнес план е приет и одобрен с одобряването на проекта. Неизпълнението на заложените в него показатели за размер на приходи от дейността за 2016 г. (за което е наложена корекцията) не означава, че предприятието не е икономически жизнеспособно. При пълно извършване на заложените дейности в следствие на инвестицията са постигнати определени финансови резултати, макар и не в пълен обем на предвидените такива.  Съгласно §1, т.6 от ПЗР на наредбата "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана или неизпълнението на заложени в плана показатели за приходи не е еквивалент на икономическа нежизнеспосолбност на търговеца. Бизнес планът е намерение на търговеца за определено начинание и начина му на достигане на заложените в него цели, но изпълнението му реално зависи от редица фактори, много от които не могат дори да се предположат предварително. Ето защо настоящият състав на съда счита, че не всяко неизпълнение на заявения проект следва да има за своя последица налагане на финансови корекции. Няма нормативна разпоредба, която да предвиждат такъв механичен подход. В случая е налице неизпълнение по този пункт от бизнес плана, който не касае пряката инвестиция, за която са разходени получените от търговеца средства.

Оспореното решение е правно обосновано с разпоредбите на чл. 70, ал.1, т.3 и  т.7  от ЗУСЕСИФ, съгласно който текст финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансови корекции за  нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 (т.3) и за неизпълнение на одобрени индикатори (т.7) . Както беше вече отбелязано в настоящото изложение, в случая административният орган макар и да е посочил, че са налице основания за частична отмяна на финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ по чл. 70, ал.1, т.3 и  т.7 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция, в мотивите на решението е посочил фактически основания и е обосновал единствено приложимостта на чл. 70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ. По отношение наличието на това основание административният орган е изложил подробни фактически основания за налагане на финансовата корекция, в т.ч. относно нейния размер. Последните се свеждат до неизпълнение на одобрени индикатори и по-конкретно изпълнение на 31,29% от приходите по БП (от прогнозираните финансови параметри) за календарната 2016 год.

В закона не е установено съдържанието на понятието "одобрени индикатори", но същото може да се изведе от текста на чл. 37, ал. 3, т. 2 на закона, който гласи, че решението да се предостави безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор/заповед. Административният договор/заповедта съдържа - наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова помощ. От тази законова норма се извежда, че индикаторите са всъщност обектите на финансиране и предмет на инвестицията, която се реализира с отпусната финансова помощ, който обект, както съдът вече изложи е изграждането и функционирането на семейния хотел при параметрите и сроковете в договора и анексите към него. В този смисъл приходите от дадена дейност, не са и не могат да бъдат предвидени като индикатори за изпълнение, те са възможна и динамична прогнозна, а не статичен и сигурен показател /индикатор/ за икономическо развитие и стабилност на търговеца. Те не са и не могат да бъдат цел на бизнес плана и няма механизъм, включително и правен, който да гарантира постигането на такъв показател. Бъдещите приходи не подлежат на оценка и контрол, тъй като нямат измерими параметри за разлика от активите, които са обективни, реални, предвидими и подлежащи на контрол обекти.

Според тълковния речник понятието "индикатор" е показател за наличието или отсъствието на определени данни. Пренесено на плоскостта на конкретния случай, следва да се приеме, че неизпълнението на одобрени индикатори следва да е налице, когато има неизпълнение или лошо изпълнение на договорената престация, за която е получено финансирането, но, както бе мотивирано по-горе, такива обстоятелства не се установяват. Според чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. В случая такива "финансови последици" не се установяват, т.к. всички дейности, за които се отпускат средствата, са изпълнени и тази мярка няма как да бъде приложена.

Неприложима е и ал. 3 на чл. 72 от същия нормативен акт, т.к. според тази норма корекцията е процент от "засегнатите с нарушението разходи", но в случая няма такива, предвид че не са  финансирани пряко приходи от дейност.

В тази насока следва да се разгледа и приложимостта на цитираната в решението Методика за определянето на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007- 2013 г. Следва да се има предвид, че финансовата корекция, наложена в случая, не съставлява санкция за неправомерно поведение, а възстановяване на недължимо получена от икономическия субект сума от еврофондовете. По тази причина и при налагането на финансови корекции освен наличието на нарушение се обследва и още една предпоставка – причинена вреда на бюджета на Съюза.

Налице е разминаване между съдържанието на чл. 70, ал. 1, т. 7 от закона и цитираната в решението т. 30 от тази Методика, въз основа на която е определена финансовата корекция. Последната предвижда като нарушение, което подлежи на "санкциониране", неизпълнение на одобрения проект (нивата на показатели, заложени в бизнес плана), докато законът борави с понятието "неизпълнение на одобрени индикатори". Методиката има предвид наличие на "нередност", а законодателят регламентира такава не в т. 7 на чл. 70.  Както вече беше изложено, става въпрос за  онези показатели, за постигането на които е отпуснато финансирането, и сред които процесният-реализиране на определен размер приходи от дейността, не се намира. Не може да се прилага един и същ подход на санкциониране или налагане на корекции върху платени суми както при неизпълнение на самата инвестиция (неизграждане на обектите, за които се отпускат средствата), така и при всякакви други условия, заложени в бизнес плана, част от които дори не зависят от добрата воля и полагането на грижата на добър стопанин от страна на търговеца.

В самата Методика е посочено, че се прилага "в случаи на нередности, които представляват нарушения на нормативни разпоредби и договорни отношения", т.е. за да се приложи тя, е необходимо установяването на нередности, в смисъла, заложен от правото на ЕС. Или тя следва да намери приложение в случаите, покрити от нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 и 10 от ЗУСЕСИФ, но не и при останалите хипотези на законовата норма, вкл. и т.7. Въпреки това административният орган я прилага именно в тази хипотеза.

При така изложеното следва да се приеме, че търговецът, въпреки че не е постигнал заложените прогнозни стойности в бизнес плана в началото на своята дейност  и не е постигнал заложените в бизнес плана приходи от дейността за процесната 2016 год., то това по никакъв начин не нарушава правото на ЕС,  националното право, вкл. поетите договорни задължения, като не нанася вреда на бюджета на Съюза.

В подкрепа на изложените съображения, че констатираното неизпълнение от ЕТ е от такова естество, което не засяга одобрената инвестиция по бизнес плана и за което не се предвижда финансова корекция, е и текстът на чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., където е указано, че финансовата корекция, може да се извърши, както за целия проект, така и за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или само конкретен разход, т.е. финансовата корекция е обвързана и има отношение към плащането на одобрени и договорени средства за обектите на инвестицията, които не са извършени по една или друга причина, тъй като само последните са разход за бюджета на Съюза. Тази законодателна воля е продължена и в текста на чл. 72 от ЗУСЕСИФ, където е указано, че размерът на финансовата корекция се определя спрямо естеството и сериозността на допуснатото нарушение и неговото отражение върху средствата на ЕСИФ и да е равен на реално установените финасови последици върху изразходваните средства - допустими разходи, а това са средствата, с които са финансирани изчерпателно изброените в сключения Договор обекти.

В Глава ІІ, чл. 84 - чл. 87 от Регламент на Съвета (EC) N° 1698/2005 г., ЕС е предвидил критерии за оценка на програмирането, а именно: предварителна (ex ante), междинна (mid-term) и окончателна (ex post), които имат за цел подобряване на качеството, резултатността и ефективността на изпълнение на Програмите, като междинната и окончателната оценка изследват степента на използване на ресурсите, резултатността и ефективността от програмирането на ЕЗФРСР, социално-икономическото въздействие и неговото въздействие върху приоритетите на Общността. В случая, обаче, в акта нито има мотиви в тази посока, нито доказателства за наличие на такива обстоятелства. Напротив, данните по делото сочат на резултатност и ефективност на ПРСР по отношение дейността на ползвателя.

С оспореното решение не е съобразен водещият критерии за налагане на финансова корекция - нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, каквато вреда нито се сочи, нито се излагат доказателства в такава насока. Критериите в тази връзка се свързват с финансовото отражение върху средствата на ЕСИФ, в който смисъл е чл. 72, вьв врьзка с чл. 69 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. Значение има вида, степента и продължителността на неизпълнението, като под степен на неизпълнение се вземат предвид последиците за дейността като цяло, а под продължителност - времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на същите по приемлив начин - чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29/2008 г. Не е отчетено, че констатираното неизпълнение не е съставомерно, като законът не предвижда нарушение от такъв вид и характер, а дори и да се приеме, че има такова, то това неизпълнение е констатирано като частично, без да има последици върху дейността на подпомогнатата инвестиция като цяло. Изискванията към икономическите оператори след изплащане на помощта, които могат да бъдат основание за определяне на финансова корекция и които стоят извън изискванията за допустимост на проектите, са предвидени в чл. 71 от Регламент на Съвета (EC) № 1303/2013 г. и в частност за инвестициите, които не са в инфраструктурата или производствени такива, е да използват инвестицията по предназначение и същата да не се премества в рамките на периода, а в случая такива констатации няма.

Налице е и друго основание за отмяна на процесното решение.

Административния орган сочи в своя акт, че финансовата корекция наложена на  ЕТ, е определена съгласно т.30 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007 – 2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". По делото е представена цитираната Методика на л.1234 и сл. Методиката, видно от докладна записка на л.1233 от делото, е утвърдена от Изпълнителния директор на ДФЗ. Видно от посоченото в Методиката, същата е разработена в съответствие с чл. 30 от Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от 27.01.2011 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони, и чл. 35 от Делегиран Регламент (ЕС) № 640/2014 на Комисията от 11.03.2014 г. за допълнение на Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета по отношение на интегрираната система за администриране и контрол и условията за отказ или оттегляне на плащанията и административните санкции, приложими към директните плащания, подпомагането на развитието на селските райони и кръстосаното съответствие. Методиката се прилага при неспазване на критерии за допустимост, различни от размера на площите или броя на животните, както и на ангажименти или други задължения. Насоките за санкциите следва да се прилагат в случаи на нередности, които представляват нарушение на нормативни разпоредби, както и на договорните отношения между ДФЗ и ползвателите, получили безвъзмездна финансова помощ по ПРСР за периода 2007-2013 г. Изчисляването на санкцията за установени след плащане нарушения се извършва на база оторизираната по сключения договор финансова помощ. Санкциите за видовете нарушения на нормативни и/или договорни задължения от страна на ползвателите са в размери, определени съгласно Приложение 1, като се отчита тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването, при спазване на правилата, посочени в приложението.

При така очертаните цели, принципи и предметен обхват, процесната Методика притежава белезите на подзаконов административен акт по смисъла на чл. 7а от Закона за нормативните актове, тъй като с нея са приети мерки на национално ниво, необходими за изпълнение и прилагане на посочените по-горе регламенти, които представляват актове на Европейския съюз. С Методиката се определят условията и реда,  при които на ползвателите се налагат санкции за извършените от тях нарушения, като в Приложение 1 към нея са определени и конкретните видове нарушения и съответните размери на налаганите санкции на ползвателите. Методиката отговаря на всички критерии за подзаконов нормативен акт по смисъла на чл. 75, ал. 1 АПК и на чл. 1а ЗНА, тъй като съдържа общи правила за поведение, отнасящи се до неопределен и неограничен брой адресати /ползвателите по ПРСР са едновременно неопределени и неограничени на брой/, имащи многократно правно действие – в тази връзка  Определение № 14855/05.12.2017 г. по адм. дело № 13288/2017 г. на ВАС- 5чл. състав.

Съгласно чл. 76, ал.1 от АПК нормативни административни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или закон органи. Безспорно Изпълнителният директор на ДФ"Земеделие" не попада сред посочените органи, тъй като в ЗУСЕСИФ липсва разпоредба, която да го оправомощава да издава актове от вида на процесния. Обратно, съгласно чл. 70, ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 на същия текст, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Както бе посочено адм. орган е посочил като правно основание за издаване на оспореното решение и разпоредбите на чл. 70, ал.1, т.3 и  т.7   във вр. с чл. 72, ал.1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, което налага извода, че същото е постановено в нарушение на законовото изискване, нередността да е посочена в нормативен акт на Министерския съвет.

Ето защо и на посочените основания , оспореното решение е незаконосъобразно, като издадено при липса на предпоставки за издаването му  и поради нарушаване на материалния закон, поради което следва да бъде отменено.

При този изход на делото и с оглед своевременно направеното от пълномощника на жалбоподателя искане, на същия следва да се присъдят сторените в настоящото производство разноски, както следва: 195,02 лева държавна такса за образуване на делото, видно от пл.документ на гърба на л.1245;  50 лева депозит за ВЛ, видно от пл.документ на гърба на л.1274 от делото. Поискано, договорено и внесено  е възнаграждение за един адвокат в размер на 1400 лева, платени по банков път, видно от документи на л.1302-1308 от делото. Ответникът в писменото си становище преди приключване на делото е направил възражение за прекомерност на платеното възнаграждение за един адвокат. В случая възнаграждението се определя по правилата на чл.8, ал.1, т.4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и определено върху материален интерес, основа за който е размерът на определената финансова корекция, възлиза на сума в размер на 1115,07 лева. Независимо обаче от направеното възражение за прекомерност на платената сума за адвокатско възнаграждение в размер на 1400 лева и предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, включително и неговия обем, на жалбоподателя следва да се присъди пълния претендиран размер от 1400 лева, който при това е малко над минимално определения такъв. Или на жалбоподателя следва да се присъдят разноски общо в размер на 1645,02 лева.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал.1, ал. 2, предл. второ, чл. 143, ал. 1 от АПК, Административен съд –Плевен

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ,  по жалба на ЕТ „Хаджи К.-Р.К.“ с ЕИК 106063581 с адрес ***, представлявано от Р.М.К., подадена чрез адв.П.А.В. от САК със съдебен адрес за връчване на призовки и книжа гр.София 1113, ул „Ген.Щерю А.“ №5 (Интерюс, Адвокати) , Решение №15/312/01085/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, изх.№01-6500/6987/8.12.2017 год., издадено от  Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определена  финансова корекция на ЕТ „Хаджи К.-Р.К.“ с ЕИК 106063581 с адрес ***, представлявано от Р.М.К. , в размер на 19 502,32 лева (деветнадесет хиляди петстотин и два лева и тридесет и две стотинки) съгласно таблица 1 от решението. 

ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие", София, да заплати на ЕТ „Хаджи К.-Р.К.“ с ЕИК 106063581 с адрес ***, представлявано от Р.М.К. сумата от  1645,02 (хиляда шестстотин четиридесет и пет лева и две стотинки) разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му чрез Административен съд – Плевен  пред Върховен административен съд.

Препис от съдебното решение да се връчи на страните в едно със съобщението.

 

 

СЪДИЯ: