Р Е Ш Е Н И Е

№ 268

гр. Плевен, 24 Април 2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛЕВЕН, първи касационен състав, на тридесети март две хиляди и осемнадесета година в публично съдебно заседание в състав:

Председател: НИКОЛАЙ ГОСПОДИНОВ

Членове: ЕЛКА БРАТОЕВА

КАТЯ АРАБАДЖИЕВА

С участието на Прокурор от Окръжна прокуратура - Плевен:

ИВАН ШАРКОВ

При Секретар: БРАНИМИРА МОНОВА

Като разгледа докладваното от съдия Братоева Касационно административно-наказателно дело № 146/2018г. по описа на съда, на основание доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс вр. чл.63 ал.1 изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания.

Образувано е по касационна жалба на Сметната палата на Република България, чрез юрисконсулт Г. срещу Решение № 181 от 30.11.2017 г. на Районен съд – Тетевен, постановено по н.а.х.д. № 330/2017 г. по описа на съда.

С решението си съдът е отменил Наказателно постановление № НП-ЗОП-49/18.07.2016г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на Д.М.Ц. *** на основание чл. 129 ал. 1 във връзка с чл.133 ал.2 от Закона за обществените поръчки /отм./ е наложено административно наказание „глоба” в размер на 1500 лв. за нарушение на чл. 8 ал.1 вр. чл.14 ал.3 т.2 от Закона за обществените поръчки /отм./, затова че в периода от 24.03.2014г. до 31.12.2014г. в гр. Тетевен в качеството му на възложител на обществени поръчки по чл.7 т. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./ като заместващ кмета на Община Тетевен съгласно Заповед № 173/24.03.2014г. на кмета на Община Тетевен, не е организирал и провел процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП /отм./ за доставка на електрическа енергия за обекти собственост на Община Тетевен, при наличие на основание за това.

Касаторът обжалва решението с доводи за неговата неправилност, поради нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК.

Сочи, че действително кметът на общината е представител на общината по закон – по силата на чл. 44, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, но в процесния казус, той е действал като възложител на обществена поръчка по чл. 7, т. 1 от ЗОП (отм.), който е приложимия специален закон и в качеството си на едноличен орган на изпълнителната власт, който разходва бюджетните средства. Посочва, че през периода, в който е извършено установеното нарушение на чл. 8, ал. 1 от ЗОП (отм.) Д.М.Ц. е изпълнявал длъжността на Кмет на Община Тетевен въз основа на Заповед № 173/24.03.2014г. на Кмета на общината, включително и през периода от 24.03.2014г. до 31.12.2014г., като в тази връзка правилно е ангажирана неговата административно наказателна отговорност. Излага съображения, че е следвало да бъде организирана и проведена процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка за доставка на електрическа енергия за обекти, собственост на община Тетевен. Непровеждането на процедура по реда на ЗОП е най-тежкото нарушение на нормативната уредба в областта на обществените поръчки. В заключение моли за отмяна на решението, а по същество – за потвърждаване на НП.

Ответникът по касация – Д.М.Ц. изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Прокурорът от Окръжна прокуратура - Плевен дава заключение, че с оглед събраните по делото доказателства, решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно и предлага да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Административен съд – Плевен, като прецени допустимостта и основателността на касационната жалба, доводите на страните, както и след служебна проверка на осн. чл.218 ал.2 АПК за валидност, допустимост и съответствие на решението с материалния закон, въз основа на установените факти, приема следното от правна страна:

Касационната жалба е подадена в срока по чл.211 ал.1 АПК, от надлежна страна и затова е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Решението на Районен съд – Тетевен е валидно, допустимо и правилно с оглед доказателствата по делото и закона.

Правилни и обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че Д. М.Ц. *** и е имал правомощия съгласно Заповед № 173/24.03.2014г. да изпълнява функциите на кмет на общината в периода 24.03.2014г. – 31.12.2014г.

Но не притежава качеството на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7 т.1 от ЗОП(отм.), действала по време на извършване на нарушението, защото кметовете на общини не са сред изброените органи в посочената разпоредба. Приложим е чл. 8 ал.3 от ЗОП (отм), според който възложител на обществена поръчка се явява общината като публично-правна организация съгласно чл. 14 от ЗМСМА, а кметът е неин законен представител съгласно разпоредбата на чл. 44 т.15 от ЗМСМА.

Затова административно-наказателната отговорност на Ц. е била ангажиран в противоречие със закона, тъй като той няма качеството на възложител на обществени поръчки, такъв възложител е общината.

Споделят се съображенията на първоинстанционния съд, че за територията на област Плевен, Ловеч, Враца, Монтана, Видин е издадена лицензия за срок от 35 години за снабдяване, респективно разпределение на електрическа енергия с титуляр „ЧЕЗ Електро България“ АД. Последното дружество по силата на лицензионните права единствено извършва дейността по разпределение и снабдяване с електрическа енергия в Северозападна България, в това число и в Област Ловеч, на чиято територия се намира Община Тетевен. Спецификата и строгата регламентация, на която са подложени дейностите по доставка на електрическа енергия за посочения период не позволяват да се приеме, че е било обективно възможно да се осъществява доставка на еленергия за обектите на общината от друг доставчик.

Касае се за предоставени на дружеството „ЧЕЗ Електро България“ изключителни права по смисъла на §1 т.26 от ДР на ЗОП по реда на Закона на енергетиката от КЕВР за доставка (разпределение и снабдяване) на електроенергия на лицензираната територия, в резултат на които се ограничава възможността същата услуга да бъде предоставяна от други лица. Затова на осн. чл. 12 ал.1 т.9 от ЗОП в случая законът не се прилага и затова не е било задължително провеждането на процедура по възлагане на обществени поръчки по чл. 8 ал.1 ЗОП.

Основателни са съображенията, че продажбата на еленергия от „ЧЕЗ Електро България“ АД към всеки потребител, присъединен към неговата мрежа се урежда чрез Общи условия на договорите, които са одобрени с решение на регулатора – ДКЕВР и по одобрени от него цени и влизат в сила в 30-дневен срок от публикуването, като не е необходимо и възможно изрично приемане от потребителите и сключването на допълнително споразумение с потребителите. Затова правилни са изводите, че въпреки приетите директиви и регламенти, които целят преминаване от регулирани цени към организиран пазар по свободно договорени цени, към процесния период – началото на 2014г. е липсвал реален пазар на ел.енергия и техническа възможност за осъществяване на доставка от друг доставчик освен „ЧЕЗ Електро България“ АД и по други цени, т.е. липсвали са създадени от държавата законови и технически условия за потребителите реално да упражняват правото си на свободен избор на доставчик на електрическа енергия при конкурентни цени и практически изпълнителят на поръчката е бил сведен до един, без възможност за договаряне на цени и условия, различни от утвърдените от регулатора за всички потребители.

Поради това обоснован е изводът, че непровеждането на обществена поръчка, а пристъпването към директно плащане на доставената еленергия от единствения възможен доставчик и то по одобрени от регулатора общи условия и фиксирани цени обективно не е могло и не е довело до нарушаване на условията за свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност при определяне на изпълнител и ефективност при изразходването на публични средства и в този смисъл не са нарушени основните принципи на ЗОП и не са засегнати по негативен начин регулираните от ЗОП обществени отношения.

Не е налице извършено от Д.М.Ц. в качеството му на заместник-кмет нарушение на чл. 8 ал.1 от ЗОП, поради което НП е незаконосъобразно.

Решението на Районен съд – Тетевен е правилно и следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221 ал.2 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 181 от 30.11.2017 г. на Районен съд – Тетевен, постановено по н.а.х.д. № 330/2017 г. по описа на съда.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕПИС от решението на осн. чл. 138 ал.1 АПК да се изпрати на страните и Окръжна прокуратура – Плевен.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.