Р E Ш Е Н И Е

№ 163

гр.Плевен, 22 Март 2018 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на шестнадесети март две хиляди и осемнадесета година в състав: Председател: Николай Господинов

Членове: Елка Братоева

Катя Арабаджиева

при секретаря Милена Кръстева и с участието на прокурора Йорданка Антонова като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 85 по описа на Административен съд - Плевен за 2018 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 1050 от 23.11.2017 г., постановено по нахд № 1757/2017 г., Районен съд – Плевен е потвърдил Наказателно постановление № 57 от 04.05.2017 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на „Теленор България“ ЕАД, ЕИК: 130460283, със седалище и адрес на управление гр.София, ж.к.Младост 4, Бизнес парк София, сграда 6, представлявано от М. П. Ф. в качеството му на Изпълнителен директор, на основание чл.53, ал.1 във връзка с чл.83 ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл.326 от Закона за електронните съобщения, във връзка с чл.42 ал.3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /Общите изисквания/ е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева за извършено нарушение на чл.326 от Закона за електронните съобщения, във връзка с чл.42 ал.3 от Общите изисквания за това, че на 06.02.2017 г. в свой търговски обект, находящ се на адрес гр.Плевен, ул.“Данаил Попов“, не е предоставен на Й. Д. Й. проект на индивидуален договор № 617225125 за запознаване със съдържанието му преди да се поиска подписването на индивидуалния договор, а е поискано подписването му след като са разяснени устно условията по проекта на договора.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от „Теленор България“ ЕАД, представлявано от Г. Ч. – пълномощник на Изпълнителния директор, който счита същото за издадено в нарушение на материално правните норми. Сочи, че АУАН и НП не съдържат всички реквизити, посочени в чл.42 и чл.57, ал.1 от ЗАНН. Според касатора АНО е допуснал съществени процесуални нарушения при установяване на фактическата обстановка, което от своя страна е довело до неправилни и необосновани материалноправни изводи за извършено нарушение от дружеството. Твърди, че при съставяне на обжалваното НП административнонаказващият орган е извършил съществени нарушения на изискванията на чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН, т.к. описанието на нарушението в НП е схематично и формално, а съгласно посочения текст в постановлението трябва задължително да се съдържа описание на нарушението и обстоятелствата, при които е извършено и на доказателствата, които го потвърждават. Сочи, че описаната в НП фактическа обстановка е идентична с описанието в АУАН, като е налице само механично пренасяне на текста от Акта в НП. Твърди, че остава неясно как точно е липсвала възможност за запознаване на Й. със съдържанието на договора, след като през цялото време договорът е бил на работния плот, точно пред него, а и със самото предоставяне на договора от служителя на Теленор за подписване от страна на Й., реално последният е имал пълната възможност да се запознае със съдържанието му преди да положи подписа си върху него. Посочва, че административно наказващият орган напълно е игнорирал и е пропуснал да обсъди изпратеното от Теленор възражение, а е бил длъжен да го обсъди. Освен това сочи, че НП не съдържа дата и място на извършване на нарушението, както и че деянието е квалифицирано неправилно. Сочи, че не е бил довършен фактическият състав на нарушението, предвид,че предложеният договор не е бил подписан от потребителя. Дори и да бил подписан, потребителят е имал пълната възможност да се запознае със съдържанието му, преди да положи подпис върху нетго. Твърди, че липсват каквито и да е мотиви, доказателства или конкретни факти, от които да се изведе степента на обществена опасност на извършеното нарушение, в която връзка навежда доводи, че са налице предпоставки за приложение на чл.28 от ЗАНН. В заключение моли съда да отмени решението като незаконосъобразно и необосновано и да постанови решение, с което да отмени НП; алтернативно – да приложи чл.28 от ЗАНН и да отмени НП поради маловажност.

Ответникът е депозирал писмен отговор по касационната жалба, в която е изложил подробни аргументи за нейната неоснователност. Сочи, че датата на проверката съвпада с датата на извършване на, последното е описано подробно в двата санкционни акта, мястото на извършване на същото е търговският обект, в който е бил предоставен проекта на договор за подписване от потребителя. Позовава се на разпоредбата на чл.42, ал.3 от Общите изисквания и сочи, че задължениетоза предоставяне на проекта за договор на потребителя времево следва да прехожда неговото подписване. Сочи още, че сключването на договора не е елемент от състава на нарушението и липсата на подпис не означава, че предприятието изпълнява задълженията си, тъй като , независимо дали ще се стигне до подписването на договор или не, предприятието е длъжно да гарантира възможност на потребителите да получат прозрачна, сравнима и леснодостъпна информация за условията, при които ще ползват електронни съобщителни услуги. Излагат се подробни съображения във връзка с причините, довели до въвеждане на изискването на чл.42, ал.3. Твърди се, че отговорността на касатора е обективна и безвиновна, деянието е правилно квалифицирано, възражението на дружеството е било обсъдено от АНО и прието за неоснователно. Нарушението е с висока степен на обществена опасност, показател за което е високият минимален размер на предвижданата санкция, същото е формално, на просто извършване и за съставомерността у не се изисква настъпването на вреди. В заключение моли съда да отхвърли подадената жалба.

В съдебно заседание касаторът не се представлява и не взема становище по съществото на спора.

В съдебно заседание ответникът по касационната жалба – Комисия за регулиране на съобщенията – София не се представлява и не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че предмет на оспорване е Наказателно постановление № 57/04.05.2017 година на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на „Теленор България“ ЕАД, на основание чл. 53, ал.1, във вр. с чл. 83, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл. 326 от Закона за електронните съобщения, вр. с чл.42, ал.3 от Общите изисквания е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 /три хиляди/ лева за извършено нарушение на чл. 326 от Закона за електронните съобщения, във вр. с чл.42, ал.3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /Общите изисквания/. Съдът се позовал на разпоредбата на чл. 326 от ЗЕС, съгласно която предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги след подаване на уведомление по чл. 66, което наруши някое от общите изисквания по чл. 73 и/или специфични задължения, се наказва с имуществена санкция в размер от 3000 до 15 000 лв. Констатирал, че дружеството е юридическо лице, осъществяващо обществени електронни съобщения по смисъла на чл.69 от ЗЕС и съгласно чл. 42, ал.3 от Общите изисквания (Изм. – ДВ, бр. 54 от 2016 г., в сила от 15.07.2016 г.), преди подписване на индивидуалния договор предприятието е задължено да предоставя на потребителя проекта на договора в цялост за запознаване със съдържанието му. Съдът установил, че на 06.02.2017г. служители на КРС- свидетелите Й. Й. и Т. Г. посетили търговски обект на „Теленор България“ ЕАД, намиращ се на адрес: гр. Плевен, ул. „Данаил Попов“ №11, с цел проверка относно спазване на чл.42 от ОИ. Преди легитимирането си свидетелят Й., представящ се за клиент, заявил желание да сключи договор за мобилни услуги. Служителят Ю. К. изготвил проект на договор по заявка №617225125 /Приложение 1/, който бил разпечатан в два екземпляра на хартиен носител. Служителят К. не е предоставил на Й. проект на индивидуален договор за запознаване със съдържанието му преди да се поиска подписването на индивидуален договор. След като от страна на предприятието са разяснени устно условия по проекта на договора, е поискано подписването му, като преди това проектът на договора, чието подписване се иска, не е бил предоставен за запознаване със съдържанието му. Непосредствено след това служителите на КРС се легитимирали и пристъпили към съставянето на Констативен протокол № ВТ –ЙЙ-004/06.02.2017г., за установеното нарушение на чл.326 от ЗЕС, вр. чл.42, ал.3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Въз основа на установеното против дружеството бил съставен и АУАН № ВТ-043/20.03.2017 г., и издадено Наказателно постановление. Същото е връчено на дружеството – жалбоподател на 14.06.2017 г., като на 22.06.2017 г. е депозирана жалба против него.

Така изложената фактическа обстановка съдът приел, че се потвърждава от показанията на разпитаните свидетели Г., Й. и А., които кредитирал с доверие като ясни, недвусмислени и кореспондентни помежду си. Съдът изложил мотиви, че НП е издадено от компетентен орган, и АУАН, и издаденото въз основа на него Наказателно постановление съдържат всички императивни реквизити съответно на чл.42 и чл. 57, ал.1 от ЗАНН. За неоснователно приел оплакването, че при издаване на наказателното постановление е нарушено процесуалното изискване за надлежно описание на нарушението, за посочване на обстоятелствата, при които е извършено нарушението, и на доказателствата, които го потвърждават. Вписването в обстоятелствената част на наказателното постановление на израза: „На 06.02.2017 г. в свой търговски обект, находящ се на адрес: град Плевен, ул. „Данаил Попов“№11, „Теленор България“ ЕАД, ЕИК 130460283“, не е предоставило на Й. Й. проект на индивидуален договор № 617225125 за запознаване със съдържанието му преди да се поиска подписването на индивидуален договор. След като от страната на предприятието са разяснени устно условия по проекта на договора, е поискано подписването му, като преди това проектът на договора, чието подписване се иска, не е бил предоставен за запознаване със съдържанието му,“ съставлява надлежно изпълнение на изискването по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН за описание на нарушението, датата и мястото, където е извършено, и обстоятелствата, при които е извършено. В обстоятелствената част на постановлението са посочени Констативният протокол, съставен за извършената проверка в търговския обект, и актът за установяване на административното нарушение, с което е изпълнено и изискването за посочване на доказателствата, които потвърждават извършването на нарушението.

На тези основания съдът приел, че нарушението е съставомерно и доказано. За неоснователни приел и доводите за маловажност на констатираното нарушение, предвид, че деянието е довело до накърняване на правото на потребителите. Предприятието е задължено да гарантира възможността на потребителите да получават прозрачна, сравнима и леснодостъпна информация за условията, при които ще се ползват заявените електронни съобщителни услуги. Тази възможност в хипотезата на чл.42, ал.3 от Общите изисквания е осигурена тогава, когато писменият проект се предостави на потребителя. Затова съдът приел, че конкретното нарушение не представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения по чл.326 от ЗЕС, поради което случаят не може да квалифициран като маловажен. От друга страна изложил мотиви, че формалният характер на нарушението игнорира изследване на въпроса дали са настъпили или не вредни последици от същото. На тези основания съдът приел за неприложима нормата на чл. 28 от ЗАНН и даване маловажна преценка на извършеното, респ. отмяна на атакувания санкционен акт. На тези основания потвърдил оспореното НП.

Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и доказателствата по делото. Районният съд е изпълнил служебното си задължение да проведе съдебното следствие по начин, който е осигурил обективно, всестранно и пълно изясняване на всички обстоятелства, включени в предмета на доказване по конкретното дело, при точното съблюдаване на процесуалните правила относно събиране, проверка и анализ на доказателствата. Относимите за отговорността на дружеството факти са установени в пълнота и правилно от районния съд, като при тяхната съвкупна преценка е изведен правния извод за съставомерност и доказаност на вмененото на дружеството нарушение и за липса на допуснати в хода на проведеното административнонаказателно производство съществени нарушения на процесуалните правила. Ето защо фактическите констатации и правните изводи, формирани от районния съд се споделят от настоящата инстанция, като не е необходимо тяхното преповтаряне.

Оплакванията в касационната жалба настоящата съдебна инстанция намира за неоснователни.

Неоснователно е оплакването  за допуснати в хода на проведеното административнонаказателно производство съществени нарушения на процесуалните правила. В Наказателното постановление ясно и недвусмислено са описани всички елементи от състава на вмененото нарушение, в това число мястото и датата на извършване на нарушението и обстоятелствата по извършването му. Датата на проверката от инспекторите на КРС в търговския обект е едновременно дата на извършване на нарушението, защото именно на 6.02.2017 год. е констатирано непредоставяне на потребител на проект за индивидуален договор за запознаване със съдържанието му преди неговото подписване. Мястото е подробно и изчерпателно посочено-това е търговският обект на дружеството, находящ се в гр.Плевен, л „Данаил Попов“, в който конкретен служител на наказаното дружество е осъществил състава на деянието. Описани са всички типични признаци на деянието както в АУАН и в НП, така и в съставения при проверката Констативен протокол №ВТ-ЙЙ-004/6.02.2017 год, на който се съдържа позоваване и в АУАН, и в НП. В последния са описани всички извършени от проверяващите и от служителя на наказаното дружество действия във връзка с процедурата по сключване на индивидуален договор за мобилни услуги, по начин, позволяващ да се разбере в пълнота и ясно какво нарушение се вменява на дружеството. Нарушените разпоредби на закона и на общите изисквания са посочени коректно и пълно. Действително, подаденото против АУАН възражение не е обсъдено от АНО в издаденото НП, но това не съставлява съществено процесуално нарушение, защото дружеството е имало възможност да релевира същите възражения пред съда и да защити правата си в пълен обем. Описаните във възражението оплаквания са неоснователни, тъй като независимо от частично дадените от служителя на дружеството на клиента разяснения във връзка с клаузите на договора, това не изключва задължението на последния да предостави екземпляр от проекто –договора, за да може потребителят да се запознае с всички клаузи и след като получи информация в пълен обем, да прецени дали да сключи предложения му договор или не.

Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че неподписването на договора за мобилни услуги от страна на проверяващия инспектор, представил се за клиент, сочи на недовършеност на фактическия състав на нарушението. Тълкуването на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания, което прави касаторът, не почива на съдържанието на същата. В разпоредбата на чл. 42, ал. 3 от Общите условия е предвидено изискване преди сключването на индивидуалния договор предприятието да предостави възможност на потребителя да се запознае със съдържанието му. След като изискването на разпоредбата е възможността за запознаване със съдържанието на индивидуалния договор да бъде предоставена преди договорът да бъде сключен, очевидно е, че нарушението може обективно да бъде осъществено само преди сключване на договора. Изискването в разпоредбата е приложимо за всички случаи, при които се предприемат действия по сключване на индивидуален договор /включващи запитване от страна на потребителя, предложение от предприятието, водене на преговори и изясняване на съдържанието на договора, изготвяне на писмения му текст/. По различни обективни или субективни причини може да не се стигне до подписване на индивидуален договор, като несъмнено една от тези причини може да е свързана с това, че от страна на предприятието не е предоставена възможност на потребителя да се запознае със съдържанието на договора. За да е налице неизпълнение на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания не е необходимо да е подписан индивидуален договор, а е достатъчно, след установени отношения по сключване на индивидуален договор между представител на предприятието в негов търговски обект и конкретен потребител, да е изготвен писмен текст на договор и той да е предоставен за подпис на потребителя, без преди това да му е предоставена възможност да се запознае със съдържанието на договора. В тази връзка следва да се има предвид, че в конкретния случай на нарушение е установено именно отпечатване на текста на договор и непредоставянето му за запознаване с неговото съдържание на потребителя, преди поднасянето му за подпис.

Противно на оплакването в жалбата, не е неясно как е липсвала възможност за запознаване на инспектора със съдържанието на договора. От свидетелските показания на разпитаните в РС свидетели се установява, че след като служителят в търговския обект е разяснил частично на потребителя някои от клаузите в договора, след приключване на разясненията, служителят директно е предложил на потребителя да се подпише на определено място върху разпечатания екземпляр от договора, без преди това да предостави самия писмен екземпляр на клиента за запознаване с неговото съдържание, преди да бъде подписан.

Правилни са и изводите на решаващия състав на РС, че не са налице основания за приложение на чл.28 от ЗАНН. Деянието, макар и такова на формално извършване, е с висока степен на обществена опасност и аргумент в тази посока е високият минимален размер на предвидената санкция от три хиляди лева. Извършването на този вид деяние винаги създава опасност от увреждане на обществените отношения, защото се нарушава гарантираното от закона право на потребителите да получат не само прозрачна, сравнима и леснодостъпна информация за условията, при които ще ползват електронни съобщителни услуги, но и пълна и изчерпателна информация, даваща им възможност за вземане на информирано решение дали да сключат предложения им договор или не.

Като е достигнал до аналогични изводи, РС-Плевен е постановил едно валидно, допустимо и правилно решение, което следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1050 от 23.11.2017 г., постановено по нахд № 1757/2017 г. на Районен съд – Плевен.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.

2.