РЕШЕНИЕ
№ 59
гр. Плевен, 1 Февруари 2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Плевен – първоинстанционен тричленен състав, в открито съдебно заседание на деветнадесети януари две хиляди и осемнадесета година
в състав: Председател: Николай Господинов
Членове: Елка Братоева
Катя Арабаджиева
при
секретар Цветанка
Дачева и с участието на Иван Шарков – прокурор
при Окръжна прокуратура – Плевен, разгледа
докладваното от съдия Арабаджиева административно
дело № 1025
по описа на съда за 2017 г. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
по делото е по реда на чл. 185-196 от Административно-процесуалния
кодекс /АПК/
във вр. с чл.21, ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната
администрация /ЗМСМА/.
Образувано е въз основа на протест от прокурор в Окръжна прокуратура-Плевен,
против чл.36, ал.4 и чл.70, ал.1, т.4 от
Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имущество
на територията на община Левски, приета с Решение №274/1.03.2005 год. на
Общински съвет –Левски.
В протеста се сочи, че протестираната норма на чл.36, ал.4 от
Наредбата противоречи на чл.141, ал.4 от конституцията, чл.6 и чл.7 от ЗМДТ,
тъй като с тази разпоредба се изисква заплащане без основание, т.е. без
оказване на услуга от местния орган на власт. А протестираната разпоредба на
чл.70, ал.1, т.4 от местната Наредба противоречи на нормите на чл.62 от
Конституцията във връзка с чл.7, ал.2 и чл.15, ал.1 от ЗНА във връзка с чл.76
от АПК, чл.1, ал.2, чл.2 и чл.3, ал.3 от ЗОАРАКСД,чл.1 от ЗЛДТДПДВ, чл.49, §2
от ДФЕС. Развива подробни съображения за несъответствие на протестираните норми
с разпоредби от нормативни актове от по-висока степен. В заключение моли съда
да отмени протестираните норми, претендира присъждане на направените по делото
разноски.
В съдебно заседание за протестиращата страна се явява
прокурор Йорданка Антонова, която поддържа протеста на заявените в него
основания, моли за отмяна на протестираните текстове от Наредбата, претендира присъждане
на направените по делото разноски в размер на 20 лева.
Ответникът по протеста – Общински съвет Левски в
съдебно заседание не се представлява и не взема становище по подадения протест.
Контролиращата
страна-Окръжна прокуратура –Плевен в съдебно заседание се представлява от
прокурор Иван Шарков, който дава заключение за основателност на протеста, по същество моли съда да отмени
протестираните разпоредби на процесната Наредба на ОС-Левски.
Административен съд Плевен, първоинстанционен
тричленен състав, като се запозна със становищата на страните и въз основа на
приобщените по делото доказателства и закона, намира за установено следното от
фактическа страна:
С предложение рег.№ОбС 08.00.157/2.02.2005
год., Кметът на Община Левски е предложил на Общински съвет-Левски на основание
§78, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗОС, да бъде приета нова Наредба за реда за придобиване,
управление и разпореждане с общинско имущество, налагащо се от изменението и
допълнението на ЗОС-ДВ, бр.101/2004 год.
Изпратена е покана изх.№РД 08.00-258/22.02.2005 год. за свикване
на заседание на ОС-Левски на 1.03.2005 год. от 13,00 часа, като е описан по
точки дневният ред на заседанието, като е предвидено предложение по т.274
2-Приемане на Наредба по чл.8, ал.2 от ЗОС.
На л.381 от делото е приложено
Предложение от ПК по бюджет, икономика,
търговия и услуги и приватизация на общинско имущество, в което е отразено, че
членовете на тази комисия са разгледали предложената от кмета на общината
Наредба по чл.8, ал.2 от ЗОС и я внасят за обсъждане от ОС, като са предложили
промени в разпоредбите на чл.4, ал.3, в чл.9, ал.2 и в чл.65.
По делото не са налице доказателства така
направеното предложение за приемане на нова Наредба да е било публикувано по
начин, по който да стане обществено достояние.
В придружителното писмо на л.363, с което
преписката по приемане на Наредбата е изпратена в съда се изразява становище,
че ОС-Левски не разполага с
доказателства за публикуване и обсъждане на приемането на Наредбата.
Наредбата за реда за придобиване, управление и
разпореждане с общинско имущество в община Левски е приета с Решение №274 по
протокол №20 от 1.03.2005 г. на ОбС (л.л.382-392). Видно от приложения
протокол, на заседанието на ОС от общо 21 общински съветници са присъствали 20
общински съветници. Общият брой на общинските съветници в общински
съвет-Левски-21, се установява от чл.4, ал.1 от ПОДОСНКВОА, приет през 2003
год. От придружителното писмо на гърба на л.363 се установява, че Наредбата е
приета с явно гласуване, с вдигане на ръка,
а не с поименно гласуване на общинските съветници, поради което и не е
съставен протокол от такова.
Самата приета с горното решение Наредба е
приложена на л.393-405 от делото.
Текстовете на протестираните разпоредби от
Наредбата гласят, както следва:
чл.36, ал.4 – При разпореждане с имот,
физическите и юридическите лица заплащат на общината режийни разноски в размер
на 2%, изчислени върху стойността на :
1.имота, предмет на продажбата;
2.ограниченото вещно право, което се учредява;
3.по-скъпия имот при замяната;
4.реалния дял, който се получава при делба;
чл.70, ал.1, т.4 –кметът на общината открива
процедура по провеждане на конкурса със заповед, която съдържа:
………………..
4.документи, които задължително представят
участниците в конкурса:
………………………..
Удостоверение за наличието или липсата на
задължения;
………………………..
С Решение №178, взето по протокол
№14/29.09.2008 год., ОС –Левски е решил
в заглавната част на всички наредби на Общински съвет-Левски да има
поставен номер (№..), като действащата до момента Наредба за реда за
придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество става Наредба №4 за реда за придобиване, управление и
разпореждане с общинско имущество
Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.4 от Наредбата
е претърпяла изменение с измененията на Наредбата, първоначално с решение №591,
взето по протокол №39/20.11.2006 год. и с последващо решение на ОС №178, взето
по протокол №14/29.09.2008 год. и е придобила следното съдържание : Кметът на
общината открива процедурата по
провеждане на публично оповестения конкурс със заповед, която съдържа:
……………….…
4. документи, които задължително представят
участниците в публично оповестения конкурс:
………….……..
удостоверение, че кандидатът няма задължения
към община Левски
……………
При така установеното от фактическа страна,
съдът прави следните правни изводи:
Оспорването е съобщено по реда на чл. 181, ал.1 и ал.2 от АПК във вр. с чл.
188 от АПК, чрез публикуване на обявлението в бр.170/19.12.2017 г. на
"Държавен вестник" – л.438 от делото, и в сайта на Върховен
административен съд /л.442/, както и чрез поставяне на обявление в сградата на
Административен съд-Плевен /л.л.433-434/. По делото не са встъпили
заинтересовани страни по смисъла на чл. 189, ал.2 от АПК.
Наредба №4 за реда за придобиване, управление
и разпореждане с общинско имущество е
подзаконов нормативен акт, приемането на който е от компетентността на
Общинския съвет като орган на местната власт и местното самоуправление. Предмет
на оспорване в настоящето производство са разпоредбите на чл.36, ал.4 и чл.70,
ал.1, т.4 от Наредба за реда за
придобиване, управление и разпореждане с общински имущество на територията на
община Левски, приета с Решение №274/1.03.2005 год. на Общински съвет –Левски и
изменена в частта на оспорените текстове и заглавието на Наредбата, с решение
№591, взето по протокол №39/20.11.2006 год. и с последващо решение на ОС №178,
взето по протокол №14/29.09.2008 год. Като самостоятелни разпоредби от такъв акт,
тяхното оспорване пред съд е регламентирано в дял трети, глава Х, Раздел ІІІ, чл.
185-196 от АПК. Наредбата съдържа вторични правни норми, които създават общи
задължителни правила за регулиране на обществени отношения в границите на
съответната община. Съгласно чл. 186, ал.1 от АПК, право да оспорват подзаконов
нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи
или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за
които той поражда задължения. А съгласно ал.2 на същата разпоредба, прокурорът
може да подаде протест срещу акта. Т.е. законодателят е предоставил
правомощията по оспорване на административен акт чрез подаване на протест на
прокурора, без разграничение за йерархическата му поставеност в системата на
прокуратурата, с оглед общата компетентност на прокуратурата по чл. 127, т.5 от
Конституцията на РБ и чл. 16, ал.1, т.1 от АПК. В този смисъл е и Тълкувателно
решение № 4/16.07.2009 г. на ВАС по т.д.№ 2/2009 г. Ето защо прокурорът при
ОП-Плевен притежава процесуална легитимация за оспорване на норми от Наредба №4
за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община
Левски.
Съобразно чл. 187, ал.1 от АПК, подзаконовите
нормативни актове могат да бъдат оспорени без ограничение във времето. От
изложеното следва извода, че производството е резултат от валидно и допустимо
сезиране на съда.
Разгледан по същество, протестът е
основателен.
Според чл. 168, ал.1 от АПК, приложим в
настоящото производство по силата на препращащата разпоредба на чл. 196 от АПК,
съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от
протестиращия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на протестираните разпоредби на Наредбата на
всички основания по чл. 146 от АПК. Доколкото оспорените разпоредби са приети
през 2005 г. и последно изменени през 2008 год., следва да се съобрази
съответствието им със закона към момента на приемането им и към момента на
последното им изменение, а именно към 1.03.2005 и 29.09.2008 г. Защото
протестираната разпоредба на чл.36, ал.4 не е променяла своето съдържание от
датата на приемане на Наредбата през 2005 год., а другата протестирана
разпоредба на чл.70, ал.1, т.4 е
претърпяла изменение последно с измененията на Наредбата от 29.09.2008 год.
Общинският съвет като
орган на местно самоуправление на територията на Община Левски решава
самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в
неговата компетентност. По чл. 8 от ЗНА и чл. 21, ал.2 от
ЗМСМА и в изпълнение на предоставените му правомощия, той е овластен да издава
административни актове, сред които и нормативни административни актове под
формата на наредби.
От протокола за
проведеното заседание на 1.03.2005 год., на което е приета
Наредбата, се установява наличие на изискващия се заседателен кворум съгласно
чл.27, ал.2 ЗМСМА – присъствали са всички 21 общински съветници, като приемането на
наредбата е станало с гласовете на повече от половината присъстващи съветници
съгласно чл.27, ал.3 от ЗМСМА, видно от решението на л.384, като гласуването е
било явно, с вдигане на ръка.
Съществено е нарушена процедурата по приемане
на подзаконовия нормативен акт през 2005 год. В разпоредбата на чл. 2а от
ЗНА (отм., но действащ по време на приемането на наредбата през 2005 год.),
аналогична на сега действащата разпоредба на чл. 26, ал. 3 от ЗНА, се изисква
оповестяване на проекта за нормативен акт на заинтересованите лица, предвид
характера му на административен акт с действие по отношение на неограничен кръг
от хора. Изискването за оповестяване в месечен срок преди провеждане на
заседанието по приемането на нормативния акт не е спазен. Не са представени
никакви доказателства за спазването на това задължение. Доколкото предложението
на кмета на общината за приемане на наредбата е направено на 2.02.2005 г., а
решението на ОбС, с което е приета, е от 1.03.2005 г., явно едномесечният срок не е спазен, дори да е било извършено
някакво публикуване, за провеждането на каквото се твърди, че липсват
доказателства. По тези причини съдът приема, че наредбата въобще не е била
подложена на обществено обсъждане в определения от закона срок, в нарушение на
законовите изисквания. Това обуславя отмяната на протестираните от нея текстове като
приети в нарушение на административно производствените правила. В този смисъл е
и съдебната практика – например Решение
№ 3327 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8635/2013 г.
По делото не са
представени и доказателства за обнародване на приетата вече Наредба през 2005
год. по някой от предвидените от закона начини, нито се твърди такова да е
извършено. Според чл. 5, ал.5 от Конституцията на РБ всички нормативни актове
се публикуват. Те влизат в сила три дни след обнародването им, освен когато в
тях е определен друг срок. Това
правило е конкретизирано в чл. 78, ал.3 АПК и чл.37, ал.3 от ЗНА - нормативните актове на общинските съвети се
обнародват в печата или се разгласяват по друг начин на територията на
общината. В същия смисъл е и разпоредбата на чл.22, ал.2 от ЗМСМА -актовете на
общинския съвет се разгласяват на населението на общината в срока по ал. 1 чрез
средствата за масово осведомяване, чрез интернет страницата на общината и по
друг подходящ начин, определен в правилника по чл. 21, ал. 3. Оспорването,
спирането, отмяната или потвърждаването на оспорените актове на общинския съвет
се разгласява по същия ред. Актовете на общинския съвет се обнародват в
"Държавен вестник", когато това е предвидено със закон. Публикуването или обнародването, който
израз е употребен в чл. 37, ал.3 от ЗНА се употребяват в смисъл
"давам гласност чрез печата, обявявам, довеждам нещо до всеобщо знание”.
Следователно изразената в чл. 5, ал.5 от Конституцията и в чл. 37, ал.3
от ЗНА, отнасяща се до нормативните актове на общинските съвети воля на
законодателя е да се довеждат до знанието на гражданите на територията на
общината приетите от общинските съвети нормативни актове. Публикуването на акта
е началният момент, от който този акт произвежда действие. Съгласно чл. 5,
ал.5. изр. второ от Конституцията нормативните актове влизат в сила три дни
след обнародването им, освен когато в тях е определен друг срок. Затова
Наредбата, като нормативен административен акт, като необнародвана в печата или
разгласена по друг начин на територията на общината няма правно действие. Тя е
недовършен нормативен акт. Формата на нормативния административен акт е външно
изразяване на съдържащото се в него волеизявление. Чрез обнародването на нормативния административния
акт не се изразяват съдържащите се в него волеизявления, а те се довеждат до
знанието на правните субекти. Обнародването е елемент от предписаната от конституцията
и от закона за нормативните актове - чл. 37, ал.3 процедура по издаването на
нормативни административни актове на общинските съвети и неизпълнението му е
съществено нарушение на процесуалните правила, защото е пречка актът да
произведе правно действие. Затова необнародването на нормативен административен
акт на Общински съвет е порок по смисъла на чл. 146, т.3 от АПК - нарушени са
съществено административно производствените правила по издаването му.
Необнародваният нормативен административен акт не поражда целеното с неговото
издаване правно действие. Но приложен необнародваният нормативен акт създава
нежелана от правния ред привидност, че той има правно действие и валидно
регулира обществените отношения. Затова в този случай допуснатото нарушение на
административно производствените правила за издаването му - липсата на
обнародване е особено съществено и такъв
нормативен административен акт е незаконосъобразен. И на това основание протестираните
текстове от Наредбата следва да бъдат отменени.
Оспорените текстове не са съобразени и с
приложимия материален закон.
Първата протестирана разпоредба – тази на
чл.36, ал.4 гласи: При разпореждане с
имот, физическите и юридическите лица заплащат на общината режийни разноски в
размер на 2%, изчислени върху стойността на :
1.имота, предмет на продажбата;
2.ограниченото вещно право, което се учредява;
3.по-скъпия имот при замяната;
4.реалния дял, който се получава при делба;
В протеста се твърди, че тази норма е
незаконосъобразна, тъй като е в противоречие с чл. 6 и чл. 7 от ЗМДТ.
Разпоредбите на Раздел ІІ от ЗМДТ съдържат общи правила, касаещи всички
видове местни такси, като в чл. 6 от закона са лимитативно изброени местните
такси за визираните в ал.1 видове услуги. Според чл. 6, ал.2 от ЗМДТ, за всички
услуги и права, включително по ал.3, предоставяни от общината, с изключение на
тези по ал.1, общинският съвет определя цена.
В контекста на горното следва да се посочи, че разпореждането с недвижим
имот- частна общинска собственост има определена цена и това е договорената
продажна цена на сделката, поради което се налага извода, че в случая протестираните
режийни разноски не представляват данък, а по своята правна същност и
съдържание могат да бъдат приравнени на такса, като цена за осъществена услуга,
свързана не с прехвърлянето на самото право. В ЗМДТ няма легална дефиниция на
понятието "режийни разноски". В чл. 7 от ЗМДТ е регламентирано, че
местните такси се определят въз основа на необходимите материално-технически и
административни разходи по предоставяне на услугата, като размерът им се
определя при спазване на принципите в чл. 8 от закона. В чл. 111 от ЗМДТ
изрично е разписано, че по производства за настаняване под наем, продажби,
замени или учредяване на вещни права върху общински имоти се заплаща такса,
като нейният размер съгласно правилото на чл. 115а ал.1 от ЗМДТ трябва да
съответства на разходите на общината за предоставяне на съответната услуга,
включително необходимите материално-технически разходи и всички административни
разходи за изпълнение на задълженията на длъжностните лица с оглед на тяхната
квалификация и разходвано работно време. Според дефиницията на §1, т.15 от ДР
на ЗМДТ, "пълните разходи" включват всички разходи на общината по
предоставяне на услугата, включително съответните разходи: за работни заплати и
осигуровки на персонала; материални, режийни, консултантски; за управление и
контрол; по събиране на таксите и други, имащи отношение към формирането на
размера на таксата, определени конкретно от общинския съвет.
В конкретния случай, процесната такса под формата на режийни разноски не
е определена въз основа на данни за материално-технически и административни
разходи по предоставяне на административната услуга, липсва каквато и да било
икономическа обосновка на определените размери, посредством която да се
установи дали съответства на необходимите и действителни разходи на общината по
предоставянето на услугите, с което е нарушено изискването на чл. 7, ал.1 от
ЗМДТ. Следва да се отбележи също, че разпоредбата е и непрецизно формулирана,
тъй като не става ясно за какви именно услуги е предвидено заплащането на
посочената процентна сума, но по тълкувателен път може да бъде прието, че това
са извършваните технически действия от общината във връзка с оформянето на
разпоредителните сделки.
Необходимо е да се посочи още, че по силата на
чл. 9 от ЗМДТ общинските съвети приемат наредба за определянето и
администрирането на местните такси и цени на услуги, с която наредба следва да
се определи размерът на дължимите такси в пълен обем. Недопустимо е това да се
случва с друг подзаконов нормативен акт, освен с този, с който се регламентират
определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги.
Предвид
изложеното, протестираната разпоредба на чл.36, ал.4 от Наредбата е приета в
нарушение на административно-производствените правила и не е съобразена с
материалния закон, поради което следва да бъде отменена.
Другата протестирана норма от Наредбата в
актуалната си редакция гласи: чл.70, ал.1, т.4- Кметът на общината открива процедурата по провеждане на публично
оповестения конкурс със заповед, която съдържа:
……………….…
4. документи, които задължително представят
участниците в публично оповестения конкурс:
………….……..
удостоверение, че кандидатът няма задължения
към община Левски.
……………
Оспорената разпоредба е приета в противоречие с чл. 8 от ЗНА и на чл.
76, ал. 3 от АПК, съгласно които общинските съвети могат да
издават нормативни актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по
- висока степен обществени отношения с местно значение. Ограничението, което тя въвежда, на практика
принуждава участниците в публично оповестен конкурс за стопанисване под наем,
за придобиване право на строеж, надстрояване, пристрояване, възмездно право на
ползване и др. върху имоти и вещи-общинска собственост, да заплатят своите
задължения към общината, тъй като това е необходимо условие за участие в
конкурса, а така се стига до принудително събиране на публични вземания на
Община Левски по начин, който не е съответен на възприетия в ЗМДТ ред. Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ установяването,
обезпечаването и събирането на местните данъци се извършват от служители на
общинската администрация по реда на ДОПК. Съгласно чл. 9б ЗМДТ установяването, обезпечаването и събирането
на местните такси по този закон се извършват по реда на чл. 4, ал. 1 - 5. Обжалването на свързаните с
тях актове се извършва по същия ред. Така
с въведеното с оспорената разпоредба условие за участие в публично оповестен
конкурс се постига цел, различна от тази, за която е издадена Наредбата. Освен това следва да се има предвид и разпоредбата на чл.5
ал.2 от ЗОАРАКСД, според която административният орган не може да изисква
предоставяне на информация или документи, които са налични при него или при
друг орган, а ги осигурява служебно за нуждите на съответното производство.
Безспорно е, че общинската администрация разполага с данни за задълженията към общината. Изискването към лицата, желаещи да
участват в публично оповестен конкурс за отдаване под наем и разпореждане с
общинско имущество на нейна територия, да представят удостоверение за липса на задължения, създава неоправдана административна
тежест за тези лица, доколкото само по
себе си издаването на подобно удостоверение
също е свързано със заплащане на съответната такса. В тази връзка
протестираната разпоредба на чл.70, ал.1, т.4 от местната наредба противоречи и
на чл.5 ал.2 от ЗОАРАКСД.
Предвид горното съдът приема, че разпоредбата
на чл.70, ал.1, т.4 от Наредбата е приета в нарушение на процесуалните норми и материалния
закон, което налага отмяната й като
незаконосъобразна.
С оглед изхода на делото и искането на
протестиращия за присъждане на разноски в размер на 20 лева за внесена държавна
такса за обнародване на съобщението за делото в ДВ и на основание чл.143, ал.1
вр. чл.196 от АПК Община Левски следва да заплати на Окръжна прокуратура –
Плевен разноски в размер на 20 лева.
Воден от изложените мотиви и на основание
чл.172, ал. 2, предл. второ АПК, Административен съд – Плевен,
първоинстанционен тричленен състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
чл.36, ал.4 и чл.70, ал.1, т.4 от Наредба №4 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета с Решение №274/1.03.2005 год. на
Общински съвет –Левски, изменена с решение №591, взето
по протокол №39/20.11.2006 год. и с решение №178, взето по протокол
№14/29.09.2008 год. на ОС-Левски.
ОСЪЖДА Община Левски да плати в полза на
Окръжна прокуратура Плевен сумата от 20 /двадесет/ лева разноски по делото.
Решението подлежи на оспорване с касационна
жалба пред Върховен административен съд в срок от 14 дни от съобщаването му на
страните.
След
влизане в сила на съдебното решение същото да се изпрати на Общински съвет-Левски
за обнародване, като се представят доказателствата пред Административен съд –
Плевен за изпълнение на това задължение.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.