Р Е Ш Е Н И Е

№ 110 / 21 Март 2017 г.

гр. Плевен

В ИМЕТО НА НАРОДА

ПЛЕВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ІІ състав, в публично заседание на двадесет и осми февруари, две хиляди и седемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЮЛИЯ ДАНЕВА

Секретар: Д.Д.

Като разгледа докладваното от съдия Юлия Данева административно дело № 932 по описа за 2016 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 79а,ал. 1, т. 3 от Закона за водите/ЗВ/.

Образувано е по жалба на „БОТУНЯ ЕНЕРДЖИ” АД гр.Мездра против Решение № РО-152/01.11.2016г. на Директора на Басейнова дирекция „Дунавски район/”БДДР/ с център Плевен, с което на осн. 79а,ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 52,ал. 1,т. 4 от ЗВ е отнето Разрешително № 11140001/08.03.2007г. за а водовземане от повърхностен воден обект с цел производство на електроенергия посредством МВЕЦ”Луна” с титуляр „БОТУНЯ ЕНЕРДЖИ” АД гр.Мездра

Жалбоподателят твърди, че решението е незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗВ, при допуснати съществени процесуални нарушения и несъответствие с целта на закона. На първо място твърди, че разрешителното е отнето на осн. т. 1.2 от раздел 1 от Приложението към издаденото разрешение, а в последното т. 1.2 няма. В мотивите се сочи, че е нарушена т. 12.2. от Приложение 1 . Счита, че това е съществено процесуално нарушение, тъй като липсва яснота относно нарушената разпоредба. На следващо място оспорва твърдението в мотивите на обжалваното решение в частта им, отнасяща се до констатирано нарушение на условията на т. 4.2. от Приложение № 1. Счита, че правото на водовземане и използване от гражданите не е нарушено, тъй като не е констатирано химическо замърсяване. Констатираните в протокола от извършената проверка на 17.07.2016 г. „следи от тиня” не могат да лишат гражданите от правото им да използват реката. Освен това, не е извършено изследване на откритата мъртва риба, от което да се установи причината за измирането й. Счита, че не е установено, че задушаването й е предизвикано от отворения долен савак на стопанисваната от него ВЕЦ. Оспорва твърдението, че установеното залпово замърсяване е в резултат на водохващането и действията на стопанисваната от него ВЕЦ. На следващо място счита за недопустимо посочената в диспозитива на решението причина за отнемане на разрешителното поради нарушаване на чл. 2,ал. 1, т. 2,т. 3 от ЗВ, т. 7 и ал. 2, т. 1 и др. изброени от ЗВ . Твърди, че законът е ясен кога може да бъде отнето разрешителното. Отделно от това чл. 2 и чл. 2а от ЗВ отразяват целта на закона, която няма как да бъде нарушена от жалбоподателя. Още повече, че посочените като нарушени норми се отнасят за замърсяване на водите, каквото в настоящия случай не е налице. Счита, че не е отчетено, че е предприел всички необходими мерки за почистване и е представил в РИОСВ Враца оздравителни мерки. Относно твърдяното нарушение на чл. 142 от ЗВ твърди, че в конкретния случай не са налице предпоставки, тъй като изпускането на водата не е предприето нито по време на високи вълни, нито при аварийни условия или извършване на ремонтни дейности. Отделно от това, нарушението предвижда налагане на административно наказание, но не и отнемане на разрешително. На следващо място сочи, че настъпването на някое от условията на чл. 79а от ЗВ не е основание за прекратяване действието на разрешителното, а е основание, по преценка на органа да се отнеме издаденото разрешително. Счита, че решението на органа да приложи чл. 79а от ЗВ не е мотивирано. Счита, че следва да бъде преценено дали с избраната от органа възможност се постига целта на закона, и ако тази цел се постига, доколко са спазени изискванията за съразмерност, регламентирана в чл. 6 от АПК. Твърди, че с оспореното решение административният орган само е повторил констатациите при проверката, но не е изложил мотиви защо в качеството си на орган по чл. 188,ал. 1, т. 4 от ЗВ счита, че неизпълнението на условията по разрешителното в конкретния случай налагат неговото отнемане. Навежда довод и по факта за сезиране на Районна прокуратура Враца за предприемане на действия по компетентност, като до момента на подаване на жалбата няма произнасяне на ВРП. На следващо място твърди, че в действията на дружеството няма доказан умисъл за твърдяните нарушения , напротив предприети са действия с цел поддържане на екологичния минимум на водни запаси в коритото на река Ботуня, и тъй като рибния проход е бил пресъхнал поради суша, е преценил за уместно да отвори дънния савак на водното огледало, за да се поддържа екологичния минимум. Твърди, че не са налице измервания за количеството умъртвена риба, от къде и до къде конкретно се намира тинята и как е установено това. Не е отчетено, че по отношение на дружеството са предприети действия по налагане на имуществена санкция. Моли да бъде отменено решението и присъдени направените разноски по списък. По същество, чрез процесуалните си представители адв. Н. *** и адв. Ч. ***, и в подадена писмена защита поддържа наведените в жалбата оплаквания. Вмъква доводи, произтичащи от показанията на разпитания като свидетел И. Дамянов, според който тинестите наноси, установени при проверката от РИОСВ са с произход от горната ВЕЦ по поречието на р. Ботуня, която е собственост на друго лице.

Ответникът-Директорът на БДДР-Плевен,чрез процесуалния си представител юрисконсулт М., и в подадена писмена защита оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена. Твърди, че от приложените констативни протоколи е установено следното: На 17.09.2016 г., при извършена проверка е констатирано, че дънният савак на ВЕЦ”Луна” е отворен без за това да е била уведомена БДДР от нарушителя”Ботуня Енерджи” АД , с което е изпълнено в цялост изпълнителното деяние на чл. 142 от ЗВ. Счита, че несъобразеното с последствията отваряне на дънния савак е довело до залпово изпускане на водата и тинята, натрупана в задбаражното езеро на ВЕЦ „Луна”, което е довело до екологична щета и нарушение на обществените интереси по смисъла на чл. 49, ал. 1, т. 4 пр. 1 и пр. 3 от ЗВ. Тези обстоятелства са доказани от приложените по делото протоколи за анализ на водата, направени непосредствено след изпускането на водната маса, които не са оспорени от жалбоподателя. Счита още, че свидетелските показания на И. Дамянов са неотносими, тъй като от събраните по делото писмени доказателства- и по-специално констативен протокол № НН-119/23.09.2016 г. е установено, че ВЕЦ”Ботуня” е бил в ремонт от 01.08.2016 г. и е работел на прекъснат режим от 17.09.2016 г./датата след извършване на нарушението/. От проверката не е констатирано ВЕЦ”Ботуня” да е изпускала водни обеми чрез отваряне на съоръжения, които да доведат до увреждане на околната среда и екологична щета. Счита, че от събраните по делото доказателства са установени множество нарушения на ЗВ от „Ботуня Енерджи”, които да обосноват отнемането на разрешителното за водовземане. Моли да бъде отхвърлена жалбата и да бъде потвърдено решението . Не претендира разноски, но прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от жалбоподателя.

Окръжният прокурор, конституиран на осн. чл. 16,ал. 1, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ счита, че с оглед събраните по делото доказателства и най-вече от свидетелските показания на кмета на с. Ботуня, подадената жалба е основателна и предлага същата да бъде уважена.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите и становищата на страните, и като извърши проверка на законосъобразността на обжалваната заповед, намира за установено следното:

Жалбата е подадена в срок, от надлежна страна и е процесуално допустима.

Преценена по същество е неоснователна.

От събраните по делото доказателства се установява, че жалбоподателят „БОТУНЯ ЕНЕРДЖИ” АД гр.Мездра е титуляр по Разрешително за водовземане от повърхностен воден обект с цел производство на електроенергия посредством МВЕЦ ”Луна” , издадено от Директора на БДДР с център Плевен, със срок на действие от 08.03.2007г. до 24.11.2014 г. Разрешителното е изменено с последващи решения на административния орган: решение № 65/09.07.2007г., решение № 258/26.05.2010 г. и решение № 1405/16.09.2014 г., като с последното срокът на разрешителното е продължен до 25.11.2024 г.

По повод подаден сигнал, на 16.09.2016 г. от РИОСВ-Враца е извършена извънредна проверка на река Ботуня при с. Ботуня, община Криводол. В проверката, извършена от длъжностни лица, са участвали и жители на с. Ботуня, вкл. и кметът на селото И.М.. В резултат на проверката са констатирани следните обстоятелства, отразени в съставения Констативен протокол № 718-РВ/16.09.2016 г.: В момента на проверката река Ботуня под ВЕЦ”Луна” е силно замътена, с миризма на тиня. По брега на реката има едри екземпляри и много малки екземпляри умряла риба, която се е задушила в тинята. Не е констатирано химическо замърсяване на реката. По информация на кмета на с. Ботуня и жители на селото, към 16 ч. са били отворени шлюзовете на ВЕЦ-а за източване на тинестия нанос преди него, вследствие на което огромно количество тиня се е изсипала в реката след централата и е причинила унищожаване на рибата. Проверката е извършена в 20,00 ч. Така съставения протокол е подписан от длъжностните лица и от присъстващите жители и кмет на с. Ботуня, като екземпляр от протокола е връчен на кмета.

На 17.09.217 г. , по повод подаден сигнал , от длъжностни лица на БДДР гр. Плевен е извършена проверка на обект- МВЕЦ”Луна” на р. Ботуня в землището на с. Ботуня , общ. Криводол, при която е съставен Констативен протокол № 3-НН-116/17.09.2016 г., отново в присъствието на кмета на с. Ботуня И.М.. В протокола е отразено, че по сведение на кмета на селото, на 16.03.2016 г. в р. Ботуня е потекла мътна кална вода и е забелязано голямо количество мъртва риба. Кметът на селото и жители на същото са извършили оглед на коритото на реката нагоре по течението и са установили, че са отворени затворни съоръжения на МВЕЦ-а, от които изтича много кална вода. При непосредствения оглед , проверяващите са установили, че е отворен дънния савак на основен изпускател, през отвора на който протича цялото количество вода на р. Ботуня Констатирано е още, че няма данни или уведомление от „Ботуня Енерджи” АД Мездра за предприетите действия по източване на езерото пред водохващането на МВЕЦ”Луна”. Констатирано е още, че с гореописаните действия е нарушен Законът за водите.

По повод констатираните нарушения, са съставени последващи протоколи, с които на извършителя за издадени задължителни предписания, целящи предотвратяване на следващи и отстраняване на настъпилите екологични щети.

Въз основа на констатираните от ответника с КП № 3-НН-116/ 17.09.2016 г. факти, и на осн. чл. 79а, ал. 1, т. 3 и чл. 52, ал. 1, т. 4 от Закона за водите, Директорът на БДДР гр. Плевен е издал оспореното в настоящето производство Решение № РО-152/01.11.2016г. , с което е отнел Разрешително № 11140001/08.03.2007г. за водовземане от повърхностен воден обект с цел производство на електроенергия посредством МВЕЦ”Луна” с титуляр „БОТУНЯ ЕНЕРДЖИ” АД гр.Мездра.

По делото е разпитан като свидетел И.М.-***, който твърди, че по сигнал на граждани за наличие на мъртва риба по течението на реката късно следобед стигнал до ВЕЦ и забелязал, че е отворен савакът, както и , че тече мътна вода и има мъртва риба. Сигнализирал на органите на БДДР и РИОСВ-Враца. Твърди, че на 2 км. над ВЕЦ”Луна” има друга централа- това е ВЕЦ”Ботуня”. На следващия ден установил, че при отворен савак на ВЕЦ „Ботуня” тече кал. Горе е имало умряла риба, след горната централа и преди долната. ВЕЦ”Ботуня” се намира в две землища- Вършец и Криводол. Над ВЕЦ Ботуня видял, че водата е бистра. Твърди ,че два-три пъти се е обаждал, че между двете ВЕЦ има умряла риба. Служителите на БДДР са пристигнали на следващия ден след сигнала. На 16.09.2016 г. когато е подал сигнала, ВЕЦ”Луна” не е работела. Поради това е обходил нагоре по реката и е установил, че от горната централа тече кал. Предполага, че мътната вода е дошла от горната ВЕЦ-Ботуня. Тинята изтича от дънен савак . Дънния савак на ТЕЦ”Луна” е отворен на 80%. . Сега състоянието на речното корито е добро, няма тиня.

Така установеното от фактическа страна мотивира следните изводи:

Основанията за отнемане на разрешително за водовземане или ползване на водния обект са регламентирани в чл. 79а от ЗВ.

За да постанови оспореното решение, административният орган- Директор на БДДР-Плевен, съгласно компетентността си по чл. 79а, ал. 1 във вр. с чл. 52,ал. 1 от ЗВ , се е позовал на разпоредбата на чл. 79а, ал. 1, т. 3 от ЗВ-нарушаване условията на разрешителното.

Като конкретни неизпълнени условия на разрешителното е посочил тези по т. 1.2 от Раздел 1 и т. 4.2. от раздел 4 от Приложение № 1 към разрешително за водовземане № 11140001/08.03.2007г. /Приложение № 1/

Освен така посочените конкретно нарушени условия, като правно основание е посочил още нарушаването на чл. 2,ал. 1,т. 2,т. 3 и т. 7 и ал. 2,т. 1 от ЗВ, както и на чл. 2а,ал. 1, т. 1,т. 7 и т. 8 от ЗВ и на чл. 49,ал. 1,т. 4 пр. 1 и пр. 3 ,чл. 48,ал. 1,т. 1 и чл. 142 от ЗВ.

Съдът намира, че е недопустимо разширителното тълкуване на чл. 79а от ЗВ, в който изчерпателно са посочени условията, при наличието на които на административния орган е предоставено правото да отнеме издаденото разрешително. В тази връзка намира, че посочените нарушения на чл. 2,ал. 1,т. 2,т. 3 и т. 7 и ал. 2,т. 1 от ЗВ, както и на чл. 2а,ал. 1, т. 1,т. 7 и т. 8 от ЗВ не са в кръга на обстоятелствата, даващи основание за отнемане на разрешителното. Споделят се оплакванията на жалбоподателя, че така изброените правни разпоредби не са сред основанията по чл. 79а, и не следва да се преценяват като правнорелевантни за отнемане на разрешителното.

В конкретния случай относим към условията за отнемане на разрешителното е посоченият в решението чл. 79а, ал. 1, т. 3 от ЗВ, във вр. с т. 1.2 от раздел 1 и т. 4.2 от раздел 4 от Приложение № 1/ л. 28/.

Веднага следва да бъде отбелязано, че в раздел 1 на Приложението няма т. 2. Същевременно обаче, в мотивите на решението е посочено, че нарушената разпоредба от Приложение № 1 е тази по т.12.2 от Приложение № 1, поради което съдът намира, че в диспозитива е допусната фактическа грешка, налице е процесуално нарушение при издаването на решението, което обаче не е съществено с оглед на обстоятелството, че за страната е ясно какво нарушение е имал предвид административният орган, поради което не е основание за незаконосъобразност на административния акт.

Съгласно т. 12.2 от Приложение № 1, титулярът на разрешителното е длъжен да поддържа проводимостта на речното русло на разстояние до 500 м. от водохранилището надолу по течението на реката и след изтичалото на МВЕЦ.

От събраните по делото доказателства се установява, че на 16.09.2016 г., вследствие извършените от жалбоподателя действия- отваряне на шлюзовете на ВЕЦ”Луна” за източване на тинест нанос преди ВЕЦа, в реката е изтекло голямо количество тиня, което е причинило унищожаване на рибата поради задушаване. Съдът не кредитира показанията на св. М., че всъщност изтичането на тинята е от намиращата се нагоре по течението друга ВЕЦ, стопанисвана от друго дружество- ВЕЦ”Ботуня”. Обстоятелството, че замърсяването на реката е причинено от ВЕЦ ”Луна”-собственост на жалбоподателя, се установява по безспорен начин от приложените писмени доказателства- констативни протоколи, в които, без изключение се сочи като причина за замърсяването дейността на ВЕЦ”Луна”. Съществените за делото протоколи- тези от 16.09. и от 19.09. са съставени след непосредствено извършени проверки от компетентните контролни органи, и в присъствието на същия свидетел, в качеството му на кмет на с. Ботуня. В нито един от тях не се навеждат факти за наличие на друга причина за замърсяването, нито са отразени възражения или забележки от М.. Подписването им от последния индикира съгласие с направените в тях изводи. Поради това съдът намира, че свидетелските му показания не могат да бъдат успешно противопоставени на констатациите в протоколите, с които констатации свидетелят се е съгласил при непосредственото извършване на проверката и ги е подписал без възражения и забележки.

Следователно следва да се приеме за безспорно установено от фактическа страна, че на посочената дата, поради отваряне на дънния савак на ВЕЦ”Луна”, в коритото на реката е изтекло голямо количество тиня, при което намираща се в реката риба /около 100 кг./ се е задушила и умряла. Тези последици са възникнали надолу по течението на реката , непосредствено след МВЕЦ-а. От така установените факти следва извод, че титулярът на разрешителното- „БОТУНЯ ЕНЕРДЖИ” АД гр.Мездра , като собственик на стопанисваната от него МВЕЦ „Луна” не е осигурил проводимостта на речното русло от водохранилището надолу по течение на реката, в границите най-малко на 500 м., т.е., нарушил е условието на разрешителното по т. 12.2 от Приложение № 1, с което е осъществен фактическият състав на чл. 79а,ал. 1, т. 3 от ЗВ. Така установеното обосновава законосъобразност на оспорения акт, тъй като е налице предпоставка за отнемане на разрешителното.

На следващо място, като основание за издаване на оспореното решение за отнемане на разрешителното, административният орган е посочил т. 4.2 от раздел 4 на Приложение № 1.

Съгласно т. 4.2 от раздел 4 на Приложение № 1 титулярът на разрешителното следва да гарантира правото на гражданите на общо водовземане и/или ползване на реката в района на с. Ботуня, община Криводол. Така разписаното задължение е в изпълнение на условието за недопускане нарушаването на обществени интереси по смисъла на чл. 49,ал. 1, т.4 от ЗВ и придобити права, упражнявани по отношение на водните обекти и водностопанските съоръжения . По смисъла на чл. 49,ал. 1, т.4 от ЗВ общественият интерес се нарушава, когато в резултат на водовземане или ползване се създава опасност от негативни въздействия върху бреговете, върху съоръженията, върху качеството на водите и върху защитени територии или при разхищение на води.

От установените по делото факти, следва извод за нарушение на задължението на жалбоподателя да не допуска нарушаване на обществените интереси в изложения по-горе смисъл. Безспорно е, че при създаване на ситуация, при която качеството на водата е влошено до степен , довела до задушаване и умъртвяване на намиращата се в района на замърсяването риба, е налице не само опасност от негативно въздействие върху качеството на водата, но и реално настъпило такова въздействие. Логическият извод от това е и нарушаването на правото на гражданите на общо водовземане и /или ползване на реката в района на с. Ботуня, тъй като такова ползване е невъзможно, с оглед естественото предназначение на реката- за напояване,риболов и др. подобни действия, които са неосъществими при настъпилото неблагоприятно въздействие върху водата. Налице е нарушаване на условията по т.4.2. от Приложение № 1, което обосновава законосъобразност на взетото решение за отнемане на разрешителното.

За пълнота следва да се отбележи, че съдът споделя оплакването на жалбоподателя за неотносимост на разпоредбата на чл. 142 от ЗВ към разглеждания случай, тъй като за изпускането на води от хидротехнически съоръжения следва да се уведомят съответните изброени в разпоредбата органи когато това действие се извършва по време на преминаване на високи вълни, при аварийни условия или при извършване на ремонтни работи. Нито една от тези хипотези не е налице в конкретния случай, поради което неуведомяването на съответните органи за изпускането на водите от МВЕЦ”Луна” на 16.0.9.2016 г. не съставлява нарушение на условията по разрешителното и не може да бъде основание за отнемането му.

По изложените съображения съдът намира, че решението, с което е отнето Разрешително № 11140001/08.03.2007г. за водовземане от повърхностен воден обект с цел производство на електроенергия посредством МВЕЦ”Луна” с титуляр „БОТУНЯ ЕНЕРДЖИ” АД гр.Мездра

е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила, а жалбата, като неоснователна- да се отхвърли.

Така мотивиран съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА на „БОТУНЯ ЕНЕРДЖИ” АД гр.Мездра против Решение № РО-152/01.11.2016г. на Директора на Басейнова дирекция „Дунавски район” с център Плевен, с което на осн. 79а,ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 52,ал. 1,т. 4 от ЗВ е отнето Разрешително № 11140001/ 08.03.2007г. за а водовземане от повърхностен воден обект с цел производство на електроенергия посредством МВЕЦ”Луна” с титуляр „БОТУНЯ ЕНЕРДЖИ” АД гр.Мездра.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: