РЕШЕНИЕ № 280

гр. Плевен, 27 Юни 2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд Плевен – четвърти състав, в открито съдебно заседание на пети юни две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА

при секретар Венера Мушакова, изслуша докладваното от съдията Богданова-Кучева адм. дело № 820/2016 г. за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145, ал. 2, т. 1 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 81 и сл. от Закон за опазване на околната среда /ЗООС/ и чл.111, ал.2 от Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/.

Образувано е по жалба на „Нармаг“ ООД, ЕИК 824106112, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул.“Дойран“ №140, ет.5, чрез управителя П.И.Б., срещу Решение № ПН-10-П/2016 г. за прекратяване на процедура по чл.5, ал.1 от Наредба за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда /по-долу Наредбата/, постановено от Директора на Регионална инспекция по околната среда и водите /РИОСВ/ – Плевен. Със същото на основание чл.2а, ал.1, ал.2 и ал.3 от Наредбата, чл.94, ал.2 и чл.101 от ЗООС и чл.111, ал.2 от ЗБР се прекратява процедурата по оценка на въздействието върху околната среда по глава шеста от ЗООС и по Наредбата, както и съвместната процедура по оценка на съвместимостта по чл.31 от ЗБР за инвестиционно предложение /ИП/ „Изграждане на подземен паркинг в ПИ №56722.659.1025, към новоизграждащ се хотел в УПИ II – ПИ №56722.659.1068, гр.Плевен“, с възложител “Нармаг“ ООД, поради недопустимост на инвестиционното предложение с ЗБР - чл.111, ал.2.

Иска се отмяна на решението, като се сочи, че същото е незаконосъобразно като издадено при съществени нарушения на административно производствените правила, противоречие с материално правни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди, че неправилно решението е мотивирано с изготвено заключение от доц.д-р Г. Х. И. от Института по гората при БАН. В мотивите липсва информация относно останалите доказателства и становища на други институции, представени в хода на административното производство и последните не са обсъдени. Поради необсъждането им решението се явява немотивирано. Твърди, че отрицателното становище на доц.д-р И. е необективно, не са изложени нарушения на законови норми и не се основава на експертни аргументи, твърденията в него са схематични и се основават единствено на теоретични обобщения и твърдения, несвързани с конкретен анализ на ИП. Твърди, че е нарушен 34, ал.4 вр. чл.35 АПК, доколкото възложителят не е имал възможност да изрази становище по събраните доказателства. Моли да се отмени решението и да се върне преписката на органа за ново произнасяне при съобразяване с указанията по тълкуването и прилагането на закона. Моли за присъждане на разноски.

Жалбоподателят е бил редовно призован за откритото съдебно заседание, явява се управителят Б. и се представлява от адв.О.Б.. Моли въз основа на събраните по делото доказателства да се постанови решение, с което да се уважи жалбата като основателна и доказана. Моли за присъждане на разноски. В представени в срок писмени бележки допълнително твърди, че е неправилен изводът на ВЛ, че почвите били глинести и по тази причина страничните корени променяли своя растеж – от вертикален към хоризонтален. Твърди, че в област Плевен са налице разнообразни почви, като преобладава черноземната, и от интернет са видни различните видове почви. Поради това твърдението, че се налице глинести почви е несериозно с оглед липсата на изследвания за конкретната почва. Такива изследвания е следвало да се направят на другото незащитено дърво, но до приключване на съдебното заседание такива не са представени по делото.

Ответникът – Директорът на РИОСВ – редовно призован, не се явява, представлява се от юрисконсулт Б.П.. Моли да се отхвърли жалбата на основания, които сочи в писмена защита. В последната /л.л.138,139/ възпроизвежда фактическата обстановка и мотивите в обжалваното решение, като твърди, че Директорът на РИОСВ се е съобразил при издаване на решението с приложимите разпоредби на ЗБР, ЗООС и подзаконовите нормативни актове по прилагането им, със становището на съответен специализиран компетентен орган /Институт за гората при БАН/, което становище потвърждава недопустимостта на ИП с прямо чл.111, ал.2 от ЗБР. В отговор на писмените бележки на ответната страна допълнително твърди, че от КСЕ е видно, че при изграждането на подземен паркинг „…е въпрос на време влошаването на неговото общо състояние или дори загиването му“.

Окръжна прокуратура Плевен, редовно призована, се представлява от прокурор И. Шарков. Същият предлага съдът да се произнесе, като вземе предвид заключението и разпита в съдебно заседание на вещите лица /ВЛ/.

Настоящия състав намира, че жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, доколкото решението е съобщено на 20.09.2016 г. /л.7/, жалбата е подадена на 04.10.2016 г. /л.2/, от надлежна страна – адресат на акта, и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима и подлежи на разглеждане.

Административен съд Плевен, четвърти състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт и съобрази доводите на страните и представените доказателства, намира подадената жалба за основателна.

Актът, предмет на настоящото производството, е Решение № ПН-10-П/2016 г. за прекратяване на процедура по чл.5, ал.1 от Наредба за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда на Директора на РИОСВ–Плевен. Със същото на основание чл.2а, ал.1, ал.2 и ал.3 от Наредбата, чл.94, ал.2 и чл.101 от ЗООС и чл.111, ал.2 от ЗБР се прекратява процедурата по оценка на въздействието върху околната среда по глава шеста от ЗООС и по Наредбата, както и съвместната процедура по оценка на съвместимостта по чл.31 от ЗБР за инвестиционно предложение „Изграждане на подземен паркинг в ПИ №56722.659.1025, към новоизграждащ се хотел в УПИ II – ПИ №56722.659.1068, гр.Плевен“, с възложител “Нармаг“ ООД, поради недопустимост на инвестиционното предложение с чл.111, ал.2 от ЗБР. Посочено е, че процедурата е започнала с уведомление за ИП с вх.№3247/30.05.2016 г. На 03.06.2016 г. в РИОСВ е постъпил сигнал, че построяването на подземен паркинг ще доведе до унищожаване на защитено вековно дърво, намиращо се в непосредствена близост с новостроящия се хотел. На 08.06.2016 г. е извършена проверка от експерти на РИОСВ в ПИ №56722.659.1025 на 1 бр. защитено вековно дърво от вида летен дъб, обявено със заповед № РД-3/02.01.2014 г. на Министъра на околната среда и водите /ДВ, бр.8/28.01.2014 г./, като проверката е обективирана в констативен протокол /КП/ №БР-СС-12 от 08.06.2016 г. Съгласно КП, защитеното вековно дърво е във видимо добро здравословно състояние, но вековното дърво до него е в лошо състояние. Изискано е компетентно становище от директора на института за гората при БАН относно вероятността реализацията на ИП да доведе до унищожаване, увреждане или влошаване физиологичното състояние на дървото с оглед чл.111, ал.2 от ЗБР, съгласно който „Забраняват се дейности, водещи до унищожаване, увреждане или влошаване физиологичното състояние на дърветата, обявени за защитени.“ С вх.№3247/20.07.2016 г. в РИОСВ е получено становище от доц.д-р И., съгласно което реализирането на ИП ще влоши състоянието на защитеното вековно дърво, с реална опасност да го унищожи, доколкото заключението е: „Моето становище относно направата на подземни съоръжения - паркинг е, че ще се влоши състоянието на защитеното дърво. Има реална опасност то да загине“. С оглед така установените факти на основание чл.2а, ал.1, ал.2 и ал.3 от Наредбата, чл.94, ал.2 и чл.101 от ЗООС и чл.111, ал.2 от ЗБР директорът на РИОСВ прекратява процедурата по оценка на въздействието върху околната среда по глава шеста от ЗЗОС и по Наредбата, както и съвместната процедура по оценка на съвместимостта по чл.31 от ЗБР за инвестиционно предложение „Изграждане на подземен паркинг в ПИ №56722.659.1025, към новоизграждащ се хотел в УПИ II – ПИ №56722.659.1068, гр.Плевен“, с възложител “Нармаг“ ООД, поради недопустимост на инвестиционното предложение с чл.111, ал.2 от ЗБР.

Въз основа на събраните доказателства се установява следната фактическа обстановка:

„Нармаг“ ООД е подал уведомление с вх.№3247/30.05.2016 г. на РИОСВ /л.л.23-26/ за инвестиционно предложение „Изграждане на подземен паркинг в ПИ №56722.659.1025, към новоизграждащ се хотел в УПИ II – ПИ №56722.659.1068, гр.Плевен“. ИП е съобщено и на Община Плевен /л.л.26-28/, и на обществеността /л.л.28-30/. Приложени са документи за собственост и скици на недвижимите имоти /л.л.31-46/. На 03.06.2016 г. в РИОСВ е постъпил сигнал /л.21/, че построяването на подземен паркинг ще засегне двете вековни дървета до новостроящия се хотел, едното от които вече е изсъхнало. На 08.06.2016 г. е извършена проверка от експерти на РИОСВ в ПИ №56722.659.1025 на 1 бр. защитено вековно дърво от вида летен дъб, обявено със заповед № РД-3/02.01.2014 г. на Министъра на околната среда и водите /публикувана в ДВ, бр.8/28.01.2014 г. и приобщена на л.51 от делото/. Проверката е обективирана в констативен протокол /КП/ №БР-СС-12 от 08.06.2016 г. Съгласно КП /л.л.16-18/, защитеното вековно дърво в ПИ 56722.659.1025 е във видимо добро здравословно състояние – короната е добре облистена, дървото плодоноси и няма сухи клони. Намира се в района на строителен обект, който има охрана и не се допуска влизането на случайни лица в обекта. На височина до 7 м дървото е изцяло окастрено и около отрезите са избили нови леторасли. Отрезите не са замазани с блажна боя. Има изрязани клони и пречупени странични клонки към ПИ №№56722.659.1035, 56722.659.1068, с което е намалена короната на дървото. За кастренето и рязането на клони няма издаден съгласувателен документ от РИОСВ-Плевен. До ствола е монтирано ел.табло, от което излизат кабели, които са закрепени към клоните и ствола. Около ствола на дървото има струпани строителни и битови отпадъци. На дървото липсва поставената от РИОСВ – Плевен на 10.03.2014 г. обозначителна табела /табелата е поставена преди започване на строителството в ПИ 56722.659.1068, гр.Плевен/. Вековното дърво, намиращо се в ПИ 56722.659.1035, в близост до защитеното дърво, е в лошо състояние – короната не е облистена. Дадени са предписания по чл.155, ал.2 от ЗООС по отношение на защитеното вековно дърво – да се премахне монтираното ел.табло до ствола на защитеното дърво и закрепените към дървото кабели, да се почистят отпадъците около ствола на защитеното дърво, да се замажат с блажна боя отрезите, да се постави обозначителната табела на защитеното дърво, да се представи в РИОСВ информация /документация/ кога и от кого е извършено кастренето и изрязването на клони от защитеното дърво. От директора на РИОСВ с писмо изх.№3247/13.06.2016 г. /л.13/ е изискано компетентно становище от директора на института за гората при БАН относно вероятността реализацията на ИП да доведе до унищожаване, увреждане или влошаване физиологичното състояние на дървото. В отговор на това писмо, в РИОСВ е получено становище от доц.д-р И. /л.л.11,12/, в което се описва установено при оглед на дървото на 24.06.2016 г., че на 2 метра от него е направен изкоп, който е бил с дълбочина 4 м, запълнен с насип, който не е от местната почва, което може да създаде проблем за състоянието на дървото. Не е осигурено достатъчно пространство, което да не се циментира, асфалтира или запечатва по друг антропогенен начин, съседното вековно дърво е в много лошо здравословно състояние, и може да се предполага, че е третирано с токсичен препарат. Направен е окончателен извод: „Моето становище относно направата на подземни съоръжения - паркинг е, че ще се влоши състоянието на защитеното дърво. Има реална опасност то да загине“.

Част от преписката е и решение №191/27.04.2016 г. на Общински съвет – Плевен /л.47/, с което се дава съгласие да се допусне изменение на ПУП – застрояване под улица, между ок632б-632в-632г, разположена между кв.36а и кв.36б по плана на гр.Плевен, публична общинска собственост, и се възлага на кмета на общината или оправомощено лице, да допусне с мотивирано предписание да се изработи проект за това изменение. Предписанието от зам.кмет на общината въз основа на това решение е от 17.05.2016 г. и е приобщено на л.48, като е налице и становище на ландшафтен архитект /л.48 гръб, л.49/, съгласно което предполагаемата коренова система е с диаметър 8-10 метра. От жалбоподателя е представено разрешение от зам.кмет на община Плевен за кастрене на дъба от 2013 г., когато същият още не е бил защитен /л.134/.

По делото е назначена комплексна съдебна експертиза /КСЕ/ с ВЛ – строителен инженер и ботаник фитоценолог, като заключението е приобщено на л.л.119-126. Двата подземни паркингови гаража ще започват на 6 метра от средата на летния дъб – единият към ул.“Цар Борис III“, а другият към площад „Свобода“. Пред хотела цялата пешеходна улица и тротоарите пред него ще бъдат изпълнени с декоративни плочи с различни наклони надлъжни и напречни, като летният дъб ще бъде включен в тази настилка. Диаметърът на кореновата система на вековното защитено дърво летен дъб в ПИ №56722.659.1025 е над 20 метра. Към настоящият момент актуалното физиологично състояние на вековния летен дъб може да се определи като средно, тъй като по време на огледите, направени в периода март – май 2017 г. са налице нарушения в короната – пречупване на стъблото и наличие на пречупени, изсъхнали и съхнещи клони, които във фаза на пълно облистване се оказват лишени от листа. По някои от окастрените клони се забелязва нарушаване на кората. Височината на дървото е 12 -13 метра. Изграждането на подземен паркинг в предвидените параметри по проект ще доведе до застрашаване на кореновата система, стъблото или короната на защитеното дърво. Предвидените по проект отстояния на линията на застрояване на подземните гаражи от оста на дървото са на по 6 метра и са почти наполовина по—малки от долната граница на радиуса на кореновата система, възлизащ на 10 метра. Направен е извод, че при „изграждането на подземен паркинг в предвидените параметри … е въпрос на време влошаването на неговото общо състояние или дори загиването му“ /л.л.124, 125/. В о.с.з. ВЛ допълват, че защитеното дърво се намира на 4,70 метра от новостроящия се хотел. Дървото е на глинеста почва – с високо съдържание на глинести частици, и доколкото почвите в гр.Плевен са такива, не е правен специален анализ на почвата. В становището на доц.И. относно изграждането на хотела е посочено, че липсват корени към страната на хотела, и ако това е вярно, то страничните корени на дървото са по-развити, за да компенсират липсата на корени откъм страната на сградата. Възможно е липсата на корени да се дължи на съществуващата от преди десетилетия сграда, на чието място се намира новият хотел. Включването на дървото в нова декоративна настилка няма да има благоприятния ефект, при който цялата площ около дървото се напоява с вода. Въпреки досегашната трайна настилка, дървото се е съхранило, тъй като кореновата система не е увредена. Почвата около дървото не може да се подмени. Канализационната тръба от новостроящата се сграда е предвидено да преминава срещу оста на дървото, като на ВЛ е било гарантирано, че проектът ще бъде изменен. Към момента проектът не е променен официално.

С оглед на така установените факти, съдът прави следните правни изводи:

Административният акт е издаден от компетентен по степен, място и материя орган. Съгласно чл.94, ал.2 от ЗООС в приложимата към момента на издаване на решението редакция, Директорът на съответната РИОСВ е компетентен орган за вземане на решение по ОВОС за инвестиционни предложения, разширения или изменения за случаите извън ал. 1. Процесния случай не попада в никоя от хипотезите на чл.94, ал.1 ЗООС /когато компетентен е Министърът на околната среда и водите/, с оглед на което решението е постановено от компетентен орган.

По отношение формата, спазването на административно производствените правила и материалния закон съдът намира:

Решението е писмено, в съответствие с чл.59, ал.2 вр. ал.3 АПК.

Органът е приложил неправилно тълкуване на чл.2а, ал.2 от Наредбата. Съгласно тази разпоредба, „Компетентният орган прекратява процедурата по ОВОС на всеки етап от нея, когато се потвърди от съответен специализиран компетентен орган (например басейнова дирекция, Министерството на земеделието и храните, общински органи и др.) недопустимост на инвестиционното предложение спрямо действащи нормативни или административни актове.“ Институтът за гората при БАН не е специализиран компетентен орган, който има правомощие да потвърди недопустимост на ИП спрямо действащи нормативни или административни актове. На този институт не са му възложени административни правомощия по смисъла на чл.2а, ал.2 от наредбата, и не е оправомощен да дава заключение за недопустимост на инвестиционни предложения. В случая е приобщено становище на хабилитирано лице от този научен институт, но същото лице не представлява института и липсва дори твърдение, че неговото становище обвързва института. Дори да се приеме, че Институтът за гората при БАН е съответен специализиран компетентен орган, то представеното становище, с характер на експертно такова, не изхожда от него като орган. Директорът на РИОСВ в процесното решение се е произнесъл по същество, като е приел въз основа на представеното становище на доц.И., че ИП ще влоши състоянието на защитеното дърво, като има реална опасност, то да загине. Заповедта, с която дървото е обявено за защитено, е административен акт, но в случая несъответствието с нея, както и с чл.111, ал.2 от ЗБР не се твърди от съответен специализиран компетентен орган.

Поради липсата на такова потвърждение - от съответен специализиран компетентен орган за недопустимост на инвестиционното предложение спрямо действащи нормативни или административни актове, решението противоречи на закона и прекратяване на производството по ИП е незаконосъобразно. По тези причини решението следва да се отмени, като преписката се върне на органа за продължаване на производството. При това продължаване следва да се извършат предвидените в ЗООС и ЗБР и подзаконовите нормативни актове по прилагането им действия. При наличие на друга хипотеза за прекратяване на производството няма пречка същото да бъде прекратено на друго основание. Доколкото по преписката вече има приобщена експертиза /КСЕ/, че при реализирането на ИП за подземен паркинг, като е по проект „е въпрос на време влошаването на неговото /има се предвид на дървото/ общо състояние или дори загиването му“ /л.125/, следва същата експертиза да бъде съобразена при произнасянето по същество. Във връзка с това съдът отбелязва, че твърденията на жалбоподателя, че КСЕ не е обоснована, са неоснователни. КСЕ не твърди, че почвите в гр.Плевен са глинести в смисъл, че са от глина. Видно от обясненията на ВЛ в съдебно заседание, глинести почви са тези, в които има много глинести частици. Именно с оглед и на тази характеристика – много глинести частици в почвата, страничните корени на дървото са с променен растеж – от вертикален към хоризонтален. С оглед на този факт, както и с оглед на факта, че короната и стъблото на защитеното дърво са увреждани, и по тази причина са с по-малък диаметър, е направен извод, че диаметърът на кореновата система на дървото е над 20 метра. Заключенията на КСЕ следва да бъде отчетени при произнасянето по същество. Нова експертиза с цел да изследва наличието на глинести частици в близост до дървото следва да се назначи само ако се представят доказателства от „Нармаг“ ООД, че в почвата около дървото глинестите частици са по-малко от типичния им брой в почвите в гр.Плевен. Само в този случай ВЛ следва да отговори при конкретното количество на последните какъв е размерът на кореновата система и да направи отново преценка за влиянието на ИП върху защитеното вековно дърво.

По отношение на останалите твърдения на страните съдът намира:

По отношение на отрицателното становище на доц.д-р И., не отговарят на истината твърденията, че същото е необективно. Извършен е оглед, при който е установено, че на 2 метра от дървото е направен изкоп, който е бил с дълбочина 4 метра, почвата от него е изхвърлена, а е запълнен с насип не от местна почва. Не е осигурено достатъчно пространство, което да не се циментира, асфалтира или запечатва по друг антропогенен начин. Именно с оглед на тези увреждания /за които отговорност следва да носи настоящият жалбоподател, доколкото дървото е заградено в строителния му обект и е налице охрана по данни от КП/, е направен извод, че направата на подземни съоръжения – паркинг ще влоши състоянието на защитеното дърво, и има реална опасност, то да загине. Доц.И. е отчел, че въпреки липсата на съответно разрешение за строителство дървото е вече увредено, и оттам опасността да загине е реална. Не е необходимо заключенията на доц.И. да бъдат подведени лично от него под хипотезата на съответни законови норми. Това следва да бъде извършено от органа, постановяващ съответния акт. Правилно установеното е било подведено под нормата на чл.111, ал.2 от ЗБР. Следва да се посочи обаче, че органът не е спазил разпоредбите на чл.чл.49-51 АПК за назначаването на вещо лице, като е смесил тази законова възможност с потвърждението от съответен специализиран компетентен орган, което е различна законова хипотеза.

Основателно е възражението, че е нарушен чл. 34, ал.4 вр. чл.35 АПК, доколкото възложителят не е имал възможност да изрази становище по събраните доказателства и най-вече по заключението на доц.И., доколкото повечето от останалите доказателства са представени от него или са му известни. Нарушението на чл. 34, ал.4 вр. чл.35 АПК е съществено процесуално нарушение. Не случайно в чл.51, ал.4 от АПК е предвидено, че заключението на ВЛ се представя с преписи за страните. Посочените разпоредби гарантират активното и равно участие на заинтересованите страни в производството по издаването на административен акт и не следва да бъдат пренебрегвани. В случая органът неправилно не се е произнесъл по същество, а и заключението на доц. И. не е представено на жалбоподателя.

Когато е налице хипотеза, при която производството следва да бъде прекратено поради недопустимост, съответният компетентен орган не е длъжен да се съобразява с всички доказателства по преписката, а само с тези, които обуславят прекратяване. Другите не е необходимо да се обсъждат в прекратително решение. При произнасяне по същество обаче следва да бъдат обсъдени всички относими доказателства.

За пълнота съдът отбелязва, че вероятно възложителят е бил заблуден от представеното становище на ландшафтния архитект, че диаметърът на кореновата система е 8-10 метра, поради което е предвидил паркингите на 6 м от дървото. Установява се от заключението по КСЕ, че диаметърът на кореновата система е над 20 м, поради което ИП в този му вид ще увреди или дори доведе до загиването на защитеното дърво съгласно същата експертиза.

С оглед изложеното, решението е издадено в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон, поради което жалбата срещу него, поставила начало на съдебното производство е основателна и следва да бъде уважена. Делото като преписка следва да се върне на органа за продължаване на процесуалните действия по разглеждане на уведомлението за ИП.

При този изход на делото, основателна е претенцията на жалбоподателя за разноски съгласно списъка на разноските на л.135. Такива са направени в размер на 1170 лева – 50 лева държавна такса /л.67/, 400 лева депозит за ВЛ /л.86/, и 720 лева адвокатско възнаграждение на един адвокат /л.55-гръб, 136,137/.

Водим от изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Плевен, четвърти състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № ПН-10-П/2016 г. за прекратяване на процедура по чл.5, ал.1 от Наредба за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда, постановено от Директора на Регионална инспекция по околната среда и водите–Плевен.

ВРЪЩА делото като преписка на Директора на Регионална инспекция по околната среда и водите – Плевен за продължаване на производството по уведомлението за инвестиционно предложение „Изграждане на подземен паркинг в ПИ №56722.659.1025, към новоизграждащ се хотел в УПИ II – ПИ №56722.659.1068, гр.Плевен“, с възложител “Нармаг“ ООД в съответствие с указанията по прилагането и тълкуването на закона, изложени в настоящето решение.

ОСЪЖДА Регионална инспекция по околната среда и водите–Плевен да заплати на „Нармаг“ ООД, ЕИК 824106112 сумата 1170 /хиляда сто и седемдесет/ лева разноски по делото.

Решението може да се оспори с касационна жалба пред Върховен административен на Република България съд в 14 дневен срок от съобщението.

СЪДИЯ: