Р E Ш Е Н И Е

№ 484

гр.Плевен, 25 Октомври 2017 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди и седемнадесета година в състав: Председател: Елка Братоева

Членове: Цветелина Кънева

Катя Арабаджиева

при секретаря А. П. и с участието на прокурора Иван Шарков като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 774 по описа за 2017 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 8 от 11.08.2017 г. по анд № 123/2017 г. на Районен съд – Левски е отменено наказателно постановление № 2017-004-1685 от 03.02.2017 г. на Директора на Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен, със седалище Русе, към ГД „Контрол на пазара“ към Комисията за защита на потребителите, с което на ЕТ „Муркан – Н.К.“, със седалище и адрес на управление гр.Левски, обл.Плевен, ул.***, с ЕИК 114065906, представляван от Н.Г.К., за нарушение на чл.117 ал.2 от Закона за туризма е наложена имуществена санкция в размер на 500 лева на основание чл.211 от Закона за туризма, за това, че при извършена проверка на 14.09.2016 г. в снек-бар „Муркан“ гр.Левски на бул.България № 41, е установено, че ЕТ извършва туристическа дейност „ресторантьорство“ и при извършена контролна консумация от служителите на КЗП на два броя кафе на обща стойност 1,40 лв., не им е предоставен ценоразпис при вземане на поръчката. При проверката има потребители, които консумират топли и безалкохолни напитки, като на тях също не им е предоставен ценоразпис.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от РД- Русе към КЗП, в която се излагат съображения за неправилност на изводите на районния съд за недоказаност на нарушението по ч.117 ал.2 от ЗТ. Твърди се, че нарушението безспорно е доказано от показанията на двете служителки на КЗП и ако е имало противоречие в техните показания то е било по отношение на другите клиенти в заведението и по-точно относно обстоятелството дали са били настанени вече при пристигането на инспекторите или са дошли по време на проверката. Счита за релевантен факта, че на тях също не е било предоставено меню при заплащане на сметката. Освен това сочи единствено намерението, а не действието, на служителката на търговеца В. Й., разпитана като свидетел, да предостави ценоразпис на проверяващите. Излага подробни съображения в подкрепа на следващото си оплакване, че деянието не разкрива по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с другите деяния от същия вид, поради което не може да се квалифицира като маловажен случай на нарушение. В заключение моли съда да отмени решението и да потвърди наказателното постановление.

В съдебно заседание жалбоподателят не се представлява и не взема становище по съществото на спора.

Ответникът по касационната жалба – ЕТ „Муркан – Н.К.“, е представил писмен отговор чрез упълномощен адвокат А., който е изразил становище за неоснователност на касационната жалба. В съдебно заседание ответникът се представлява от адв.А., който излага подробни съображения за правилност на изводите на съда, постановил отменителното НП решение.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С оспореното решение съдът е приел за установено от фактическа страна, че на 14.09.2016 г. служители на КЗП са извършили проверка в снек-бар, стопанисван от ЕТ, в който се предлагали за консумация топли и безалкохолни напитки, алкохол, супи, готвени ястия. Констатациите от проверката били обективирани в констативен протокол, а за констатираните нарушения бил съставен акт в присъствие на жалбоподателя, който му бил предявен и подписан от него без възражения, а въз основа на акта било издадено и оспореното наказателно постановление. Съдът анализирал показанията на разпитаните по делото свидетели и приел показанията на двете свидетелки-служители на КЗП за взаимно противоречиви, а показанията на останалите разпитани свидетели приел за установяващи, че не доказват по несъмнен и безспорен начин, че не е предоставен „ценоразписа” на потребителите в заведението, тъй като част от посетителите вече са заплатили сметката при пристигане на проверяващите, а на други е предоставено менюто при заплащане на сметката. С оглед противоречивите показания на свидетелите – служители в КЗП, както и предвид показанията на останалите свидетели съдът направил извод, че съвкупността от доказателства в административно наказателното производство не установят по безспорен начин фактите и обстоятелствата, установени от контролните органи.

На следващо място съдът приел,че дори и да се приеме, че ценоразписът не е предоставен на проверяващите, следва да се прецизират доказателствата с оглед прилагане на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Направил извод, че нарушението по чл. 117, ал.2 от Закона за туризма в случая представлява маловажен случай. За да направи този извод, съдът приел, че нарушението е извършено за първи път, като няма данни жалбоподателят да е бил санкциониран за други нарушения на Закона за туризма, или въобще за дейност, свързана с контролните функции на КЗП; в случая се касае за поръчка на две кафета, чиято стойност е 1.40 лв., а извършената проверка е била рутинна, а не по повод оплакване от потребители; доказателствата сочат на изолиран случай на административно нарушение, на пропуск,  а не на порочна практика, като липсват доказателства от допуснатото нарушение да са настъпили вредни последици за потребителите. Съдът направил извод, че наложеното наказание, макар и в минимален размер се явява несъразмерно тежко и не съответства на характера и тежестта на нарушението, поради което не следва да бъде ангажирана административно наказателната отговорност на жалбоподателя. На тези основания съдът отменил оспореното НП.

Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е правилно, но не по всички изложени в него съображения. Изводите на решаващия съд за маловажност на извършеното нарушение не се споделят от касационната инстанция. Макар да се касае за поръчка на две кафета на ниска стойност от 1,40 лева, консумацията в съответния обект е един от начините за установяване и доказване на нарушението, при което за тези цели не е необходимо поръчаните артикули да са на значителна стойност, още повече, че законът не поставя изискване поръчката да надхвърля определена стойност. Обстоятелството, че се касае за рутинна проверка, а не за такава по сигнал на клиент не смекчава отговорността на ЕТ, тъй като последният във всички случаи следва да се съобразява с установените правила. Изводът на съда, че се касае за изолиран случай на нарушение е необоснован, тъй като доказателства по делото за наличието или липсата на други нарушения от същия вид не са събрани, а липсата на вредни последици не е съставомерен елемент на състава, тъй като процесното нарушение е формално, такова на просто извършване, поради което от него по принцип не могат да настъпят такива, за да се преценява това обстоятелство като обосноваващо маловажност.

Останалите съображения на решаващия съд за недоказаност на нарушението се споделят от касационната инстанция. На първо място следва да се посочи, че липсата на безспорни доказателства се обуславя и от факта на неправилно описание на нарушението както в АУАН, така и в НП. При описание на нарушението е посочено следното: „..При извършена контролна консумация от служителите на КЗП на 2 броя кафе на обща стойност 1,40 лв. не им е предоставен ценоразпис ПРИ вземане на поръчката. Съставът на нормата на чл.117, ал.2 от ЗЗП изисква лист-менюто и карт-менюто да бъдат предоставени на всеки потребител преди поръчката и при представяне на сметката. Т.е. законът разграничава два релевантни момента за отговорността на ресторантьора-непредоставяне на лист-меню и карт-меню ПРЕДИ ПОРЪЧКАТА и ПРИ ПРЕДСТАВЯНЕ НА СМЕТКАТА. Така, както е описано от контролните органи, че на клиентите не е предоставен ценоразпис при вземане на самата поръчка, деянието се явява несъставомерно, защото законът свързва неизпълнението на определено задължение с точно определен момент, какъвто от посочените в закона не е описан в нито един от двата санкционни акта. Липсата на описание на релевантния момент в НП е недопустимо да се доказва с писмени или гласни доказателства , събирани в хода на съдебното следствие, защото по този начин се допълва административното обвинение. Установяването и доказването със свидетелски показания на разпитаните по делото пред РС свидетели на обстоятелството дали е предоставено карт-меню и/или лист меню на проверяващите и в кой точно момент е недопустимо, щом това обстоятелство не е установено и описано в НП. Ето защо, като не е описан моментът на непредоставяне на съответния ценоразпис според изискванията на закона, става невъзможно и доказването на това обстоятелство. Защото, ако се приемат за достоверни свидетелските показания на сервитьора в обекта в момента на проверката, че преди поръчката не е бил предоставен ценоразпис, но при сервирането на кафетата този ценоразпис е бил донесен, а този момент се явява настъпил преди плащане на сметката, могат да се правят изводи в определена насока. Но всички те, при липса на посочване на съставомерния според изискванията на закона момент на непредоставяне, ще се явят хипотетични, абстрактни и неконкретни, което е недопустимо в производство от административнонаказателен характер. Следва да се отбележи още, че нарушението не е описано пълно и коректно , което в съвкупност с предходните установени пропуски, очертава и внася неяснота относно основните съставомерни признаци на деянието. Описано е, че не е предоставен ЦЕНОРАЗПИС на контролните органи. Разпоредбата на чл.117, ал.1 от ЗЗП вменява задължение на лицата, извършващи ресторантьорство, да съставят ЦЕНОРАЗПИСИ - лист-меню за кухненската и сладкарската продукция и карт-меню за алкохолни и безалкохолни напитки със съответните продажни цени и грамажи. Т.е. всяко едно от посочените- лист-меню и карт-меню, съставлява отделен ценоразпис и именно затова законът говори за ценоразписи, а не за един ценоразпис. Нито в АУАН, нито в НП е посочено какво не е предоставено-лист-меню или карт-меню , или и двете, а същевременно е използвано единствено число-ценоразпис, което навежда изводи, че не е предоставен единият от двата ценоразписа, а в същото време от свидетелските показания не се установява да е бил предоставен който и да било от двата ценоразписа.

Ето защо съвкупната преценка на доказателствата от ЛРС е довела до правилен и обоснован извод, че не е доказано извършването на вмененото на ЕТ нарушение, което не е описано и коректно според касационната инстанция, поради което правилно е отменено оспореното НП.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 87 от 11.08.2017 г., постановено по анд № 123/2017 год. на РС-Левски.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.

2.