РЕШЕНИЕ
№ 624
гр.Плевен, 20.12.2017 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - гр. Плевен, пети състав, в публично
съдебно заседание на тридесети ноември две
хиляди и седемнадесета година в състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при секретаря Цветанка Дачева, изслуша докладваното от съдия Арабаджиева административно
дело № 745 по описа на съда за 2017 год. и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба
на И.Л.Ч. ***, ЕГН ********** и П.П.В. ***, ЕГН **********, чрез адв. С. от САК
срещу Заповед №РД-10-1051/21.06.2017 г. на Кмета на община Плевен. С тази
заповед е обявено класирането на участниците в проведен национален конкурс за
„Изработване на идеен проект,
обемно-пространствена концепция и проект за изграждане на паметник – фигура в
цял ръст на Емил Димитров“ и представеният от жалбоподателите проект с №ОК-94-00-7 е отстранен от участие.
В жалбата се
сочи, че жалбоподателите са участвали в творчески колектив в горния конкурс,
като условията за участие и параметрите на конкурса са били изложени в обява за
провеждането му, и жалбоподателите са се запознали в Интернет от обявление на
електронния сайт на община Плевен. Съобразно изискванията на обявата Ч. на
31.05.2017 год. лично е подал плик с изискуемите документи и изработения
пластичен проект. Впоследствие информация за протичането на конкурса, решенията
на комисията и последващите действия по процедурата жалбоподателите са получили
от медиите. Нарочни документи, с които жалбоподателите да бъдат информирани за решението на комисията и
основанията за отстраняване или спечелване на конкурса, не са изпращани на
участниците.Твърди се, че заповедта, с която конкурсната процедура е
приключила, И.Ч. е получил на 22.08.2017 год. и то след като е подал нарочна
молба. Сочи се, че оспорената заповед, финализираща конкурсната процедура, е
незаконосъобразна, незаконосъобразна е и цялата проведена конкурсна процедура
като проведена при съществени нарушения на посочените в обявата правила. Твърди се, че са нарушени
залегналите в обявата параметри и изисквания към кандидатите. Сочи се, че
конкурсът е обявен във връзка с разходването на средства, събрани от
обществеността на гр.Плевен, като с Решение №503/24.02.2017 год. по протокол №22/24.02.2017 год. от заседание
на ОС-Плевен е определено само място за поставяне на паметника, а целта на
конкурса според жалбоподателите би трябвало да бъде номинирането на най-добрия
проект с оглед правилното разходване на публичните средства, а всъщност
провеждането му е било формално и не съответства на целта на закона. Сочи се,
че в т.3 от Правилата, посочени в обявата за провеждане на конкурса е посочено,
че конкурсът е открит, таен и едноетапен, а в т.12 от същите е предвидено
журиране и второ журиране, което прави конкурса двуетапен. Твърди се, че идеята
за таен конкурс предполага членовете на журито да не присъстват при подаване на
проектите, за да не се разкрива предварително личността на авторите и
по-конкретно –на скулптора, а в нарушение на този принцип при подаване и
приемане на проектите на 31.05.2017 год. като представител на общината е
присъствала С.Г., посочена като лице за
контакт в обявлението, а впоследствие-председател на конкурсната комисия, с
което е нарушен принципът на анонимност. Сочи се, че противно на изискването в
т.9, че в конкурса не могат да участват лица, намиращи се в трудови или
служебни правоотношения с възложителя или член на журито, като кандидат е
участвала У. Т., която е заместник-председател на СБХ-Плевен, а същевременно
член на журито е председателя на СБХ-Плевен В. А.. Участник в конкурса е и
съпругът на У. Т.-К.С.-К.. Сочи се като нарушение на прокламирания „таен“
конкурс предварително обявения в т.11 персонален състав на журито досежно
председателя на СБХ-Плевен. Твърди се, че в т.12 „Възлагане“ са определени финансовите параметри на конкурса-36
хиляди лева за изпълнение и монтаж на паметника, като неясно и подвеждащо е
допълнено- от които е и наградният фонд. Записано е, че община Плевен осигурява
материала за изработване на паметника-бронз, но не става ясно материалът на
каква стойност е и включва ли се в
определената сума от 36 хиляди лева като част от изпълнението и не е ясно колко
точно е наградният фонд. Сочи се още, че в т.10 е предвидено първа и втора
награда да получат съответно хиляда и две хиляди лева, но както в случая не е
присъдена първа награда, не става ясно дали ще се възложи изпълнението на
проекта. След приключване работата на комисията става ясно, че първа награда не
е присъдена, но е разпоредено сключването на договор с класирания на второ
място участник. Твърди се, че е опоречоно
персоналното назначаване на комисията, което се установява от протокол
от 1.06.2017 год. за работата на комисията за оценка, тъй като заповедта за
определяне на персоналния състав на комисията е издадена на 30.05.2017 год.,
докато тече още срокът за подаване на проекти. Сочи се, че при първоначалното
обсъждане на проектите от назначената комисия са отпаднали няколко проекта, без да е налице мотивировка
затова. Проектът на жалбоподателите е отхвърлен, тъй като надхвърлял
финансовата рамка на конкурса, определена в обявата и това е установено преди
да са отворени пликовете с представените документи по проектите. Сочи се още,
че на страницата на община Плевен е публикувана информация, според която е
сключен договор със спечелилият кандидат и е посочено, че същият следва да
представи фигура в цял ръст от глина и
да се проведе второ журиране до 30 септември, а съгласно обявата за провеждане
на конкурса изработката на фигура от глина е до 5 септември, а второто журиране
е до 10 септември. В заключение се посочва, че са допуснати множество нарушения
във всички етапи на провеждане на конкурса и се претендира отмяна на оспорената
заповед.
Представени
са от жалбоподателите и писмени становища с вх.№3593/4.10.2017 год. и вх.№4756/11.12.2017 год., в които се
излагат подробни аргументи по съществото на спора, претендира се отмяна на
оспорената заповед, както и се иска от съда да упражни косвен съдебен контрол за законосъобразност върху
договор за изработка и предоставяне на право на ползване на архитектурен
паметник от 22.06.2017 год. като сключен без правно основание или при
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и обявяване на
същия за недействителен.
В
съдебно заседание жалбоподателите се явяват лично и се представляват от адв. С.
и адв.П. с надлежни пълномощни, които поддържат жалбата на заявените основания,
по същество молят съда да отмени оспорената заповед и да осъществи косвен
съдебен контрол за законосъобразност на сключения договор за изработка на
паметник. Претендират присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът-кметът
на община Плевен е депозирал по делото писмени становища вх.№3262/5.09.2017
год. на л.38-41 и вх.№4722/7.12.2017 год., в които се сочи, че обжалваната
заповед не е от категорията административни актове, подлежащи на обжалване, но
дори и да се приеме за подлежащ на обжалване акт, жалбата е подадена след
изтичане на сроковете за оспорване на същата. Алтернативно счита жалбата за
неоснователна. Навежда доводи за липса на противоречие на заповедта със Закона
за културното наследство, тъй като предмет на заповедта е бъдещо изграждане
на паметник, който, едва след като бъде
изграден, може да му се придаде статут на културна ценност по реда на чл.7, ал.5
от ЗКН. Счита за неоснователно твърдението, че конкурсът е бил проведен
формално и не съответства на целта на закона, тъй като целта на проведения
конкурс е да се определи най-добрият идеен проект. Счита за спазена и
законосъобразно проведена процедурата по избор. Сочи, че факта, че към датата
на обявяване на конкурса е бил известен председателя на СБХ-Плевен, не води до
нарушаване на тайния характер на конкурса, а обявяването на персоналния състав
на комисията в деня преди крайния срок за подаване на предложения е с цел
своевременно уведомяване членовете на комисията и организиране на тяхното
командироване и не опорочава конкурса. Твърди се, че участникът в конкурса К.С.
не се намира нито в трудови и служебни правоотношения, нито е свързано лице с
член на журито. Сочи, че финансовият ресурс е ясно определен в т.12 от обявата,
а именно-36 хиляди лева, в които е включен и наградният фонд-две хиляди лева за
първа и хиляда лева за втора награда, като жалбоподателят е единственият
участник, който не се е съобразил с предварително обявения финансов ресурс.
Сочи, че проект №ОК-94-00-7 е отстранен, тъй като е надвишил обявената
финансова рамка на конкурса и това е причината за неучастие в класирането-несъответствие на
подаденото предложение с предварително
обявените конкурсни условия. Сочи, че различните мнения на представителите на
СБХ не се отразяват на законосъобразността на заповедта, предвид че същите са
подписали протокола от работата на
комисията без възражения, особени мнения или допълнителни коментари. Сочи се,
че тъй като няма законова процедура за провеждане на подобен конкурс, право на
възложителя е да определи правила и след успешното му приключване, да сключи
договор със спечелилия участник. В правилата за провеждане на конкурса не е
предвидено процедурата да завърши с издаването на административен акт, поради
което с утвърждаването на протокола от
работата на комисията се счита, че същият е приключил. Твърди, че оспорената
заповед е издадена и публикувана единствено поради големия натиск, който са
упражнили част от участниците в конкурса, разбирайки резултата от медиите. В
заключение се сочи, че обявеният конкурс не е в изпълнение на законово
изискване, а с цел целесъобразно разходване на средствата от дарения на
български граждани. Моли съда да отхвърли подадената жалба. В заключение
претендира жалбата да се остави без разглеждане като недопустима,
алтернативно-без уважение като неоснователна и недоказана. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованите
страни И.А.И. и Л.Е.Л. в съдебно заседание се явяват лично и претендират от
съда да уважи жалбата. Представили са писмено становище с вх.№3650/6.10.2017
год. на л.183-184, в което излагат подробни съображения за незаконосъобразност
на проведената процедура, завършила с издаване на оспорената заповед, молят
съда да отмени същата.
Заинтересованата
страна К.И.Я. в заседанието по съществото на спора не е изразил становище,
предвид че е напуснал съдебното заседание преди даване ход на устните прения
между страните.
Останалите
заинтересовани страни-К.Н. С., У. Т. С., К.М.Д., К.С.Р. не се явяват и не се
представляват в съдебно заседание и не вземат становище по съществото на спора.
Административен
съд Плевен, пети състав, като обсъди събраните по делото доказателства и като
се запозна със становището на страните, намира за установено следното от
фактическа страна:
Видно от приложената административна преписка,
въз основа на предложение на кмета на община Плевен на л.205-206, с Решение
№503/24.02.2017 г. (л.л.44-46)
Общински съвет Плевен е дал съгласие за поставяне на монументално-декоративен
елемент – паметник на Емил Димитров, разположен в поземлен имот с идентификатор
56722.659.850 с начин на трайно ползване „Обществен селищен парк, градина“ в
град Плевен, съгласно приложена графична част, и е възложил на кмета на
общината да предприеме необходимите действия по реализация на проектната идея –
изграждане на паметник на Емил Димитров, в т.ч. да проведе процедурите по
чл.57, ал.5 във връзка с чл.62, ал.8 от Закона за устройство на територията и
чл.14, ал.1, т.13, б.“в“ от Закона за културното наследство. Във връзка с
решението кметът на общината е изготвил обява за провеждане на национален
конкурс. По делото на л.12-14 и на л.47-49 съответно са приложени два
екземпляра на изготвената обява, в които се откриват различия по отношение някои от параметрите на т.7 от обявата. В
приложения на л.12-14 от делото
екземпляр на обявата в частта: „Всеки участник представя…“ е разписано - по б.б. –ситуация на паметника
– М 1:20, по б.в. –пластичен макет- М 1:
10, докато в приложения на л.47-49 от делото
екземпляр на обявата в частта: „Всеки участник представя…“ е разписано - по б.б. –ситуация на паметника
– М 1:20, по б.в. –пластичен макет- М 1:
20. Предмет на конкурса е изработването
на идеен проект, обемно-пространствена концепция и проект за изграждане на паметник-фигура в цял ръст на Емил Димитров.
В обявата е посочено, че конкурсът е открит, таен и едноетапен. Жури ще
номинира и награди два конкурсни проекта. Конкретните изисквания към
участниците и изискуемите документи подробно са описани в обявата. Обявена е
първа награда в размер на две хиляди лева и възлагане изпълнение на проекта на
получилия първа награда. И хиляда лева за получилия втора награда. Финансовите
параметри за изпълнение и монтаж на паметника са 36 хиляди лева, от които е и
наградният фонд. Община Плевен осигурява материала за изработване на паметника
– бронз. При сключване на договора за изпълнение авторът, спечелил първа
награда, получава авансово плащане в размер на 30 % от сумата на проекта. При
изпълнение на проекта от глина в М 1:1 се провежда второ журиране на проекта и
авторът получава следващите 40% от
сумата. След приключване монтажа на паметника-последните 30%. В обявата са
обявени и конкретните срокове за първо и второ
журиране, изработване на фигурата от глина и бронз и монтаж на
паметника. Обявата със съдържание, идентично с това на приложената на л.47-49 е
публикувана на 21.03.2017 г. във вестник “Монитор“ /л.50/, като обявата и други
документи са били изпратени на 17.03.2017 г. и на Съюза на българските
художници - л.51, за да бъдат публикувани и на информационния сайт на съюза.
Видно от обявата /т.12/, финансовите параметри за изпълнение и монтаж на
паметника са 36000 лева, от които е и наградният фонд. Община Плевен осигурява
материала за изработване на паметника – бронз. Видно от предложението на и.д.
кмета на общината до ОбС /л.л.205,206/ в дарителска сметка на общината са
постъпили 36000 лева, прогнозната стойност на паметника е 50000 лева, като в
тази стойност влиза и стойността на материала за изграждането на паметника,
като министерството на отбрана е дарило за паметника 3 тона гилзи на стойност
15000 лева. За участие в конкурса са подадени седем броя комплекта документи,
които с протоколи на л.66-67 са предадени от Началник сектор ЦАО на Началник
отдел „Култура“ при община Плевен. Издадена е Заповед №РД-10-892/30.05.2017 год.,
с която кметът на община Плевен е назначил комисия и е определил поименно
състава й, която да отвори пликовете с имената на участниците в конкурса, да
оцени и класира постъпилите идейни и обемно-пространствени концепции и проекти
за изграждане на паметник-фигура в цял
ръст на Емил Димитров.
На 1.06.2017год.
комисията за оценка и класиране на предложенията е провела заседание и е изготвила протокол, приложен на л.86-87.
Отразено е в обстоятелствената част на протокола, че при направения
първоначален подбор категорично и с единодушие са отпаднали от обсъждане
проектите с входящи номера ОК-94-00-1,
ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4, като Комисията е решила да се
разгледат проекти с номера ОК-94-00-5, ОК-94-00-6, ОК-94-00-7. За проект с вх.№
ОК-94-00-5 Комисията е гласувала с два гласа „за“ и седем „против“ същият да
участва в класирането, тъй като отговаря на посочените изисквания в т.5 от
обявата и отразява физическата прилика с Емил Димитров като стойка в цял ръст,
но главата няма визуална прилика с лицето на Емил Димитров. При разглеждането
на проект № ОК-94-00-7 е установено, че не
отговаря на финансовите
изисквания на конкурса, като надвишава лимита на определения в обявата бюджет и
по тази причина е недопустимо
по-нататъшното му участие в класирането. При разглеждането на проект № ОК-94-00-6 Комисията единодушно е решила,
че портретният образ е най-близо до действителния образ на Емил Димитров, но
фигурата в цял ръст повече се доближава до
образа на рок изпълнител, като в тази връзка представителите на
СБХ-София са направили препоръки пластичният
макет на фигурата в цял ръст да се промени-да бъде на по-нисък постамент
и да се преработят краката и цялата
стойка на фигурата. Предложението на представителите на СБХ-София е
било проектът да бъде класиран на второ
място, но след гласуване с три гласа „за“ и шест „против“, предложението не е
прието. След разисквания, които не са отразени в протокола Комисията е решила
да не присъди първо място и като единствено приемливо предложение оценила
проект № ОК-94-00-6, но след изпълнение на направените препоръки. След
това са били отворени пликовете с имената на допуснатите три проекта. Въз
основа на протокола от работата на Комисията, кметът на община Плевен е издал
Заповед №РД-10-1051/21.06.2017 год. на л.88 от делото, с която е обявил класиране
на участниците, както следва: първо място и първа награда не се присъждат,
второ място и втора награда-проект №ОК-94-00-6 с автор К.С. и трето място
проект № ОК-94-00-5. Със същата заповед по пункт II са
отстранени от участие проекти с номера
ОК-94-00-1, ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4
и ОК-94-00-7, като са посочени следните мотиви за отстраняване- проекти №№ ОК-94-00-1, ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4 не
отговарят на изискванията на конкурсната програма-пластичните макети и портрети
нямат прилика с личността на Емил Димитров, проект ОК-94-00-7 надвишава
обявения финансов ресурс. По пункт III е
разпоредено да се сключи договор за
изпълнение на паметник-фигура в цял ръст на Емил Димитров с класирания на второ място участник, при изпълнение на
конкурсните условия и направените предложения от участника при финансова рамка
в размер на 33хиляди лева, платими на няколко
пъти според отразеното в този пункт на заповедта. Тази заповед -№РД-10-1051/21.06.2017
год. на л.88 от делото е предмет на оспорване в настоящото производство. Въз
основа на пункт III, между община Плевен и К.Н.С. е сключен
договор от 22.06.2017 год. за изработка
на паметник на Емил Димитров в цял ръст, разположен в централната градска част
на гр.Плевен-северно от Големия фонтан, в зелената площ, съгласно схема за
разположение и скица с подземен кадастър, неразделна част от договора. Със
следваща своя заповед №РД-10-1500/7.09.2017 год. на л.271 от делото кметът на
община Плевен е назначил комисия и е определил поименно състава й, която да
проведе второ журиране във връзка с изпълнен проект на паметник на Емил
Димитров от глина в М1:1. На 11.09.2017 год.
определената с тази заповед Комисия
е провела второ журиране на проекта за паметник на Емил Димитров от
глина в М 1:1 и е направила оценка на проекта, като в работата на Комисията
участие не е взел единствено Емил Димитров-син. При второто журиране е
направено предложение за изработване на нов постамент, яката на ризата да бъде
по-висока, да се коригира една пропорция на коляното с 5 см., гърдите малко
повече да изпъкват. Извършени са обсъждания и с направените забележки проектът е приет като цяло.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Настоящият
състав на съда намира жалбата за допустима за разглеждане по същество. С
оспорената заповед се финализира конкурсна процедура за изработване на
паметник, в която, по обявление от възложител, в случая кметът на община Плевен,
са взели участие седем творчески колектива чрез подаване на документи за
участие. Те са предложили своите проекти
и творческо виждане, с цел да бъдат обявени за спечелили конкурса и в
резултат-да им бъде възложено изработването на паметника. С оспорената заповед
възложителят е обявил класирането на участниците, като два от проектите е
класирал съответно на второ и трето място, а останалите пет проекта е отстранил
от участие, тъй като е преценил, че не отговарят на изискванията , заложени в
обявата за провеждане на конкурса. Именно защото тази заповед засяга по
неблагоприятен начин правата и интересите на неизбраните за изпълнение на
проекта и на отстранените от участие в него, тя съставлява индивидуален
административен акт по смисъла на чл.21 от АПК. Двамата жалбоподатели като
участници в конкурса-част от един творчески колектив, чийто проект №ОК-94-00-7
е бил отстранен от участие поради
надвишаване на обявения финансов ресурс, имат пряк, непосредствен и личен
интерес да оспорят тази финална заповед, която ги обявява за отстранени от
участие. Жалбата им е подадена и в установения от АПК срок, противно на
заявеното становище от ответника. В писменото становище с вх.№3262/5.08.2017
год. ответникът заявява, че оспорената Заповед №РД-10-1051/21.06.2017 год. е
била публикувана на интернет – страницата на община Плевен на 21.06.2017 год. и
от този момент се счита, че заинтересованите лица са уведомени. Това становище
не е съобразено с приложимата процедура за съобщаване на административни
актове, разписана в чл.61 от АПК. Всички седем участвали в конкурса творчески
колектива, от момента на подаване на документация за участие в същия, са
станали заинтересовани страни по смисъла на чл.15 от АПК в производството по
издаване на финалния акт, с който се обявява спечелилия конкурса и на всички
тях е дължимо съобщаване на този финален акт чрез устно уведомяване за
съдържанието на акта или чрез отправяне на писмено съобщение, по аргумент от
чл.61, ал.2 от АПК. Поставянето на съобщение за издадения акт на таблото за
обявления е изключение и към него се пристъпва според разпоредбата на чл.61,
ал.3, когато адресът на някое от заинтересованите лица не е известен или то не е намерено на
посочения от него адрес. От цялата развила се между административния орган и
жалбоподателите кореспонденция е видно, че последните са посочили адрес, на
който са били намирани винаги и на който са получавали всички документи и книжа
във връзка с производството. Поради което
не е било налице основание за пристъпване към връчване по реда на чл.61,
ал.3 от АПК, а е следвало оспорената заповед да бъде съобщена по някой от
способите на чл.61, ал.2 от АПК. Данни
за такова съобщаване се съдържа в изпратеното до И.Ч. писмо на л.7 от делото с
изходящ номер от 18.08.2017 год. Макар че няма категорични данни кога това
писмо и оспорената заповед са връчени на Ч., поради по-краткия от 14 дни срок
между датата на изпращане на заповедта -18.08.2017 год. и датата на подаване на
жалбата пред съда-28.08.2017 год., то жалбата се явява подадена в срок. Досежно
втория жалбоподател по делото-П.В., изобщо няма данни тази заповед да му е
връчвана или съобщавана, поради което за него не е и започнал да тече срок за
обжалване към датата на подаване на жалбата, поради което и неговата жалба се
явява подадена в срок. Независимо от изложените съображения за срочността на
подадената жалба, настоящият състав на съда намира, че оспорената заповед е
нищожна, поради съображения, които ще изложи във връзка с основателността на
жалбата, поради което и на основание чл.149, ал.5 от АПК подаването й не е
ограничено със срок.
За да е нищожен
един публичноправен акт той трябва да е засегнат от толкова тежък порок, който
да прави невъзможно и недопустимо оставането му в правната действителност.
Нищожният административен акт не поражда никакви правни последици за адресатите
си, и за да не създава правна привидност, че съществува, при констатиране на
основание за нищожност, съдът следва да го отстрани от правния мир, като правно
средство за това е обявяване на неговата нищожност. Правомощие за това дава
разпоредбата на чл. 168 от АПК,
съгласно която съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
в жалбата, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да
провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК,
които са: 1. липса на компетентност; 2. неспазване на установената форма; 3.
съществено нарушение на административно производствените правила; 4.
противоречие с материалноправни разпоредби, 5. несъответствие с целта на
закона. Установяването на нищожност може да стане дори да липсва нарочно искане
за това, с оглед правомощията на съда за цялостна проверка на акта, по аргумент
от разпоредбата на чл. 168, ал.2 от
АПК.
В административното право, за разлика от
гражданското право липсва специален законов текст, който да регламентира в кои
случаи съответният акт е нищожен и в кои случаи е унищожаем. Основното
разграничение на порочните актове на администрацията е разделението им на
нищожни и унищожаеми в зависимост от степента и качеството на порока (дефекта),
от който е засегнат акта. Общоприето е становището в теорията и съдебната
практика, че нищожни са тези административни актове, които поради радикални,
основни и тежки недостатъци, се дисквалифицират като административни актове и
въобще като юридически актове и се третират от правото като несъществуващи,
поради което изобщо не могат да породят правни последици. Във всеки отделен
случай действителността на административния акт се преценява конкретно, с оглед
тежестта на порока, от който е засегнат и дали той е годен да предизвика
промяна в правната сфера на адресатите на акта. Съдът в решаващия състав счита,
че основания за прогласяване на нищожност на административен акт са такива
радикални пороци, като нарушаване изискванията за компетентност, пълна липса на
форма (например задължителна писмена форма), пълна липса на правно основание за издаване на акта, невъзможен
предмет, несъществуващ адресат и др.
В конкретния
случая според решаващия състав е налице материална незаконосъобразност на
оспорената заповед, изразяваща се в липса на правно основание за издаване на
оспорената заповед, което възпрепятства възможността на съда да извърши
проверка както на компетентността на издалия заповедта орган, така и на
процедурата, по която се е развило административното производство. В случая материалната незаконосъобразност на акта е толкова
съществена и е основание за прогласяване нищожността му, тъй като издаването на
оспорената заповед е лишено изцяло от законова опора, без посочване нито в
обявата за провеждане на конкурса, нито в оспорената заповед на каквото и да
било нормативно основание за провеждане на конкурса. Правни основания са посочени в решение №503/24.02.2017 год. на
Общински съвет –Плевен, с което се дава съгласие от ОС за поставяне на
монументално-декоративен елемент-паметник на Емил Димитров в конкретен поземлен
имот и се възлага на кмета на общината да предприеме действия по реализиране на
проектната идея, в т.ч. да проведе процедурите по чл.57, ал.5 и чл.62, ал.8 от
ЗУТ и чл.14, ал.1, т.13, б.“в“ от ЗКН. Последните посочени правни норми в
решението на общинския съвет предвиждат, че върху недвижими имоти – културни
ценности в техните граници и охранителни зони, разрешение за поставяне по ал. 1
се издава след съгласуване при условията и по реда на Закона за културното наследство;
мемориални места и обекти (паметници, паметни плочи, монументално-декоративни
структури и елементи и други), свързани с исторически събития и/или личности,
се разрешават по реда на този закон след решение на общинския съвет и
съгласуване с Министерството на културата;
Министърът на културата съгласува инвестиционните
проекти за изграждане и поставяне на паметници, монументално-декоративни
структури и елементи в публични пространства в урбанизирани и извънселищни
територии, както и тяхното преместване или премахване. Тези посочени в
решението на ОС норми обаче не разписват процедура и ред, по който да се
проведе конкурс, в който да бъде избран изпълнител на проекта, за който е взел
решение ОС. Възложено е на кмета на общината да
отпочне производство по
реализиране на проектната идея. Такова производство е отпочнато именно с
обявата за провеждане на конкурса, но в нея не е посочено нито на какво правно
основание се обявява този конкурс, нито по реда на кой нормативен акт ще се
реализира процедурата за избор на изпълнител на
проекта. Не се съдържа позоваване нито на ЗОС, нито на местна Наредба, издадена
по приложението на ЗОС, нито на ЗУТ, нито на Закона за културното наследство
или Закона за обществените поръчки, нито на който и да е друг нормативен или
подзаконов нормативен акт, в чийто предметен обхват да бъде „вместена“
процедурата по избор на изпълнител на проекта. Именно затова актът се явява
изцяло лишен от правно основание още от
самото начало на започване на административното производство, което обуславя пълна
липса на условията и предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата
материалноправна норма, което от своя страна е основание за нищожност.
Признание за този факт се съдържа в представеното от ответника становище с
вх.№3320/12.09.2017 год., в което се сочи, че проведеният конкурс не е в
изпълнение на законово изискване, а е обявен с цел целесъобразно разходване на средствата,
набрани от дарения на българските граждани, и едва след изготвяне на проекта ще
стартира съгласувателна процедура по реда на ЗУТ и ЗКН. На още по-голямо
основание и именно защото се касае не само за целесъобразно, но и
законосъобразно разходване на парични
средства, съдът намира, чеследва да има яснота и прозрачност в действията на
административния орган, което би могло да се постигне единствено чрез следване
на законово разписана процедура. Защото с административния акт органът
осъществява свое преобразуващо право или свое правно задължение, съответстващо
на субективно право на гражданин или организация, едностранно да създаде или
прекрати права и/или задължения за адресата на акта. Това негово право следва
да съществува преди, вън и независимо от производството по издаване на
административния акт, т.е. да съществува по принцип, което означава да е
разписано в нормативен акт и да е призвано единствено да го установи и чрез
крайния акт да предизвика произтичащата
от него правна промяна или да я откаже. Ето защо съдържанието на конкретния
административен акт, т.е. разпоредените с него права и задължения, се
предопределят и следва да се предопределят
именно от писаните материалноправни норми, на които следва да се съдържа
позоваване в издаваните актове, респективно-дори да не се съдържа позововане,
следва да е възможно да се установи по реда на кои норми е отпочната
съответната процедура, което в конкретния случай не е сторено. Тази пълна липса
на правно основание за започване и провеждане на конкурса прави оспорената
заповед нищожна.
На второ място,
дори да се приеме, че в конкретния случай административният орган е създал свои
правила за провеждане на конкурса, разписани в обявата за провеждането му, част
от тези правила са вътрешно противоречиви и по-същественото е, че не са спазени
при провеждането на конкурса, което е довело до постановяването на
незаконосъобразен акт. От една страна, по делото на л.12-14 и на л.47-49
съответно са приложени два екземпляра на изготвената обява за провеждане на конкурса,
в които се откриват различия по отношение
някои от параметрите на т.7 от обявата. В приложения на л.12-14 от делото екземпляр на обявата в
частта: „Всеки участник представя…“ е
разписано - по б.б. –ситуация на паметника – М 1:20, по б.в. –пластичен макет- М 1: 10, докато в
приложения на л.47-49 от делото
екземпляр на обявата в частта: „Всеки участник представя…“ е разписано - по б.б. –ситуация на паметника
– М 1:20, по б.в. –пластичен макет- М 1:
20. Находящият се на л.12-14 от делото
екземпляр е представен от жалбоподателите като приложение към жалбата, видно от
описа на представените доказателства в жалбата, а екземплярът на л.47-49 е
представен от административния орган към становище вх.№3262/5.09.2017 год., описан по т.2 от
описа на доказателства на л.42. Наличието на обяви, които поставят по този
пункт-относно мащаба на пластичния макет-различни условия е довело до поставяне
на различни условия относно едно и също изискване спрямо участниците. Видно е
от протокола от проведеното съдебно заседание на 30.11.2017 год., че
жалбоподателите, съобразявайки се с условията в техния екземпляр на обявата, са
представили пластичен макет в мащаб 1:10, з.стр. И.А. е представил пластичен
макет в М 1:20, з.стр. Л.Л. –в М1:20. Макар и това обстоятелство да не е
станало основание за отстраняване на някой от участниците, това е довело до
неравнопоставеност на участниците още в самото начало на провеждане на
конкурса, тъй като представените творби от всички участници според съда следва
да се оценяват при поставени еднакви параметри, при еднакви условия. На
следващо място, в обявата е посочено, че
конкурсът е открит, таен и едноетапен. Едноетапен според съда означава в
конкретния случай, че назначената със Заповед
№РД-10-892/30.05.2017 год. Комисия е следвало на своето заседание да
разгледа всички представени проекти и придружаващите ги документи, да ги оцени
и да ги класира, респективно отстрани и да избере изпълнител, който напълно
съответства на обявените конкурсни условия/правила, без забележки, без
възможност за преработване или доработване на приетите проекти, респективно ако
не е имало такъв проект, който напълно при това първо оценяване да отговаря на
всички заложени от възложителя критерии-да прекрати процедурата. И с това
същата да бъде финализирана. Вместо това, от една страна, в т.12 от обявата е
предвидено „второ журиране“- до 10 септември, целта на което не е разписана в
обявата, при вече избран изпълнител, който се предполага да отговаря на
изискванията на възложителя, и не става
ясно какво ще оценява. Това създава вътрешно противоречие между самите
разписани правила в обявата. От друга страна, за участие в конкурса са подадени
седем броя комплекта документи и макети в съответните мащаби, като на 1.06.2017год. комисията за оценка и класиране
на предложенията е провела заседание и е
изготвила протокол, приложен на л.86-87. Отразено е в обстоятелствената част на
протокола, че при направения първоначален подбор категорично и с единодушие са
отпаднали от обсъждане проектите с входящи номера ОК-94-00-1, ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4, като в
протокола не са посочени мотиви защо е взето това решение, но в оспорената
заповед вече е посочено, че не отговарят на изискванията на конкурсната
програма-пластичните макети и портрети нямат прилика с личността на Емил
Димитров. Същевременно, при разглеждането на проект № ОК-94-00-6, на който е възложено
изработването на проекта, Комисията единодушно е решила, че портретният образ е
най-близо до действителния образ на Емил Димитров, но фигурата в цял ръст
повече се доближава до образа на рок
изпълнител, като в тази връзка представителите на СБХ-София са направили
препоръки пластичният макет на фигурата
в цял ръст да се промени-да бъде на по-нисък постамент и да се преработят
краката и цялата стойка на фигурата.
След разисквания, които не са отразени в протокола Комисията е решила да не
присъди първо място и като единствено приемливо предложение е оценила
проект № ОК-94-00-6, но след изпълнение на направените препоръки. Впоследствие,
при така нар.“второ журиране“ е направено предложение за изработване на нов
постамент, яката на ризата да бъде по-висока, да се коригира една пропорция на
коляното с 5 см., гърдите малко повече да изпъкват. Извършени са обсъждания и с
направените забележки проектът е приет
като цяло. От това изложение за съда се налага извод, че и избраният за
изпълнение проект с №ОК-94-00-6 при първоначалното си представяне, преди
отправените препоръки, не е съответствал изцяло на изискванията на възложителя
и на „творческите виждания“ на определената комисия за избор, но е бил допуснат
до класиране с препоръки за извършване на промени с оглед дадените препоръки.
Такива препоръки и възможност за „поправяне“ на несъответствията не са дадени обаче на останалите проекти- ОК-94-00-1, ОК-94-00-2, ОК-94-00-3, ОК-94-00-4, които
директно са били отстранени от по-нататъшно участие, което поставя в
неравнопоставено положение участниците. Не без значение е факта, че в самата
обява за провеждане на конкурса не са разписани нарочни правила при какви
условия участниците ще бъдат отстранявани от по-нататъшно участие, за да може
обосновано да се прецени дали проектите на отстранените участници съответстват
на изискванията за допускане до участие или не, което на собствено основание
прави оспорената заповед в тази част необоснована и несъобразена с правилата на
самия възложител. В тези случаи следва да има ясно разписани правила за
допускане до участие, в т.ч. във връзка
с изискванията към самите макети на фигурата и при неспазване на тези
правила да се правят съответни изводи. Друго нарушение във връзка с обявените
правила от възложителя съдът констатира по отношение т.10-награден фонд.
Описано е, че за първа награда ще бъдат предоставени 2 хиляди лева и възлагане
на изпълнение на проекта, а за втора награда-хиляда лева. Видно е от оспорената
заповед, че първа награда и първо място
не са присъдени, присъдена е втора награда и второ място и е възложено
изпълнението на проекта на класирания на второ място кандидат. Което е също в
противоречие с предварително обявените правила на конкурса. Следвало е при
липса на присъдени първа награда и първо място, да не се възлага изпълнение на
проекта, тъй като това не е предвидено съгласно условията на конкурса.
Допуснато е и нарушение, и по –конкретно неяснота във връзка с финансовите
параметри за изпълнение и монтаж на паметника, които съгласно обявата за
провеждане на конкурса са 36 хиляди
лева, от които е и наградният фонд. Разписано е в обявата по т.12, че Община
Плевен осигурява материала за изработване на паметника – бронз. Не е идентично
обаче с обявата предложението на и.д. кмета на общината до ОбС на л.л.205,206,
от което се установява, че в дарителска
сметка на общината са постъпили 36000 лева, прогнозната стойност на паметника е
50000 лева, като в тази стойност влиза и стойността на материала за
изграждането на паметника, като министерството на отбрана е дарило за паметника
3 тона гилзи на стойност 15000 лева. От така определените финансови параметри
за съда се налага извод, че като се изключат общо три хиляди лева,
представляващи награден фонд за спечелилите първо и второ място, останалите
средства са предназначени за изграждане на самия паметник. Тълкувайки
предложението на и.д. кмета на общината до ОС се създава впечатление от една
страна, че стойността от 15 хиляди лева , дарени от МО под формата на гилзи,
имат за предназначение да послужат като материал за изработване на паметника,
поради което остава неясно какво е предназначението на разликата парични
средства над сумата, предназначена за награден фонд, до пълния неин размер.
Всички тези неясноти и противоречия обуславят на самостоятелно основание
незаконосъобразност и необоснованост на оспорената заповед.
На последно, но
не по значение място, настоящият състав на съда намира, че конкурсът за изработване
на идеен проект, обемно-пространствена концепция и проект за изграждане на паметник-фигура в цял ръст на Емил Димитров,
е следвало да бъде проведен по реда на Закона за обществените поръчки, което не
е сторено. За да достигне до този извод, съдът съобрази следното: Съгласно
чл.1, ал.1, т.1 от ЗОП, този закон определя условията и реда за възлагане на
обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за провеждане на
конкурси за проект от възложители с цел осигуряване на ефективност при разходването
на публичните средства. Понятието публични средства не е легално определено в
ЗОП. Същото по смисъл понятие - публични финанси, е нормативно определено в
чл.3 от Закона за публичните финанси, и съгласно това определение публичните
финанси са система за осигуряване и финансиране на публични блага и услуги,
преразпределение и трансфериране на доходи и акумулиране на ресурси от
бюджетните организации чрез приходи, помощи и дарения, реализация на финансови
активи и поемане на дълг. След като средствата и материалите за изграждане на
паметника са постъпили в общината като дарения, същите представляват публични
средства по смисъла на ЗОП и за разходването им е приложим ЗОП.
Съгласно чл.18,
ал.1, т.18 от ЗОП, конкурсът за проект е процедура по реда на ЗОП. Съгласно чл.20,
ал.1, т.5 от ЗОП, възложителите провеждат конкурс за проект на стойност,
по-голяма или равна на 70 000 лв. Съгласно чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, възложителите
прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до
определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при
доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 – от 30 000 лв.
до 70 000 лв. В случая проектът попада в приложното поле на тази разпоредба,
доколкото не попада в приложение №2, в което са други видове услуги. Разпоредбата
на чл.20, ал.9 от ЗОП обаче сочи, че възложителите имат право да възложат
конкретна обществена поръчка по ред, приложим за по-високи стойности, като в
този случай са длъжни да прилагат всички правила, валидни за избрания от тях
ред. Съгласно чл.186, разпоредбите на глава двадесет и шеста от ЗОП се прилагат
при възлагане на обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3.
Видно от
административната преписка, органът не е смятал, че следва да проведе процедура
по реда на ЗОП, независимо дали ще приложи общия ред по чл.20, ал.3 вр. ал.9
ЗОП, или този по глава двадесет и шеста ЗОП. Но и в двата случая конкурсът
попада в приложното поле на ЗОП, и издадените от кмета на общината актове е
било необходимо да следват разписаната в този закон процедура.
За пълнота съдът
отбелязва, че дори да се приеме, че ЗОП е неприложим, съгласно чл.369, ал.1 от
Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ публичното обещание за награда за
най-добро извършване на определена работа (конкурс) задължава да се изплати
обещаната награда на лицето, чиято работа е спечелила конкурса. Дали жалбата
срещу заповедта на кмета на общината е иск по реда на тази разпоредба, може да
реши само компетентен с оглед размера на иска граждански съд. Административният
съд не е компетентен по иск, предявен на основание чл.369, ал.1 ЗЗД.
С оглед
изложеното, оспорената заповед следва да бъде прогласена за нищожна като
постановена при пълна липса на правно основание за провеждането си.
Недопустимо е
искането на пълномощниците на жалбоподателите за осъществяването на косвен съдебен контрол за законосъобразност върху
договор за изработка и предоставяне на право на ползване на архитектурен
паметник от 22.06.2017 год. като сключен без правно основание или при
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за обявяване
на същия за недействителен. Този договор по съществото си е такъв за изработка
по смисъла на чл.258 и сл. от ЗЗД и има специален ред за атакуването му като
недействителен, пред общия граждански съд, а не пред настоящия. Тъй като
искането е заявено като искане за осъществяване на косвен съдебен контрол, то
съдът не следва да се произнася с нарочен диспозитив, с който да остави без
разглеждане това искане.
Производството
по оспорване на верността на съдържанието на
протокол от 11 септември 2017 год., приложен на л.272-274 от делото,
досежно посочената в него дата на провеждане на второто журиране (твърдението
е, че е антидатиран) съдът приема за неуспешно проведено.
Действително, от част от свидетелските показания на разпитаните свидетели
–например С.Д. се установява, че протоколът
е бил подписан на по –късна дата от тази на съставянето му, но това се е
наложило с оглед събиране на подписите на присъствалите членове на комисията
при второто журиране. В тази връзка св.Д. съобщава, че е получил вече
изготвения протокол по куриер, подписал е същия и го е върнал обратно. И
двамата разпитани свидетели обаче, които са участвали при т.нар- второ
журиране-св.Д. и св.Д. са категорични , че същото се е провело на 11 септември.
При този изход
на делото и с оглед своевременно направеното искане за присъждане на разноски,
на жалбоподателите следва да се присъдят поисканите, направени и доказани с
разходооправдателни документи на л.109, л.110 и л.112 разноски, представляващи
д.т. за образуване на делото в размер на
20 лева и възнаграждение за един адвокат, който е представлявал жалбоподателите
в производството пред съда в размер на 500 лева, или общо разноски в размер на
520 лева.
Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.1 и ал.2,
пр.първо от АПК, Административен съд-Плевен, V-ти състав
РЕШИ:
ПРОГЛАСЯВА ЗА НИЩОЖНА, по жалба на И.Л.Ч. ***, ЕГН ********** и П.П.В.
***, ЕГН **********, чрез адв. С. от САК, Заповед
№РД-10-1051/21.06.2017 г. на Кмета на община Плевен, с която е обявено класирането на участниците в
проведен национален конкурс за „Изработване на идеен проект, обемно-пространствена концепция
и проект за изграждане на паметник – фигура в цял ръст на Емил Димитров“ и
представеният от жалбоподателите проект с
№ОК-94-00-7 е отстранен от участие.
ПРИЗНАВА ЗА НЕДОКАЗАНО, на основание чл.194, ал.3 вр. ал.2
от ГПК вр. чл.144 от АПК, направеното от жалбоподателите И.Л.Ч. ***, ЕГН ********** и П.П.В. ***, ЕГН **********, чрез адв. С. от
САК оспорване на верността на съдържанието на протокол от 11 септември 2017 год., приложен
на л.272-274 от делото, досежно посочената в него дата на провеждане на второто
журиране .
ОСЪЖДА ОБЩИНА
ПЛЕВЕН да заплати на И.Л.Ч. ***, ЕГН **********
и на П.П.В. ***, ЕГН ********** направените по делото разноски общо в размер на
520 (петстотин и двадесет) лева.
Решението може да се оспорва пред Върховен
административен съд в 14-срок от
съобщаването на страните.
Преписи от решението да се изпратят
на страните.
СЪДИЯ: /п/