Р E Ш Е Н И Е

№ 490

гр.Плевен, 30 Октомври 2017 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди и седемнадесета година в състав: Председател: Елка Братоева

Членове: Цветелина Кънева

Катя Арабаджиева

при секретаря А. П. и с участието на прокурора Иван Шарков като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 735 по описа за 2017 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба от Регионална Дирекция – Русе към Комисия за защита на потребителите, гр. Русе, пл. „Свобода“ № 6, ет. 5, срещу решение № 538/23.06.2017 г. по анд № 893/2017 г. на Районен съд гр. Плевен  с доводи, че въззивният съд неправилно е приложил материалния закон, нарушил е процесуалните правила, вследствие на което е постановил необосновано и незаконосъобразно решение. Като неправилен се определя и изводът на съда за нарушение на процесуалните правила в производството пред наказващия орган. Твърди се, че до търговеца е изпратена покана за съставяне на акт, но същата се е върнала с отбелязване „пратката не е потърсена от получателя“, като на указаната дата не се е явил никой. На второ място се сочи, че НП е издадено в срок, предвид, че съставеният акт е изпратен за връчване до кмета на Столична община, район „Люлин“, откъдето е изпратена за връчване на дружеството, но пратката се е върнала с отметка „Пратката не е потърсена от получателя“, не се е явил никой. Въз основа на това актът е препратен за връчване от органите на полицията, но отново е върнат невръчен. Счита, че подробно описаните действия по връчване сочат на щателно издирване на нарушителя и ненамиране на същия, поради което на 19.02.2016 год. производството е спряно. След като на 10.08.2016 год. актът е връчен на надлежно упълномощен представител, производството е възобновено. Твърди, че времето, през което производството е било спряно, се изключва от времето на спиране, поради което и на това основание шестмесечният срок за издаване на НП след съставяне на акта не е изтекъл. На следващо място твърди, че е спазена и разпоредбата на чл.34, ал.1 от ЗАНН, тъй като откриването на нарушителя предполага предварително установяване на всички елементи от фактическия състав на административното нарушение, за което се твърди, че е извършено от точно определено лице, което ще бъде привлечено като нарушител. В конкретния случай предвид характера на състава на нарушение по чл.210а от ЗЗП, който включва деяние по чл.68в от ЗЗП-използване на нелоялна търговска практика, установяването му се извършва по специален ред и от орган, различен от актосъставителя, поради което това не може да стане в едно административнонаказателно производство. Самата норма на чл.68л от ЗЗП сочи, че когато КЗП установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. Производството по установяването на нелоялна търговска практика е преюдициално по отношение на административнонаказателното производство. В този смисъл твърди, че тримесечният преклузивен срок за откриване на нарушителя не е изтекъл, тъй като започва да тече едва след постановяване на решението на КЗП, с което търговската практика е обявена за нелоялна и след уведомяване на инспектора на КЗП за това решение. Твърди, че е спазен и едногодишният срок от извършване на нарушението. В заключение моли съда да отмени оспореното решение и да потвърди НП.

В съдебно заседание касаторът  - Регионална Дирекция – Русе към Комисия за защита на потребителите не се представлява и не взема становище по съществото на спора.

Ответникът - „Кредихелп“ ООД гр. София  е представил отговор на касационната жалба, в който е изложил подробни съображения за нейната неоснователност. Моли съда да остави в сила оспореното решение.

В съдебно заседание ответникът – „Кредихелп“ ООД гр. София, се представлява от юрисконсулт К., която счита жалбата за неоснователна , моли съда да я отхвърли.

Представителят на Окръжна прокуратура-Плевен дава заключение, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Административен съд – Плевен, първи касационен състав, като съобрази наведените доводи и провери обжалваното решение при спазване разпоредбата на чл. 218 от АПК, прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211 от АПК и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е  неоснователна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че административнонаказателното производство е започнало със съставяне на АУАН № К - 038215/17.09.2015г. от главен инспектор при КЗП - Плевен, в присъствието на свидетеля Каменовски и в отсъствие на съответен представляващ наказаното дружество. Съставен е за това, че при извършена на 03.04.2015 г. проверка в офис за обслужване на клиенти на “Кредихелп" ООД София, находящ се в гр.Плевен, отразена в констативен протокол №К – 0183177, е изяснено, че дружеството предоставя потребителски кредити в рамките на своята търговска дейност и прилага следната процедура: уточнява се устно срокът за връщане на кредита и възможността за погасяване на кредитополучателя; разяснява се на кредитополучателя възможността да предостави трето лице /поръчител/ в срок от 3 дни от усвояване на кредита, което намалява оскъпяването на кредита; при запитване от страна на инспекторите дали това не е задължение е получен отговор, че не е задължение, а възможност; разясняват се изискванията към третото лице – да е осигурено през последните 6 месеца върху 1500 лева, да не е клиент на дружеството и да не е гарант по друг кредит, да има чисто кредитно досие; при запитване дали някой кредитополучател е изпълнил задължението си по чл.6 от договора за предоставяне на трето лице/поръчител/ е получен отговор, че нито един кредитополучател не го е изпълнил. При проверката е изяснено, че се издава Стандартен европейски формуляр за предоставяне на информация за потребителски кредити /СЕФ/, като в неговата т.6 се обявява общата сума, която следва да се заплати при изпълнение на задължението за предоставяне на трето лице, а в т.8 – изискванията към поръчителя. В СЕФ не се обявява размера на дължимата сума при неизпълнение на задължението за предоставяне на поръчител. Повод за извършване на проверката е станала жалба от потребител във връзка с оплакване, че в разрез с индивидуалния договор за заем №67908/28.07.2014г., известно време след неговото сключване, служител на “Кредихелп" ООД -София се е свързал по телефона с нея, като я е уведомил, че следва да бъде променена месечната вноска по кредита: от 66,30 лв. на – 88 лв. В чл.6 от посочения Договор, като задължения на потребителя са посочени: да осигури трето физическо лице в срок от 3 дни след сключване на договора, като третото лице отговаря кумулативно на условията да бъде дееспособно, с навършена възраст 25 години, минимален осигурителен брутен доход 1500 лв. на месец, валидно трудово правоотношение от поне 6 месеца и стабилна кредитна история; при неизпълнение на така посочените задължения е предвидено заемателят да дължи на заемодателя неустойка в размер на 108,50 лева. В хода на извършената от страна на КЗП проверка е установен още и договор №132394/02.04.2015г. с реквизити, идентични с тези на споменатия вече договор за заем №67908/28.07.2014г., като от страна на дружеството не са представени лични данни във връзка с  договор №132394/02.04.2015г. Посочено е, че действията на дружеството противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, като променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени – така, както са определени посочените легални понятия в § 13 т.28 и т.25 от ДР на ЗЗП, като актосъставителят е изложил конкретни съображения в какво са се изразили споменатите несъответствия в поведението на дружеството. Посочено е, че нарушителят е установен на 26.08.2015г. – датата, която актосъставителят е уведомен с писмо вх.№Р-01-281/26.08.2015г. за решението на КЗП по протокол №33/29.07.2015г. за това, че е налице нелоялна търговска практика. Актосъставителят е посочил, че преписка с идентично нарушение е била разгледана от КЗП и е налице издадена Заповед №292/22.04.2015г. от Председател на КЗП, с която се забранява на „Кредихелп“ ООД да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68в вр.чл.68г ал.1 ЗЗП. Актът е съставен в отсъствие на представител на нарушителя, тъй като след изпратено писмо изх.№Р-03-1013/01.09.2015г., съдържащо покана за явяване за съставяне на АУАН /върнато с отметка „пратката не е потърсена от получателя“/, на 17.09.2015г. не се е явил съответен представител на „К.“ ООД. След съставянето, АУАН е изпратен за връчване, но след неоткриване на нарушителя, на 19.02.2016г. производството по административнонаказателната преписка е спряно на основание чл.43 ал.6 ЗАНН. АУАН е връчен едва на 10.08.2016г., като в срока по чл.44 ал.1 ЗАНН възражения не са направени. Описаната фактическа обстановка е възприета отчасти от административнонаказващия орган. Същият е преценил, че на 28.07.2014г. и на 03.04.2015г. в офис за обслужване на клиенти в гр.Плевен, ул „Д.Константинов“ №37, търговецът „Кредихелп“ ООД е използвал заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68в вр.чл.68г ал.1 ЗЗП. На тази основа е издал обжалваното наказателно постановление, с което на “Кредихелп" ООД е наложена имуществена санкция в размер на 5000 /пет хиляди/ лева на основание чл.210а от Закона за защита на потребителите, за извършено нарушение на чл.68в вр.чл.68г ал.1 ЗЗП

Решаващият съд направил извод, че както съставеният акт, така и издаденото НП, съдържат необходимите законови реквизити и са издадени от компетентни лица /л.107 – 109 от делото/. Направените от жалбоподателя възражения относно повода за проверката и приложимостта на разпоредбите на АПК съдът приел за неоснователни, предвид, че е ирелевантен конкретния повод за съставяне на процесния АУАН и по този начин – за започването на административнонаказателното производство, поради което е без значение дали съставянето на АУАН е предшествано от жалба от конкретен потребител, вътрешноведомствена Заповед или такава, издадена спрямо трето лице. От друга страна съставеният АУАН приел, че не представлява „административен акт“ по смисъла на глава пета от АПК. Съдът направил изводи обаче, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

На първо място съдът приел, че административнонаказателното производство не е протекло в съответствие със сроковете, установени в чл.34 ЗАНН. От представените по делото писмени материали и от съставения акт за нарушение съдът установил, че още при проверката на органите на КЗП, извършена на 03.04.2015 г., отразена в констативен протокол №К – 0183177 е била изяснена „самоличността“ на извършителя. В хода именно на тази проверка са събрани данни относно практиката на „Кредихелп“ ООД по сключване на договори за кредит /л.81 – 82 от делото/, а отделно от това, данни в очертаната насока /и оплаквания от практиката на посоченото дружество/ са депозирани пред КЗП – Плевен още с жалба №Р – 03-542/31.03.2015г. /л.96 от делото/. Именно в резултат на извършената на 03.04.2015г. проверка са събрани достатъчно данни, които да обосноват: има ли извършено нарушение и кой е неговия автор. Поради това, тримесечният срок по чл.34 ал.1 ЗАНН е започнал да тече именно тогава, а АУАН обаче е съставен на 17.09.2015г., т.е. – след изтичане на същия срок и в този смисъл – въобще не е следвало административнонаказателно производство да бъде образувано.

На следващо място решаващият съд приел, че считано от 17.09.2015г. е започнал да тече шестмесечния срок по чл.34 ал.3 ЗАНН, в който по така започналото административнонаказателно производство е следвало да бъде издадено Наказателно постановление. Този срок е изтекъл на 17.03.2017г., докато процесното НП е издадено на 26.08.2016г., при положение, че след 17.03.2017г., така започналото административнонаказателно производство, е следвало да бъде прекратено. Това е така, защото спирането на производството на основание чл.43 ал.6 ЗАНН съдът приел за незаконосъобразно, предвид, че посочената правна разпоредба императивно предвижда като предпоставка за спиране на производството, извършването на щателно издирване спрямо нарушителя, който не може да бъде намерен. Съдът приел въз основа на представените по делото писмени данни /л.162 – 183 от делото/, че са правени известни опити за призоваване на представител на „Кредихелп“ ООД /в т.ч. – чрез органите на 09 РУ – СДВР/ с оглед връчването на съставения АУАН, но че не са налице данни за това, че е направен опит за връчване на АУАН по адреса на управление на дружеството в гр.София. Съдът изложил мотиви, че компетентните държавни органи /в т.ч. – тези на КЗП/ не са проявили достатъчна активност при връчване на АУАН, съставен при условията на чл.40 ал.2 ЗАНН, още повече, че се касае за юридическо лице, което има съответно седалище и адрес на управление. Органите на КЗП, съответно – органите на общинската администрация е следвало да потърсят представител на дружеството на известните адреси и да направят съответен опит за връчване на АУАН. Доколкото това не е сторено, съдът приел, че не може и да се приеме наличието на щателно издирване по смисъла на чл.43 ал.6 ЗАНН, т.е. спирането на административнонаказателното производство на това основание се явява незаконосъобразно и не може валидно да препятства изтичането на срока по чл.34 ал.3 ЗАНН, респективно – обуславя необходимостта след изтичането на този срок, административнонаказателното производство да бъде прекратено.

На следващо място съдът приел за основателно възражението, че процесният АУАН е съставен незаконосъобразно при условията на чл.40 ал.2 ЗАНН. От приложените по делото заверени преписи на покана за явяване за съставяне на АУАН и известие за доставяне от „Български пощи“ ЕАД /л.43 – 44 от делото/ съдът установил направено отбелязване „Пратката не е потърсена от получателя“. Направил извод, че гражданите и юридическите лица нямат задължение да се явяват в „Български пощи“ ЕАД за получаване на пратки - това е тяхно право. В този смисъл, неявяването на представител на „КРЕДИХЕЛП“ в пощенска станция за получаване на пратката, съдържаща покана за явяване за съставяне на АУАН на 17.09.2015г., по никакъв начин не би могло да доведе до определени неблагоприятни последици – каквато е например отнемане на възможността на нарушителя лично да участва в административнонаказателното производство. Съдът изложил мотиви, че разпоредбата на чл.40 ал.2 ЗАНН предвижда две хипотези на съставяне на АУАН в отсъствие на нарушителя: когато не може да бъде намерен или когато след покана не се яви за съставяне на АУАН. Двете хипотези са алтернативни, т.е. – в случаите, когато е отправена покана за съставяне на АУАН, следва да бъдат положени достатъчни и разумни усилия, за да бъде същата надлежно връчена на своя адресат. Приел, че държавните институции разполагат със съответен властови ресурс, в т.ч. - имат възможност да набавят по служебен път информация за адресната регистрация на лицата и евентуалните промени в същата, а при необходимост – и да предприемат действия по установяване местонахождението на лица. Всичко това наложило у съда извод, че в процесния случай няма как да бъде прието, че нарушителят не може да бъде намерен, тъй като липсват данни изобщо да е бил търсен, а не може да се приеме и това, че е бил надлежно поканен, тъй като изпратената за него покана, не му е била връчена.  От своя страна, съставянето на АУАН при условията на чл.40 ал.2 ЗАНН без да са изпълнени предпоставките, уредени в тази разпоредба, съдът приел за ограничаващо правото на защита на нарушителя и представляващо съществено нарушение на процесуалните правила, обуславящо отмяна на НП като незаконосъобразно – издадено в хода на опорочено от процесуална страна административнонаказателно производство.

На последно място съдът съдът преценил, че са допуснати и други съществени процесуални пороци в хода на административнонаказателното производство. Административнонаказващият орган е преценил, че се касае за две отделни нарушения, извършени съответно на 28.07.2014г. и на 03.04.2015г. в офис на дружеството в гр.Плевен, а не такива са обстоятелствата на нарушението, изложени от актосъставителя. Това несъответствие според решаващия съд ограничава правото на защита на нарушителя, защото не му дава възможност да узнае за какво нарушение е ангажирана неговата административнонаказателна отговорност. Правото на защита според ПРС се явява ограничено и от това, че нито в АУАН, нито в издаденото НП са налице някакви по – конкретни данни във връзка с твърдяното извършено нарушение на 03.04.2015г., а се споменава единствено договор №132394/02.04.2015г., за който се твърди, че е с реквизити, идентични с тези на договор за заем №67908/28.07.2014г. При положение, че административнонаказващият орган е преценил наличието на две отделни нарушения, извършени съответно на 28.07.2014г. и на 03.04.2015г. в офис на дружеството в гр.Плевен, е следвало да определи съответна имуществена санкция за всяко от нарушенията поотделно /по реда, предвиден в чл.18 и чл.27 ЗАНН/, доколкото Глава Четвърта от ЗАНН не предвижда разпоредби, сходни с тези на чл.23 – 25 НК, регламентиращи групирането на наказания. Неизпълнението на това задължение на административнонаказващия орган е довело до това, че независимо от описването в НП на две отделни нарушения по чл.68в вр.чл.68г ал.1 ЗЗП, е наложено едно общо наказание, което е незаконосъобразно и не позволява да се проследи връзката между конкретно нарушение и наложена за същото нарушение определена имуществена санкция.

На тези изложени основания съдът отменил НП.

 Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и доказателствата по делото. Районният съд е изпълнил служебното си задължение да проведе съдебното следствие по начин, който е осигурил обективно, всестранно и пълно изясняване на всички обстоятелства, включени в предмета на доказване по конкретното дело, при точното съблюдаване на процесуалните правила относно събиране, проверка и анализ на доказателствата. Относимите за отговорността на дружеството факти са установени в пълнота и правилно от районния съд, като при тяхната съвкупна преценка е изведен правния извод за допуснати в хода на проведеното административнонаказателно производство съществени нарушения на процесуалните правила. Ето защо фактическите констатации и правните изводи, формирани от районния съд се споделят от настоящата инстанция, като не е необходимо тяхното преповтаряне.

Оплакванията в касационната жалба настоящата съдебна инстанция намира за неоснователни.

На първо място правилни са изводите на решаващия съд, че актът за установяване на административно нарушение срещу дружеството е съставен след изтичане на три месеца от откриване на нарушителя. С акта за нарушение и с издаденото въз основа на него НП, на дружеството е вменено нарушение на разпоредбите на чл68в във връзка с чл.68г, ал.1 от Закон за защита на потребителите, съгласно които се забраняват нелоялните търговски практики, а именно такива , които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. В касационната жалба е направено оплакване, че предвид характера на състава на нарушение по чл.210а от ЗЗП, който включва деяние по чл.68в от ЗЗП-използване на нелоялна търговска практика, установяването му се извършва по специален ред и от орган, различен от актосъставителя, поради което това не може да стане в едно административнонаказателно производство. Според касатора самата норма на чл.68л от ЗЗП сочи, че когато КЗП установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика, като производството по установяването на нелоялна търговска практика е преюдициално по отношение на административнонаказателното производство. В този смисъл касаторът твърди, че тримесечният преклузивен срок за откриване на нарушителя не е изтекъл, тъй като започва да тече едва след постановяване на решението на КЗП, с което търговската практика е обявена за нелоялна и след уведомяване на инспектора на КЗП за това решение. Тези оплаквания са неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 68 "л" ал.1 от ЗЗП, когато КЗП установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика". Тази разпоредба действително изисква провеждането на нарочно административно производство, различно от административнонаказателното, но последната не може да аргументира извод, че нарушението и нарушителят са били установени едва след издаване на цитираната заповед. На първо място последната е била издадена единствено за налагане на забрана за преустановяване на практиката. На второ място тази заповед не представлява предпоставка за установяване на нарушението и нарушителя. В случая същите са били установени още по време на проверката, състояла се на 3.04.2015 год., за която е бил съставен констативен протокол №К-0183177 от същата дата и при която е установено, че дружеството използва нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП. АУАН обаче е съставен на 17.09.2015 год., т.е. след изтичане на предвидения в ЗАНН тримесечен срок от откриване на нарушителя, което е станало именно при проверката на 3.04.2015 год. Следователно АУАН е съставен при неспазване на срока, предвиден в чл. 34, ал.1, изр.второ, предл.първо от ЗАНН за образуване на административнонаказателно производство, доколкото нарушителят е открит на 3.04.2015 год. Не са налице и изключенията, предвидени в същата разпоредба, предвиждащи по-големи срокове за образуване на административнонаказателно производство: митнически, данъчни, банкови, екологични и валутни нарушения, както и неправомерни деяния, съставляващи състави по специални нормативни актове, изрично и изчерпателно изброени, сред които не попада ЗЗП. Дори и за тези специални състави, срокът от 3 месеца, считано от откриване на дееца, остава същият, променя се само срокът за съставяне на акт, считано от извършване на деянието. Неприложима е и специалната разпоредба досежно сроковете за образуване на производство по чл. 34, ал.2 от ЗАНН. По смисъла на ЗАНН, откриване на нарушителя означава установяване и индивидуализиране на физическото, респ. на юридическото лице - автор на деянието, осъществяващо състав на административно нарушение. Това е станало още при проверката на 3.04.2015 г., приключила с изготвянето на горепосочения констативен протокол. В случая не може да се приеме,че извършителят на нарушението следва да се счита открит едва след произнасянето на КЗП със Заповед №292/22.04.2015 год. на л.48-49 от делото на РС, с която е установена нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП от страна на дружеството и след уведомяване на инспектора на КЗП за това решение. Налице са две производства: административно-наказателна процедура по ЗАНН и административно производство по чл. 68л във вр. с чл. 68в и чл. 68г, ал.1 от ЗЗП, но второто производство не е преюдициално по отношение на административно-наказателното, завършило с издаване на обжалваното наказателно постановление, а самостоятелно производство по АПК, подлежащо на контрол за законосъобразност по друг ред. Административно-наказателната отговорност за деяния по ЗЗП се осъществява по реда на ЗАНН, съгл. чл. 233, ал.3 от ЗЗП, като в него не съдържа специални правила относно процедурата по установяване на нарушенията и налагането на санкциите за тях. В случая именно при проверка на 3.04.2015 г., когато е съставен и Констативен протокол, са установени всички факти относно деянието, които са били възпроизведени по-късно в АУАН и НП. Дали тези факти водят до извода за налично нарушение от вида, визиран в процесното НП, е правен спор, който се решава в административно-наказателния процес. От посочената дата следва да се счита, че е започнал да тече срокът за съставяне на АУАН по чл. 34 от ЗАНН, тъй като към тази дата нарушението и неговият автор са надлежно установени, като същевременно ЗЗП не съдържа специална разпоредба, регламентираща друг срок.  Неспазването на указаните срокове за иницииране на производството по налагане на административно наказание е винаги съществено процесуално нарушение, доколкото се явява абсолютна пречка за развитието на административнонаказателно производство и води до отмяна на постановения в едно такова производство акт. Нормата на чл. 34, ал.1, изр.2 от ЗАНН поставя определянето на тримесечния срок за съставяне на АУАН, в зависимост от момента, в който нарушителят е открит. С откриване на нарушителя, от който и да е контролен орган, възниква административно-наказателното правоотношение. И в този случай тримесечният срок тече от деня, в който за първи път е открит нарушителят от действащите, съгласно нормативната уредба, контролни органи. Без значение за този извод е дали служителите от КЗП са оправомощени да преценяват дали е налице нелоялна търговска практика, след като в хода на проверката е участвало и лицето С. Н. - надлежно овластена със заповед на Председателя на КЗП на л.107 от делото на ПРС да съставя актове за установяване на административни нарушения за констатирани такива на територията на областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен. Това оправомощаване е достатъчно, за да обоснове компетентността на актосъставителя за преценка следва ли да състави акт за констатираното от него неправомерно деяние, доколкото тази компетентност произтича от ЗАНН. Неспазването на срока по чл. 34, ал.1 от ЗАНН води до незаконосъобразност на образуваното административнонаказателно производство и е основание за отмяна на акта, с който се реализира административно-наказателната отговорност.

Правилен е и следващия извод на ПРС, че актът за нарушение незаконосъобразно е съставен при условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН. Съгласно чл.40, ал.2 от ЗАНН, когато нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на акта, актът се съставя и в негово отсъствие. Видно е от материалите по делото на ПРС, че до дружеството е изпратена покана за явяване с оглед съставяне на акт за констатираното нарушение, приложена на л.43 от делото на ПРС Поканата е изпратена за връчване с писмо с обратна разписка, приложена на л.44 от делото на ПРС и същото се е върнало с отбелязване „пратката не е потърсена от получателя“. Според касационната инстанция поначало препоръчано писмо с известие за доставяне не може да бъде върнато от пощите с формалната причина "Непотърсено". Обстоятелството, че получателят на писмото не се е явил в съответния пощенски клон да го получи (при евентуално оставено съобщение, че за него има препоръчано писмо) не освобождава пощите от задължението им отново да потърсят получателя на адреса. Освен, че съставлява нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 1 от Закона за пощенските услуги, връщането на препоръчаното писмо задължава органа да извърши ново валидно уведомяване на адресата. Отбелязването от страна на приемащата пощенска станция, че "пратката не е потърсена от получателя" не следва да бъде тълкувано в смисъл, че лицето е непознато на този адрес, респ. че се е преместило на друг адрес или е заминало. Затова препоръчано писмо, върнато от пощите по причина "Непотърсено", не може да бъде прието за недоставено по вина на получателя, респ. не може да бъде основание за предприемане на процедура по реда на чл.40, ал.2 от ЗАНН. В контекста на изложените разсъждения, актосъставителят не е разполагал с необходимите сведения, въз основа на които да направи извод, че дружеството/негов представител е бил надлежно поканен, но не се е явил за съставяне на акт за нарушение, поради което изводът на съда, че актът неправилно е съставен в хипотезата на чл.40, ал.2 от ЗАНН, е правилен.

Правилен е и другият извод на съда, че не е спазен шестмесечния срок по чл.34 от ЗАНН за издаване на НП. АУАН е съставен на 17.09.2015 год. и от доказателствата по делото става ясно, че са правени опити същият да бъде надлежно връчен на дружеството, което не е сторено. Приложените на л.162-183 от делото не изпълват изискването на чл.43, ал.6 от ЗАНН и не установяват, че дружеството не е намерено след „щателно издирване“. Напротив, по данните от делото-докладна записка от полицейски инспектор на л.171, адресът на дружеството е бил посетен от полицейски служител и на този адрес е бил намерен служител на фирмата, който е бил запознат с материалите по преписката. Поради което извод за ненамиране на адрес не може да бъде направен, ерго-не може да се приложи процедурата, разписана в ЗАНН, за спиране на производството по издаване на НП. Ето защо, и при липса на предпоставките на чл.43, ал.6 от ЗАНН за спиране, започналият да тече на 17.09.2015 год. срок за издаване на НП, е изтекъл на 17.03.2016 год., а последното е било издадено на 26.08.2016 год.

Ето защо и въз основа на всички изложени съображения оспореното решение като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Административен съд – Плевен, първи касационен състав,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 538/23.06.2017 г. по анд № 893/2017 г. на Районен съд гр. Плевен  

Решението е окончателно.

Препис от решението да се изпрати на страните и на Окръжна прокуратура – Плевен.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                          ЧЛЕНОВЕ 1.

 2.

Особено мнение на съдия Цветелина Кънева:

Съгласна съм с крайния резултат на делото – отмяна на обжалваното наказателно постановление, поради допуснати съществени нарушения в хода на административно-наказателното производство. Но не споделям изводите, че АУАН е съставен в нарушение на чл.34 от ЗАНН, извън 3-месечния срок от откриване на нарушителя. Съображенията за това са следните: Нормата на чл.68л от ЗЗП сочи, че когато КЗП установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. Тази комисия, като колективен орган, е компетентният орган по установяването на нелоялни търговски практики и по силата на закона е оправомощена като цяло и чрез председателя си да контролира и изключва същите. Т.е. не е в правомощията на служител на КЗП да преценява дали използвана търговска практика е нелоялна. Откриването на нарушителя по смисъла на чл.34 ЗАНН предполага предварително установяване на всички елементи от фактическия състав на административното нарушение, за което се твърди, че е извършено от точно определено лице, което ще бъде прието като нарушител със съставяне на АУАН. Нарушителят се счита за открит, когато в писмен документ, показания на свидетели или лично волеизявление на дееца се съдържат данни, които не пораждат съмнение за авторството на деянието. Тези данни следва да са станали достояние именно на компетентния да състави акта, а не на друг орган. При неустановеност на кой да е елемент от състава на нарушението не може да се говори за “откриване на нарушителя”, доколкото не е установено категорично наличието на нарушение въобще, а от там и на негов извършител, независимо от наличните данни за извършване на определено деяние от страна на конкретно лице. В този смисъл в конкретния случай, за да се приеме, че е открит нарушителя, е необходимо да са установени всички фактически обстоятелства, формиращи състава на административно нарушение по чл.210а ЗЗП. Съставът от своя страна включва деяние, с което е нарушена забраната по чл. 68в ЗЗП, а именно за използване на нелоялна търговска практика. Установяването обаче, дали една търговска практика е нелоялна или не е по смисъла на ЗЗП и точно в каква от предвидените в закона форми е, се извършва по специален ред и от орган, различен от актосъставителя, поради което това не може да стане в едно административно – наказателно производство. Без значение е обстоятелството, че актосъставителят е част от администрацията на органа, компетентен да установи използването на нелоялна търговска практика. Съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП нелоялната търговска практика се установява от КЗП като колективен орган. Установяването на нелоялна търговска практика има преюдициален ефект по отношение административно – наказателната отговорност на лицата по чл. 210а от ЗЗП, доколкото съставът на нарушението по този текст във връзка с чл. 68в от ЗЗП изисква да е налице използвана нелоялна търговска практика в нарушение на забраната за това. При това положение едва след установяването по съответния надлежен ред от съответния компетентен орган, а именно с решение на КЗП, на наличието на нелоялна търговска практика може да се твърди извършване на административно нарушение от страна на лицето, използвало такава практика в разрез със законовата забрана. В този смисъл преклузивният тримесечен срок от откриване на нарушителя по чл. 34 ЗАНН започва да тече едва след осъществяване на процедурата по чл. 68л от ЗЗП – решение на КЗП, с което търговската практика е обявена за нелоялна и заповед на председателя на КЗП.

СЪДИЯ: