Решение по Административно дело 613/2016г.

РЕШЕНИЕ

№ 17

гр. Плевен, 19.01.2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Плевен, пети състав, в публично съдебно заседание на дванадесети януари две хиляди и седемнадесета година в състав:

Председател: Снежина Иванова

при секретар Д.Д. изслуша докладваното от съдията Снежина Иванова по адм. дело № 613 по описа за 2016 година на Административен съд – Плевен.

Производството е по реда на чл.124 от Закона за държавния служител (ЗДС) във връзка с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Административното дело е образувано по жалба на д-р Е.С.Ц.,*** чрез адв И.Х.Д. от АК –В.Търново, съдебен адрес:***, офис 3 срещу заповед № НК-5/04.04.2016 г. на изпълнителен директор на Българска агенция по безопасност на храните, с която се налага дисциплинарно наказание „уволнение”.

В жалбата са наведени доводи, обосноваващи незаконосъобразност на оспорения акт –съществени нарушения на административно-производствените правила -издаване на заповедта след изтичане на преклузивните срокове по чл. 94, ал. 1 от ЗДСл и неизслушване на оспорващата от дисциплинарния съвет, като не е предоставена възможност да представи доказателства в своя защита. Посочва се, че е недопустимо преповтаряне на фактите, посочени в обвинителния акт, като въобще не са изяснени в дисциплинарното производство. Считат, че неправилно е приложен материалният закон и намират, че заповедта е незаконосъобразна и молят за отмяната й и присъждане на разноски.

В съдебно заседание оспорващият - д-р Е.С.Ц.,*** се представлява от адв. Д. от АК –В.Търново, който поддържа жалбата и посочва, че при издаване на оспорената заповед не е спазена установената в закона процедура – не е изслушано лицето, не са поискани писмени обяснения. Счита, че не са ангажирани доказателства, че лицето е надлежно уведомено за заседанието на дисциплинарния съвет, тъй като е приложено копие на обратна разписка с отбелязване, че пратката не е потърсена, като с оглед Общите условия за връчване следва да са документирани поне два опита за връчването й, а такива доказателства не са представени. Посочва, че е изтекъл срокът за налагане на дисциплинарно наказание, като заповедта е издадена преди приключване на наказателното производство и в нарушение на закона, тъй като не е налице хипотезата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. Моли за отмяна на заповедта, присъждане на разноски. Представя писмена защита в указан от съда срок, в която посочва, че оспорената заповед е издадена в нарушение на презумпцията на невиновност по чл. 16 от НК, тъй като към датата на издаване на заповедта – 04.04.2016 година не е налице влязла в сила осъдителна присъда. Твърди се нарушение на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл, тъй като оспорващата не е изслушана от дисциплинарно-наказващия орган и не е предоставена възможност да представи доказателства. Посочва, че изпратеното й писмо на 29.01.2016 година въобще не е надлежно връчено и не е спазена процедурата по чл. 4, ал. 2 от Общите правила за условията за доставяне на пощенските пратки и пощенските колети, тъй като е изпратено само едно служебно известие, а не две, както изисква разпоредбата. Не е налице редовно и надлежно уведомяване на Ц. за заседанието на ДС и невъзможност на същата да бъде изслушана. Посочва се , че заповедта е издадена след срока по чл. 94, ал. 1 от ЗДСл, тъй като нарушенията са от 08.10.2014 година до 09.01.2015 година, а заповедта е издадена след повече от една година от извършването им, като счита, че не е приложима разпоредбата на чл. 94, ал.2 от ЗДСл, тъй като не е налице влязла в сила присъда. Посоча се, че механично е възпроизведена фактическата обстановка от обвинителния акт, като не изяснена и с оглед всички тези съображения намира, че следва да бъде отменена заповедта и да бъдат присъдени разноски в размер на 610 лева.

Представен е отговор по жалбата от ответника на л. 199 по делото, в който се посочва, че жалбата е неоснователна. Посочва се, че заповедта е законосъобразна, тъй като не е издадена след изтичане на срока по чл. 94, ал. 1 от ЗДСл, тъй като приложимата норма е тази на ал. 2. Посочва се, че в дисциплинарното производство не са приложими нормите от НК и презумпцията на невинност, като се оспорва твърдението, че лицето не е изслушано от дисциплинарния съвет.

В съдебно заседание ответникът – изпълнителен директор на Българска агенция по безопасност на храните, гр. София, бул. „Пенчо Славейков ” № 15А се представлява от адв. М. от ПАК, който намира жалбата за неоснователна и счита, че следва да бъде отхвърлена. Представя писмена защита, в която се поддържа становището, че не е налице нарушение на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл, тъй като до оспорващата е изпратено писмо за изслушване от дисциплинарния съвет от 29.01.2016 година на адреса, на който живее, тъй като тя не е била на работа в периода от 29.01.2016 г.– 04.04.2016 г.. Твърди се ,че тъй като оспорващата е отказала да получи друга заповед от 09.12.2015 година и не е получила пратката от 29.01.2016 година, то явно същата съзнателно не желае да й бъде връчено съобщението и следва в случая да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 93, ал. 3 от ЗДСл и съдът да разгледа спора по същество. Излагат се доводи за материална законосъобразност на заповедта, като се твърди, че за извършено престъпление в периода 08.10.2014 г – 31.10.2014 г е призната за виновна и е освободена от наказателна отговорност, като е наложено административно наказание глоба на основание чл. 78а , ал. 1 от НК и оспорващата е призната за виновна. Излагат се доводи, че не е налице издаване на заповедта след сроковете по чл. 94, ал. 1 от ЗДСЛ, тъй като в случая е налице извършено престъпление и приложимата норма е тази на ал. 2 на чл. 94 от ЗДСл. Твърди се ,че решение № 177 по внохд № 147/2016 г. на Апелативен съд гр. Велико Търново е влязло в сила на 18.07.2016 година, като твърдението, че не е налице престъпление, извършено от оспорващата по чл. 283 от НК със съучастник И. И. противоречи на доказателствата по делото.

Административен съд-Плевен, пети състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съобрази доводите на страните и извърши цялостна проверка на оспорения акт във връзка с правомощията си по чл.168 от АПК, намира за установено следното от фактическа страна:

Оспорващата е назначена на длъжност „главен инспектор” в отдел „Контрол на храните” в ОДБХ Плевен.

С докладна записка № 1142/20.11.2015 година директор та ОДБХ –Плевен уведомява изпълнителния директор на БАБХ –София, че срещу д-р Е.Ц. има образувано наказателно производство в Окръжен съд – гр.Плевен –нохд№820/2015г. , и предлага вземане на мерки по компетентност.

Със заповед № РД11-1832/09.12.2015 година на изп. директор на БАБХ (л. 74) е образувано дисциплинарно дело № 20 по отношение на д-р Ц. и е посочено дисциплинарен съвет да се произнесе с решение относно необходимостта от налагане на дисциплинарно наказание.

Със заповед № РД11-386/19.03.2014 г. (л. 229) на изп. директор на БАБХ София е назначен дисциплинарен съвет на БАБХ и са утвърдени правила за работата му.

На 11.01.2016 година е проведено първо заседание на ДС на БАБХ (л. 34), на което е разгледано дисциплинарно дело № 20 по описа на БАБХ като съветът се е запознал с документите и е установил, че дисциплинарното дело е образувано във връзка с данни, че срещу д-р Ц. е образувано наказателно производство в Окръжен съд –Плевен, като се е запознал с представения обвинителен акт по досъдебно производство № 9/2015 г..

На 28.03.2016 г. е проведено второ заседание на ДС при БАБХ (л.25), на което се посочва, че с оглед докладна записка от 23.11.2015 г. на директора на ОДБХ Плевен за констатирани нарушения на чл. 2, ал. 1, ал. 5, чл. 3, ал. 1, чл. 5, ал. 1, чл. 8 и чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и на разпоредбите на Етичния кодекс на БАБХ от д-р Ц. , то с действията си същата е нарушила чл. 21, ал. 1 съгласно който държавния служител е длъжен да изпълнява задълженията си точно, добросъвестно и безпристрастно в съответствие със законите на страната и устройствения правилник на съответната администрация, чл. 28, ал. 1 –при изпълнение на служебните си задължения и в обществения живот държавния служител е длъжен да има поведение, което да не уронва престижа на държавната служба и да съответства на КПСДА и на чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл – неспазване на правилата на КПСДА. Посочва, че с обвинителен акт по досъдебно производство № 9/2015 по описа на ОП Плевен е повдигнато обвинение на Ц. – главен инспектор в отдел „Контрол на храните” при ОДБХ –Плевен за извършено престъпление по чл. 283 във вр. чл. 20, ал. 2 и чл. 26 от НК,за това, че през периода 08.10.2014 г. – 09.10.12015 г. в гр. Плевен при условията на продължавана престъпление и в съучастие в качеството си на длъжностно лице използва своето служебно положение и при проверка на обект предлага на ползватели на магазин за търговия с харни да изготви актуални „Процедури за определяне и контролиране на опасностите на храните, основани на принципите на НАССР” и предоставяла такива, за да набави за себе си и за съучастника си противозаконна облага в размер на 190 лева. Посочва, се от ДС, че д-р Ц. се е възползвала от служебното си положение да убеди г-жа П., представляващ ЕТ”Даниела-И. П.” в периода от 08.10.2014 г.– 31.10.2014 г., че е необходимо да ползват нови „Процедури за определяне и контролиране на опасностите на храните, основани на принципите на НАССР” като същите ще изготви срещу заплащане. За периода от 11.12.2014 г – 09.01.2015 г. д-р Ц. е предложила тези процедури и на А. П. – представител на „Ренати” ООД. Посочва се, че д-р Ц. е поканена с писмо от 29.01.2016 година да даде обяснения, но тъй като лицето не е намерено на адреса, писмото е върнато като непотърсено.

ДС установява, че с присъда от 17.03.2016 година по нохд№820/2015 г. състав на ОС Плевен признава Ц. за виновна, за това че през периода 08.10.2014 г .-09.01.2015 г. в гр. Плевен при условията на продължавано престъпление в качеството си на длъжностно лице използва служебното си положение и при проверка предлага на ползватели на магазин да изготви актуални „Процедури за определяне и контролиране на опасностите на храните, основани на принципите на НАССР” срещу заплащане общо в размер на 190 лева. Направена е констатация от ДС при БАБХ, че с действията си д-р Ц. е извършила нарушение на чл. 2, ал. 1, ал. 5, чл. 3, ал. 1, чл. 5, ал. 1, чл. 8 и чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и на разпоредбите на Етичния кодекс на БАБХ. Взето е решение да бъде предложено на изп. директор та БАБХ да наложи на лицето дисциплинарно наказание „уволнение”.

На 04.04.2016 г. е издадена процесната заповед, с която на д-р Ц. е наложено дисциплинарно наказание „уволнение”. В мотивите на заповедта е възпроизведено посоченото от ДС на заседанието на 28.03.2016 година, като е прието, че с действията си по предлагане от Ц. да изготви срещу заплащане на актуални „Процедури за определяне и контролиране на опасностите на храните, основани на принципите на НАССР” са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 1, ал. 5, чл. 3, ал. 1, чл. 5, ал. 1, чл. 8 и чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и на разпоредбите на Етичния кодекс на БАБХ и действията и в периода от 08.10.2014 г. – 09.01.2015 г. представляват дисциплинарни нарушения по см на чл. 21, ал. 1 , чл. 28, ал. 1 и чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл.

По делото е приложено решение № 177/18.07.2016 година на Апелативен съд В.Търново по внохд№147/16г. с което е изменена присъда № 10/17.03.2016 г по нохд №820/15г. по описа на ОС Плевен в частта в която Ц. е призната за виновна за извършено престъпление по чл.283 НК и на основание чл. 78а, ал. 1 от НК е освободена от наказателна отговорност и е наложено административно наказание и е отменена присъдата в частта, с която подсъдимата е призната за виновна за това, че през периода 11.12.2014 г. – 09.01.2015 г.в съучастие е предложила да изготви актуални „Процедури за определяне и контролиране на опасностите на храните, основани на принципите на НАССР” и предоставила такива на А. П. и набавила за себе си противозаконна облага, като е получила сумата от 70 лева и я признава за невинна и я оправдава.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата, предмет на това производство, е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и с предписаното от чл. 108, ал. 1 от ЗДСл съдържание, но при съществено нарушение на административно производствените правила.

Съгласно чл. 93, ал. 1 от ЗДСл дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. В случая по делото на л. 31 е приложено писмо до оспорващата от 29.01.2016 година, в което същата е поканена да предостави писмени обяснение и да се яви на 04.02.2016 г. в 13 часа пред изп. директор на БАБХ относно констатирани нарушения на служебните задължения, които са довели до образуване на дисциплинарно дело № 20 по описа на БАБХ. На л. 241 по делото е представена служебна бележка от директора на ОДБХ Плевен, че в периода 29.01.2016г – 04.04.2016 г. лицето е временно отстранено от длъжност със заповед № ОР-10/09.12.2015 година поради образувано наказателно производство, а на л. 243 по делото е представено заверено копие на известие за доставяне, в което е отбелязано”пратката не е потърсена от получателя” има подпис на пощальон и на началник ПС и дата 16.02.2016 година. Съдът намира, че в случая оспорващата въобще не е уведомена, че срещу нея има образувано дисциплинарно производство, не е имала възможност да се запознае с материалите и да даде писмени обяснения, нито да бъде изслушана от дисциплинарно-наказващия орган, тъй като не е връчено писмото от 29.01.2016 година. Недоказани са твърденията на ответника, че същата се укрива умишлено, тъй като е отказа да получи и заповедта за отстраняването й от длъжност от 09.12.2015 година. Съдът намира, че представеното известие за доставяне с отбелязване „пратката не е потърсена от получателя” не следва да бъде прието като надлежно уведомяване, тъй като не е спазена процедурата. Съгласно чл. 36, ал.2 от Закона за пощенските услуги (ЗПУ) условията за доставянето на пощенските пратки и на пощенските колети се определят с Общи правила, изготвени от Комисията за регулиране на съобщенията, в случая Общите правила за условията за доставяне на пощенските пратки и пощенските колети, приети с Решение № 581 от 27.05.2010 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, обн. ДВ, бр. 45 от 15.06.2010 г., в сила от деня на обнародването /наричани по-долу само Общите правила/. Относима към разглеждания случай е разпоредбата на чл. 5 от Общите правила, съобразно която препоръчаните пощенски пратки (каквато е известието за доставяне - обратна разписка) се доставят на адреса на получателя срещу подпис или може да се доставят на лице, пълнолетен член на домакинството на получателя, живеещо на адреса, посочен в пратката, срещу подпис и документ за самоличност, като в служебните документи се вписват трите имена на лицето, получило пратката, като ал.3 от същата правна норма, предвижда, че ако "при посещението на адреса поради отсъствие на получателя по ал.1 или лицето по ал.2 пощенската пратка не може да бъде доставена, в пощенската кутия се оставя писмено служебно известие с покана получателят да се яви за получаване на пратката в пощенската служба в срок, определен от пощенския оператор, не по-кратък от 20 дни, но ненадхвърлящ 30 дни от датата на получаване в пощенската служба за доставяне. Броят на служебните известия и времевият интервал на уведомяване на получателите се определят от пощенските оператори в общите условия на договора с потребителите, като броят на служебните известия е не по-малък от две." Съгласно чл. 14 от Общите правила пощенски пратки и пощенски колети, които не могат да бъдат доставени на получателите, се връщат на подателите в срок и при условия, определени в общите условия на договора с потребителите. В случая писмото е с дата 29.01.2016 година , а видно от пощенското клеймо върху известието за доставяне - разписката образец 250 на "Български пощи" ЕАД, е че препоръчаната пощенска пратка е върната и оформена като "непотърсена" на дата 16.02.2016г., т.е. без да е спазен 20-дневният срок по чл. 5, ал.3 от Общите условия, като не са ангажирани доказателства за две посещения от пощенски служител, но и дори да са налични такива, то към 16.02.2016 година не е изтекъл 20-дневният срок, в който лицето следва да е търсено за връчване на пратката.

Съдът намира, че не е налице надлежно уведомяване на Ц. за изслушването й на 04.02.2016 година, същата по никакъв начин не е узнала за провежданото дисциплинарно производство и не е имала възможност да даде обяснения, като съгласно нормата на чл. 93, ал. 2 от ЗДСл неизвършването на описаното по-горе задължение на наказващият орган винаги води до незаконосъобразност на заповедта за налагане на дисциплинарно наказание и е самостоятелно основание за нейната отмяна. Липсата на доказателства за изслушването на държавния служител от органа по назначаването преди налагане на наказанието е самостоятелно основание за отмяна на административния акт, без да се разглежда спора по същество (в този смисъл е и постоянната съдебна практика - виж Решение № 13732 от 17.11.2014 г. по адм. д. № 3392/2014 г., на ВАС, V о. и др.).

Предвид горепосоченото оспорената заповед е издадена без задължителното изслушване на наказаното лице в изпълнение на чл. 93, ал. 2 от ЗДСл, което е самостоятелно основание за отмяна на същата без да се разглежда спора по същество. Към датата на издаване на заповедта, постановена без изслушване на лицето, дисциплинарно-наказващият орган е бил информиран, че лицето не е на работа, тъй като същата е отстранена от работа на 09.12.2015 г. със заповед на изп. директор на БАБХ. В случая е неприложима разпоредбата на ал. 3 на чл.93 от ЗДСл, тъй като не са ангажирани доказателства липсата на изслушване на Ц. да е по нейна вина. Отказът на лицето да му бъде връчена заповедта за отстраняване от работа не се възприема като виновно поведение на оспорващата, още повече, че начинът на връчване на тази заповед и поведението на лицето по никакъв начин няма отношение към предмета на оспорване в настоящото производство и Ц. не е уведомена по никакъв начин за необходимостта от явяване пред дисциплинарно-наказващия орган и органът е следвало да определи разумен срок за изслушване, за да не наруши правата на оспорващата.

Съдът намира, че заповедта е издадена и при неспазване на срока по чл. 94, ал. 1 от ЗДСл, съгласно който дисциплинарните наказания се налагат не по-късно от два месеца от откриване на нарушението и не по-късно от една година от извършването му. В случая е изтекъл едногодишният срок от извършване на нарушението, което е посочено, че от 08.10.2014 г до 09.01.2015 година. Алинея 2 на същия член е неприложима, тъй като не е налице влязла в сила присъда към постановяване на оспорената заповед. Присъда от 17.03.2016 година по нохд №820/2015 година не е влязла в сила, обжалвана е , а съгласно чл. 412, ал. 2, т. 1 т НПК решението влиза в сила от деня на постановяването му, когато не подлежи на обжалване, а Апелативен съд В.Търново се е произнесъл с решение № 117/18.07.2016 година т.е. след постановяване на оспорената заповед и в дисциплинарното производство относно сроковете за налагане на наказание следва да намерят приложение тези по ал. 1, а не по ал. 2 на чл. 94 от ЗДСл.

Предвид горепосоченото, съдът намира, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при съществено нарушение на процедурата по чл. 93, ал. 1 във вр. ал. 3 и чл. 94, ал. 1 от ЗДСл и следва да бъде отменена.

С оглед изхода на делото, искането на пълномощника на оспорващия за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, съдът намира, че Българска агенция по безопасност на храните, гр. София, бул. „Пенчо Славейков ” № 15А следва да заплати на д-р Ц. разноски в размер на 600 лева –договорено и изплатено възнаграждение за един адвокат, тъй като същото е изплатено с оглед разписка от 27.10.2016 година на л. 222 по делото, като намира за неоснователно искането на оспорващата за присъждане на разноски в размер на 10 лева за държавна такса за образуване на производството, тъй като такива разноски не е доказано да са направени, като съдът не е разпореждала събиране на държавна такса с оглед разпоредбата на чл. 126 от ЗДСл.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Административен съд – град Плевен, пети състав,

РЕШИ:

Отменя заповед № НК-5/04.04.2016 г. на изпълнителен директор на Българска агенция по безопасност на храните.

Осъжда Българска агенция по безопасност на храните, гр. София, бул. „Пенчо Славейков ” № 15А да заплати на д-р Е.С.Ц.,*** разноски в размер на 600 лева.

Оставя без уважение искането на д-р Е.С.Ц.,*** за заплащане на разноски в размер на 10 лева.

Решението да се съобщи на страните.

Решението може да се оспорва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на съобщението, че е изготвено.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: