Решение по Административно дело 449/2017г.

Р E Ш Е Н И Е

№ 357

гр.Плевен, 25 Юли 2017 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети юли две хиляди и седемнадесета година в състав: Председател: Полина Богданова-Кучева

Членове: Елка Братоева

Катя Арабаджиева

при секретаря А. П. и с участието на прокурора Иван Шарков като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 449 по описа за 2017 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 290 от 4.04.2017 г., постановено по нахд № 899/2016 г., Районен съд – Плевен е потвърдил наказателно постановление № 182860-F95147 от 18.02.2016 г. на Директор на ТД на НАП – Велико Търново, съгласно заповед на изпълнителния директор на НАП за упълномощаване на АНО № ЗЦУ-1582/23.12.2015 г., с което на Сдружение „Българска републиканска федерация по кинология“, БУЛСТАТ 121050057, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.“Витоша“ № 31-33, представлявано от С. Д. П. с ЕГН **********, Х. Т. Т. с ЕГН **********, И. Н. И. с ЕГН **********, А. Й. Х. с ЕГН **********, К. Г. Л. с ЕГН **********, на основание чл.185 ал.5, във връзка с чл.118 ал.4 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лева, за нарушение на чл.7 ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, във връзка с чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18/2006 г. на МФ, във връзка с чл.118 ал.4 от ЗДДС, за това, че при извършена проверка на 18.10.2015 г. в рамките на международна киноложка изложба с ранг САСІВ, проведена в гр.Плевен на територията на парк „Кайлъка“ – централна алея, организирана от „ВОКСБГ“ ЕООД с ЕИК 202863331, е установено, че в търговския обект по смисъла на §1 т.41 от ПР на ЗДДС няма въведено в експлоатация и не се използва регистрирано в НАП фискално устройство от Сдружение „БРФК“. Установено е също, че от участниците в изложбата се приемат суми под формата на дарения в полза на Сдружение „БРФК“ по предварително обявени на електронен сайт на сдружението условия и минимална цена на дарение, в зависимост от възрастта и броя на кучетата. Установено е, че по време на изложбата на 18.10.2015 г. от 9,00 ч. до 15,00 ч. са приети плащания от участниците в конкурса под формата на дарения общо в размер на 2463,00 лв. и 3038 евро, които не са регистрирани и отчетени чрез издаване на фискални касови бележки, а за заплатените суми от участниците са издадени единствено договори за дарения от № 125 до № 216 включително и са издадени фискални касови бележки за заплащане на таксите за участие в размер на 2,00 лв. за българи и 2,00 евро за чужденци, които са на обща стойност 296,00 лв. и са регистрирани във фискално устройство на „ВОКСБГ“ ЕООД. Нарушението е повторно.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от „Българска републиканска федерация по кинология“ чрез адвокат Я.Н. ***, който счита същото за постановено в нарушение на закона, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и явна несправедливост на наложеното наказание. Твърди, че поискания от жалбоподателя свидетел, който е управител на дружеството-организатор на изложбата и показанията му биха имали съществено значение за правилното решаване на спора, е бил заличен на последното проведено открито съдебно заседание, без причината за това да е мотивирана от съда, макар същия да е бил нередовно призован. На следващо място сочи, че административното наказание е наложено на юридическо лице, което не носи отговорност за твърдяното в НП нарушение, тъй като съгласно чл.24 ал.1 от ЗАНН административно наказателната отговорност е лична, а сдружението не е организатор на процесната киноложка изложба и поради тази причина не е събирало такси за участие, респ.не е извършвало стопанска дейност. Твърди, че организатор на изложбата е „ВОКСБГ“ ЕООД и такси за провеждането на киноложката изложба са събирани единствено от него, а жалбоподателя е получавал единствено и само дарения. Счита, че НП е издадено при погрешно изяснена фактическа обстановка. Твърди, че не отговаря на истината констатацията, че са приемани суми за участие в киноложкото изложение, а се касае за безвъзмездни договори за дарение, по силата на които дарителите безвъзмездно са предоставяли суми на сдружението, без това да е било обвързано от участие в изложението. Твърди също, че обстоятелството, че от участниците в изложбата са събирани дарения като един от законоустановените способи за финансиране на дейността на сдружение с нестопанска цел, не води до извод за задължение на сдружението по смисъла на чл.7 ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, във връзка с чл.118 ал.4 т.1 от ЗДДС. Твърди, че в случая не се касае за извършване на услуга по смисъла на чл.3 от ЗДДС и за извършване на независима икономическа дейност, поради което посочената в АУАН и НП дейност, извършвана от сдружението, не запълва състава на чл.3 от ЗДДС, не е стопанска такавау не се осъществява по занятие и постоянно. Според касатора АНО не е доказал по безспорен и несъмнен начин извършването на административното нарушение и че тежестта за доказване на обстоятелствата, изложени в НП, е на НАП, а не на жалбоподателя. Навежда доводи за непосочване в НП на мястото на извършване на нарушението, а именно-не е посочено мястото, където се намира соченият търговски обект. Посочва, че от съдържанието на НП се установява, че са налице две нарушения – неиздаване на касов бон и липса на фискално устройство, свързано с НАП, но описанието на две нарушения с една правна квалификация, без ясното им разграничаване, е съществено процесуално нарушение, т.к. жалбоподателят не може ясно да разбере в извършването на кое от двете нарушения е обвинен, както и от съда да бъде извършена проверка относно законосъобразността на наказателното постановление. Според касатора, за да бъде гарантирано правото на защита на наказаното лице, което в случая е юридическо лице, е необходимо АУАН, който съдържа в себе си обвинението за извършеното нарушение, чрез описанието му и посочване на нарушената правна норма да бъде връчено на надлежен представител, а в пълномощното на лицето, подписало АУАН, са описани редица права, които има упълномощеното лице, но сред тях не са правата да получава и подписва АУАН. Твърди, че пълномощното е изрично и за конкретни действия и не може да се тълкува разширително, ако се касае за административно- наказателна отговорност, а това обстоятелство е било известно още на актосъставителя, който е получил копие от пълномощното. Счита, че актосъставителят е бил длъжен да провери надлежната легитимация на представителя и като не е извършил това и е връчил АУАН на ненадлежен представител, актосъставителят е извършил процесуално нарушение, с което съществено е накърнил правото на защита на лицето. Сочи още, че наказващият орган от своя страна, като не е отчел това обстоятелство и не е приложил чл.52 ал.2 от ЗАНН, а въз основа на същия АУАН е издал обжалваното НП, е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което опорочава издаденото от него НП. Според касатора е налице и явна несправедливост на наложеното наказание, което е несъразмерно тежко, като не са налице мотиви защо наказващият орган е избрал този размер. В заключение моли съда да отмени решението и наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът не се представлява и не взема становище по съществото на спора.

В съдебно заседание ответникът ТД на НАП – Велико Търново, офис Плевен се представлява от юрисконсулт Г. с надлежно пълномощно, който оспорва жалбата, моли съда да остави в сила оспореното решение.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че обжалваното наказателно постановление е издадено въз основа на АУАН № F95147 от 14.12.2015г , с който се констатира, че при извършена проверка на 18.10.2015г., в рамките на международна киноложка изложба с ранг САСIВ, проведена в гр.Плевен на територията на парк „Кайлъка"- централна алея, организирана от „ВОКСБГ ЕООД с ЕИК:202863331, се установило , че в търговския обект по смисъла на пар.1, т.41 от ПР на ЗДДС нямало въведено в експлоатация и не се е използвало регистрирано в НАП фискално устройство от Сдружение "БРФК" с ЕИК:121050057. При проверката било установено, че от участниците в изложбата се приемали суми под формата на дарения в полза на Сдружение "БРФК" с ЕИК:121050057 по предварително обявени на електронен сайт на Сдружение "БРФК" с ЕИК:121050057 условия и минимална цена на дарение, в зависимост от възрастта и броя на кучетата. По време на изложбата на 18.10.2015г. от 9:00ч. до 15:00ч. са били приети плащания от участниците в конкурса под формата на дарения, общо в размер на 2463,00лв. и 3038 евро, които не били регистрирани и отчетени чрез издаване на фискални касови бележки. За заплатените суми от участниците били издадени единствено договори за дарения от №125 до №216 вкл. и били издадени ФКБ за заплащане на таксите за участие в размер на 2.00лв. за българи и 2.00 евро за чужденци, на обща стойност 296.00лв. и били регистрирани във ФУ на „ВОКСБГ" ЕООД с ЕИК:202863331. Проверката била документирана с Протокол за извършена проверка №0201743/18.10.2015г. с което е нарушил разпоредбите на чл.7, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 на МФ, във вр.с чл.З, ал.1 от Наредба №Н-18/2006. на МФ, във вр. с чл.118, ал.4 от ЗДДС. АУАН бил съставен на основание чл.40 ал.2 от ЗАНН. Въз основа на него е издадено НП.

Съдът изложил мотиви, че в качеството на свидетел по делото е разпитана актосъставителката Г., която потвърдила констатациите по акта, като посочила, че при извършената проверка по време на провеждане на киноложка изложба в парк „Кайлъка“ в гр.Плевен с организатор ВОКСБГ се събирали такси по два лева за българи и по две евро за чужденци, които се регистрирали във фискално устройство, но отделно от това се събирали и други суми под формата на дарения, предварително обявено в сайта на дружеството, като за тези суми не били издавани касови бележки и липсвало фискално устройство. Нейните показания кореспондирали с тези на М. и К..

ПРС направил извод, че АУАН и НП отговарят на формалните изисквания на ЗАНН, като издадени от компетентни органи притежаващи нужните правомощия за тези действия. Актът за установяване на административно нарушение е съставен при спазване на процедурата, предвидена в чл.40 и чл.43 от ЗАНН. АУАН и НП съдържат изискваните в чл.42 и чл.57, ал.1 от ЗАНН реквизити. И в акта и в НП пълно и точно са описани нарушението, датата и мястото на извършване, обстоятелствата, при които то е било извършено, и законовите разпоредби, които са нарушени. По същество съдът направил извод, че правилно, както съставителят на акта, така и наказващият орган, са квалифицирали поведението на ЮЛ, като нарушение на посочената разпоредба на чл.7, ал.1, във вр. с чл.3, ал.2 от специалната Наредба № Н-18 на МФ. Съдът цитирал разпоредбите на чл. 118, ал.1 от ЗДДС и чл.7, ал.2 от Наредба Н-18/2006г. на МФ и направил извод, че от доказателствата по делото се установява категорично, че Сдружение „БРФК” е извършвал продажба на датата на проверката, като в тази насока са гласните доказателства и удостовереното в протокола за извършена проверка. Съдът изложил мотиви, че сдружението се явява и субект на същото, доколкото е лице, което извършва продажби по смисъла на чл.3 от Наредбата. Затова и при положение, че търговецът е нарушил забраната да извършва продажба без функциониращо фискално устройство и не попада в изключенията на Наредбата по чл.4 и чл.5, правилно е била ангажирана административната му отговорност. Съдът приел, че правилно е определена и санкцията на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС. Вв връзка с ал.5, която предвижда при повторно нарушение на ал.2 размерът на глобата е от 600 до 2000лв,а на имуществената санкция от 6000 до 20000лв.

На тези основания съдът потвърдил оспореното НП.

Според касационната инстанция така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено на основание чл.348, ал.1 вр. ал.3, т.1, пр.първо и т.2, пр.1 от НПК.

С оспореното Решение, РС е потвърдил атакуваното Наказателно постановление , като е приел за установена описаната в АУАН и в НП фактическа обстановка, която е преповторил, приел е , че същата се потвърждава от събраните по делото писмени и гласни доказателства, които само е изброил, приел е общо и бланкетно, че при издаване на АУАН и НП не са допуснати процесуални нарушения. Съдът не се е произнесъл по нито едно наведено в жалбата против НП и в представеното на л.45 и сл. от делото писмено становище оплаквания, поради което изводите на съда не са конкретни , а бланкетни. Видно е от намиращата се в кориците на делото на РС жалба против оспореното наказателно постановление и видно от цитираното писмено становище, че касаторът е направил множество оплаквания, релевирани отново и в касационната жалба, а именно: че наказаното лице в качеството на юридическо лице с нестопанска цел не е организатор на киноложката изложба и не е събирало такси за участие, поради което не е извършило стопанска дейност; че същото не е търговец по смисъла на закона и не извършва търговска дейност-продажба на стоки или услуги, дейността не се извършва по занятие и постоянно както изисква чл.3 от ЗДДС; че не се касае за събиране на такси за участие в киноложкото изложение , а за безвъзмездни договори за дарение; липса на посочване на мястото на извършване на нарушението в АУАН и в НП; описание в двата санкционни акта едновременно на два състава на нарушения-неиздаване на фискална касова бележка и нерегистрирано и въведено в експлоатация фискално устройство, без разграничение, с една правна квалификация и наложено общо наказание; съставяне и връчване на АУАН на упълномощено лице и др. Липсват изложени мотиви от съда досежно цитираните по-горе възражения . Съдът не е дал отговор, нито е изложил мотиви по нито едно от възведените с жалбата и в писменото становище оплаквания, а е изложил единствено теоретични разсъждания във връзка с дължимата проверка на съда. Като краен резултат от обжалваното решение не става ясно защо съдът възприема тезата на наказващия орган, и дали възприема за основателни или не направените възражения и защо отхвърля тезата на жалбоподателя. Съдът не е направил дължимата проверка и не е изложил обосновани мотиви дали и защо не възприема релевираните оплаквания. Именно в мотивите на съдебното решение следва да бъдат изложени фактите и обстоятелствата, които съдът е приел за установени въз основа на преценката на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и по вътрешно убеждение. Съобразно приетите за установени обстоятелства съдът следва да квалифицира фактите и да направи съответните правни изводи, които също следва да бъдат изложени в мотивите на решението. При мотивиране на фактическите и правни изводи на съда, същият следва да се произнесе по фактическите и правни доводи и възражения на страните, както и да обсъди събраните по делото доказателства и обоснове приемането им или изключването от доказателствения материал. Обжалваното решение не отговаря на тези процесуални изисквания за постановяването му. Липсата на формирани фактически и правни изводи по наведените от страните доводи опорочава съдебното решение и обуславя извод за неговата неправилност. Съдът дължи произнасяне по доводите на страните, независимо от това дали са основани на нови доказателства или на такива, които са вече събрани в административнонаказателното производство, както и независимо от това дали съдът приема възраженията и доводите за основателни или не.

Допуснато е и друго съществено процесуално нарушение от решаващия състав на съда, за което е направено оплакване и в касационната жалба. С нарочна писмена молба на л.153 от делото на ПРС жалбоподателят чрез упълномощения адвокат е поискал разпит на свидетеля Александър Маринов Пеновски, на когото е посочил адрес за призоваване. Върху молбата има поставена резолюция от 17.09.2016 год. „Към дело“ и няма произнасяне по доказателственото искане-дали се уважава или не. На първото проведено след постъпване на молбата съдебно заседание-6.10.2016 год.съдът не е докладвал постъпилата молба и не се е произнесъл по нея, отложил е делото за призоваване и разпит на актосъставителя. След получаване на препис от протокола за проведеното с.з., жалбоподателят чрез упълномощения адвокат е подал по делото следваща молба със същото искане –да бъде призован и разпитан свидетеля Пеновски, като е приложил конкретни въпроси, които да му бъдат зададени. В проведеното съдебно заседание на 26.10.2016 год. съдът е допуснал искания свидетел до разпит и е постановил да се призове на посочения в молбата адрес. Свидетелят е бил нередовно призован за с.з. на 28.11.2016 год., поради което с протоколно определение отново е разпоредено да се призове, същият е призован и е подал молба, че не може да се яви на насроченото за 19.01.2017 год. с.з. поради здравословни причини, като е приложил болничен лист. Съдът не е дал ход на делото и го е отсрочил за 13.03.2017 год., за когато отново е разпоредено да се изпрати призовка на свидетеля. На 13.03.2017 год. съдът е приел, че свидетелят е нередовно призован и не се явява, и по искане на ответната страна е заличил допуснатия до разпит свидетел, приключил е съдебното следствие и е изслушал пренията на явилите се страни. След приключване на устните състезания жалбоподателят отново е подал молба да се възобнови съдебното следствие и да се призове и разпита свидетелят, но към датата на постъпване на молбата е било постановено съдебно решение. Разпитът на свидетеля е от особено значение за постановяване на правилно и съобразено с обективната фактическа действителност решение по материалноправния спор, тъй като съдът е длъжен да се произнесе, като събере всички относими и допустими доказателства, направи им задълбочен анализ и изложи съображения по релевантните фактически обстоятелства и приложимите спрямо тях правни норми, включително по наведените в жалбата възражения срещу НП. В този смисъл заличаването на допуснатия от съда свидетел, който при това е бил нередовно призован, без излагане на мотиви за необходимостта от заличаването му, съставлява съществено процесуално нарушение, неотстранимо в настоящата фаза на процеса.

С оглед изложените съображения касационната инстанция намира, че обжалваното решение следва да бъде отменено, а делото -върнато за ново разглеждане от друг състав на Районен съд -Плевен. При повторното разглеждане следва да призове и разпита поисканият с нарочна писмена молба свидетел, след което въз основа на всички допуснати и събрани доказателства съдът следва да изложи мотиви какви правни изводи произтичат от събраните доказателства относно правилността и законосъобразността на обжалваното НП. Съдът следва да даде и обоснован отговор на всички поставени с първоначалната жалба и в писмените бележки , представени от жалбоподателя при разглеждане на делото пред РС против НП оплаквания, с оглед разкриване на обективната истина, и след анализ на всички приобщени доказателства да прецени същите отразяват ли се на законосъобразността на атакуваното НП и по какъв начин.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 290 от 4.04.2017 г., постановено по нахд № 899/2016 г. на Районен съд – Плевен.

ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване с мотивите на настоящото решение.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.