Р Е Ш Е Н И Е

№ 412/ 28. Септември 2017г., гр. Плевен

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав

На тринадесети септември 2017г. в публично съдебно заседание в състав:

Председател: съдия Елка Братоева

Съдебен секретар: Милена Кръстева

Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 293/ 2017г. по описа на съда и на основание доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

Административното дело е образувано по жалба на Б.Д.Б. ***, чрез адв. Я. *** срещу Заповед № РД-12-64/16.03.2017г. на Зам.Кмета по териториално развитие на Община Плевен, с която на осн. чл. 223 ал.1 т.8 и чл. 225а ал.1 вр. чл. 225 ал.2 т.2 от Закона за устройство на територията е наредено жалбоподателят да премахне изпълнения от него незаконен строеж „Външна тоалетна” в УПИ ІІ-865, кв.704б по плана на гр. Плевен с административен адрес – ул. „Кокиче” № 11, гр. Плевен.

Жалбоподателят оспорва заповедта като незаконосъобразна и иска отмяната й поради липса на компетентност, съществено нарушение на административно-производствените правила и материалния закон. Счита, че не са изяснени съществени факти и обстоятелства относно извършителя на строежа и годината на извършването му. Твърди, че оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния закон, тъй като процесната сграда не съставлява строеж и липсва пречене на другите съсобственици да си служат с имота според правата им съгласно чл.31, ал.1 от ЗС. Сочи се, че съобразно нормата на чл.225а и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, компетентен да издава заповеди за премахване на незаконни строежи или на части от тях от четвърта до шеста категория е кметът на съответната община, като първата цитирана разпоредба предвижда, че при констатиране на незаконен строеж служителите са длъжни да съставят и връчат на нарушителя констативен акт по чл.223, ал.2, като по преписката липсват данни съставеният констативен акт да е връчен на жалбоподателя в този седемдневен срок, поради което е нарушена процедурата по издаване на заповедта. Копие от този констативен акт и от процесната заповед не са поставени и на строежа, и в сградата на общината, в нарушение на чл.225а, ал.2, пр. последно от ЗУТ. Описанието на строежа в констативния акт не съответства на установеното на терен. Жалбоподателят сочи, че в заповедта не е посочено на какво основание е подписана от заместник-кмет, поради което се явява и нищожна. Твърди, че същата е издадена на 16.03.2017 год.-почти два месеца след съставяне на констативния акт и извън рамките на тридневния срок по чл.224а, ал.5 от ЗУТ и тридесетдневния срок за произнасяне по преписката. Сочи, че е нарушена разпоредбата на чл.35 от АПК, тъй като не са установени всички факти и обстоятелства по случая, а именно-не са установени участниците в строителството и не е установено дали обектът на премахване съставлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ЗУТ и дали той е незаконен и при условията на коя хипотеза. Заповедта е издадена срещу Б. в качеството му на нарушител и следователно-на участник в строителството на строежа, което не е доказано по делото. Претендира присъждане на минималната сума за адвокатски хонорар.

Ответникът – Зам. Кмета по ТР на Община Плевен, чрез юрк. З. изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че е налице незаконен строеж по смисъла на ЗУТ, извършен без необходимите строителни книжа, в нарушение на строителните правила и норми на ЗУТ, изграден след 2001 год., поради което не е търпим. Сочи, че строежът е изграден след 2008г. по данните на Б. при проверката. В подкрепа на този извод е и представената по делото кадастрална скица от 2010г. на СГКК, в която е означена като съществуваща само едноетажна жилищна сграда и следователно до одобряване на кадастралната карта и регистри за имота със Заповед № РД-18-56/18.09.2007г. процесният строеж не е съществувал. Моли да бъде отхвърлена жалбата.

Като съобрази приетите по делото доказателства, становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр. чл. 215 ал.4 вр. ал.1 от Закона за устройство на територията.

Заповедта е връчена на 23.03.2017г. Жалбата е подадена по пощата на 06.04.2017г., видно от представения служебен бон и обратна разписка и следователно е депозирана в законния 14-дневен срок за съдебно обжалване и от активно легитимирана страна срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Жалбоподателят се легитимира като собственик с НА №77/18.11.2008 год. на ½ идеална част от поземлен имот, находящ се в гр.Плевен, ул „Кокиче“ №11, съставляващ поземлен имот с идентификатор 56722.656.461 по кадастралната карта на гр.Плевен, заедно с ½ идеална част от построената в поземления имот сграда с идентификатор 56722.656.461.1 със застроена площ от 50 кв.м., на един етаж и предназначение-еднофамилна жилищна сграда. Този имот жалбоподателят е придобил от Л. С. Н., който от своя страна е придобил имота от Т. Н. К., Л. Т. К. и Н. Т. Н. с НА №91/13.08.2008 год. Жалбоподателят притежава имота в съсобственост с община Плевен, видно от АОС №31713/13.11.2000 год. Имотът е бил отчужден в полза на държавата със Заповед № 2938/02.11.1978г. на Председателя на ИК на ГНС - Плевен, видно от приобщената по делото отчуждителна преписка, но отчуждаването впоследствие е било отменено със Заповед №РД-15-2631/3.12.1999 год. на кмета на община Плевен по искане на Т.Н. К.. В отчуждителния протокол от 06.10.1978г. са описани съществуващите в имота постройки.

На 26.10.2016 год. служители от община Плевен, отдел „Строителен контрол“ извършили проверка и съставили констативен акт №20, с който констатирали наличие на строеж „Второстепенна постройка“ в УПИ II-865, кв.704б по плана на гр.Плевен с адрес ул. „Кокиче“ №11, собственост на жалбоподателя и община Плевен. Според описанието на строежа в констативния акт, същият представлява постройка със стени от тухлена зидария, завършваща с едноскатен покрив с наклон към УПИ IX, кв.704б по плана на гр.Плевен, представляващ дървена покривна конструкция, покрита с керемиди; размерите на постройката в план са 2,35м./2,25м.и височина 2,55 м.; строежът се ползва с предназначение „външна тоалетна“. Според КА постройката няма одобрени проекти, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка и определяне на линия и ниво, собственост е на Б.. Констативният акт е подписан от жалбоподателя, с което той се е запознал с констатациите, връчен е на 25.01.2017 год., видно от приложена разписка за това. Според справка от затвора –Плевен, към датата на съставяне и връчване на констативния акт, жалбоподателят е изтърпявал наказание „лишаване от свобода“. Против констативния акт жалбоподателят подал възражение №ТСУ и С-94Б-1770-1/2.02.2017 год., с което е поискал да бъде спряна процедурата по издаване на заповед по реда на ЗУТ за премахване на незаконен строеж, до изтърпяване на присъдите от жалбоподателя, тъй като същият не е в състояние да организира защитата си и да извършва действия по премахване на постройката.

Издадена е и оспорената в настоящото производство Заповед №РД-12-64/16.03.2017 год. на заместник кмет „Териториално развитие” при община Плевен, с която е разпоредено Б.Д.Б. да премахне изпълнения от него незаконен строеж – „външна тоалетна“ в УПИ II-865, кв.704б по плана на гр.Плевен с административен адрес гр.Плевен, ул „Кокиче“ №11. Органът е взел предвид факта, че Б. изтърпява наказание „лишаване от свобода“ и е отложил срока за доброволно изпълнение на заповедта, считано от изтърпяване на наложеното на Б. наказание.

Процесната сграда „външна тоалетна“ представлява строеж по дефиницията на §5 т.38 от ДР на ЗУТ. Строежът е от шеста категория на осн. чл. 137 ал.1 т.6 вр. чл. 147 ал.1 т.1 вр. чл.46 ал.1 от ЗУТ, защото представлява второстепенна постройка на допълващо застрояване, чието изграждане е допустимо в урегулирани поземлени имоти за ниско жилищно застрояване с височина до 2,5м над прилежащия терен.

Съгласно чл. 223 ал.1 т.8 и чл. 225а ал.1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице е овластено да издава заповеди за премахване на незаконни строежи по смисъла на чл. 225 ал.2 ЗУТ от четвърта, пета и шеста категория или части от тях на територията на общината. Строеж или част от него, който се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без одобрени инвестиционни проекти и/или без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж е незаконен на основание чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ.

Заповедта за премахване се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по контрол на строителството в администрацията на общината. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Ако заповедта за премахване не се изпълни доброволно в определения в нея срок, тя се изпълнява принудително от общината по ред, определен с наредба на общинския съвет. Въз основа на влязла в сила заповед за премахване на строежа и протокол за извършените разходи по премахването се издава заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от Гражданския процесуален кодекс. Принудителното премахване е за сметка на извършителя.

Издател на заповедта е заместник – кмета по териториално развитие на община Плевен, на когото са делегирани правомощия по Закона за устройство на територията на основание §1,ал.3 от ДР на ЗУТ, със Заповед №РД 10-2024/23.11.2015 год., в т.ч. правото да издава и подписва всякакви актове, предвидени в ЗУТ, което е допустимо съобразно Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., ОС на съдиите. Следователно, оспорената заповед е валидна като издадена от компетентен орган.

Оспорената заповед е издадена в предвидената от закона писмена форма, при наличие на всички изискуеми от процесуалния закон реквизити, в т.ч. съдържа правни и фактически основания за своето издаване. Сградата, категоризирана като незаконен строеж, е индивидуализирана еднозначно, чрез посочване на предназначението – „външна тоалетна“, посочено е, че е изградена без изискващите се по закон строителни книжа. Не съставлява съществено нарушение факта, че в оспорената заповед е разпоредено именно жалбоподателят да премахне незаконния строеж при липса на доказателства, че именно той го е изградил, тъй като Б. е собственик на процесната постройка и в това си качество е адресат на заповедта по смисъла на §3 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г.

Спазена е процедурата по издаване на заповедта, разписана в чл.225а, ал.2 от ЗУТ - заповедта за премахване е издадена въз основа на констативен акт, съставен от длъжностни лица по чл.223, ал.2 от ЗУТ. В констативния акт сградата е индивидуализирана чрез предназначението, за което се ползва – „външна тоалетна“, построена в имота на жалбоподателя. Това в достатъчна степен позволява сградата да бъде еднозначно индивидуализирана. Поради това не съставлява съществено процесуално нарушение факта, че в окомерната скица на разположението и дадените в план и във височина размери на строежа и описанието е отразена друга постройка в имота. При огледа на място в.л. е констатирало местоположението на „външната тоалетна“ в имота и я е отразило заедно с всички постройки в имота на приложената към заключението скица. Установило е, че „външната тоалетна“ е изградена по средата на източната граница на имота с наклон на покрива към съседния поземлен имот, между банята и лятната кухня и дъждовните води се оттичат свободно в съседния имот. Не са спазени изискванията на ЗУТ за изграждането на обекта – няма необходимото отстояние от граница – 3м., виза за проектиране, одобрен проект и строителна документация. Според в.л. всички постройки на допълващото застрояване в имота са строени по едно и също време, защото са свързани помежду си – складът, банята,външната тоалетна,лятната кухня, стопанската постройка и навеса и са ситуирани на регулационната линия със съседния имот.

Констативният акт е надлежно връчен на жалбоподателя, който е упражнил правото си на възражения, в които е възразил единствено относно факта, че като лице, лишено от свобода, не е в състояние да изпълни действията по премахване на постройката, поради което е искал отлагане на изпълнението. По същество против констатациите, отразени в констативния акт, не е възразил. Неоснователно е оплакването в жалбата за нарушение на чл.225а, ал.2, изр.последно от ЗУТ, свързано с непоставяне на копие от констативния акт на строежа и в сградата на общината, тъй като към тази процедура се пристъпва единствено когато нарушителят е неизвестен, какъвто не е настоящият случай. Следва да се има предвид, че издаването на оспорената заповед близо два месеца след връчване на констативния акт не я прави незаконосъобразна, тъй като сроковете за издаване на административни актове са инструктивни от една страна и от друга, по делото са налични доказателства, че това е станало по обективни причини-изтърпяване от жалбоподателя на наказание „лишаване от свобода“, което е довело до несвоевременно връчване на констативния акт и изтичане на определено време за връчване на актовете в затвора Плевен.

Оспорената заповед е съобразена и с приложимия материален закон. С разпоредбата на чл. 225а, ал.1 ЗУТ е въведено задължение за кмета на общината или за упълномощеното от него длъжностно лице, да издава заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ. В конкретната хипотеза и видно от заключението на изслушаната съдебно-техническа експертиза, процесната второстененна постройка на допълващото застрояване съставлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който е категоризиран като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ като извършен без разрешение за строеж, респ. без издадена виза за проектиране и проучване по чл.140 от ЗУТ. Не се и спори между страните , че за сградата - предмет на премахване с оспорената заповед няма издадени разрешение за строеж и/или виза за проектиране, тъй като такива не са приобщени към делото. Тази констатация категоризира процесната сграда като незаконна по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ и тя подлежи на премахване.

Изключение е предвидено в §127, ал.1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ЗУТ (ДВ, бр.82/2012 г. в сила от 26.11.2012 г.), съгласно която норма строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Следователно, за да се установи дали сградата е в режим на „търпимост” и не подлежи на премахване, въпреки липсата на строителни книжа, следва да се изяснят няколко въпроса: сградата, предмет на премахване, да съставлява строеж; строежът да е изграден до 31.03.2001 год.; да е бил допустим по разпоредбите, които са действали по времето, когато е извършен или по действащите разпоредби съгласно ЗУТ към датата на издаване на заповедта. От заключението на изслушаната по делото съдебно – техническа експертиза от ВЛ- инженер, се установява, че обектът, предмет на премахване с оспорената заповед, съставлява според описанието си „строеж” по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Следователно, първата предпоставка - обектът на премахване да е строеж, е налице.

Спорно по делото е дали са налице другите две предпоставки - строежът да е изграден до 31.03.2001 год. и да е бил допустим по разпоредбите, които са действали по времето, когато е извършен или по действащите разпоредби съгласно ЗУТ към датата на издаване на заповедта. Относно годината на изграждане на външната тоалетна по делото са събрани писмени и гласни доказателства. По делото е приложен оценителен протокол от 06.10.1978 год., във връзка с производството по отчуждаване на имота, в който протокол са описани съществуващите към датата на отчуждаването постройки в поземления имот и видно от този протокол, в имота е описана съществуваща външна тоалетна, но не е отразено нейното местоположение. В скицата на л. 48 е отразено местоположението на съществуващите сгради към 1989г., нанесени са полумасивна жилищна сграда и две масивни сгради – едната долепена до жилищната сграда, а другата вероятно е описаната в оценителния протокол от 78г. външна тоалетна, но тя не съвпада като местоположение с процесната постройка според заключението на в.л. и разясненията, дадени в съдебно заседание. Поради което към тази дата съдът приема, че процесната постройка в ПИ не е съществувала. В приложените по делото нотариални актове и АОС са отразени единствено дворното място и жилищната сграда, като други масивни сгради, както и други второстепенни сгради и такива на допълващото застрояване не са отразени. От приложената по делото скица №8326/02.09.2010 год., издадена от СГКК е видно, че в ПИ с идентификатор 56722.656.461 има отразена изградена само една сграда и това е жилищната сграда, съответстваща по месторазположение, форма и параметри на жилищната сграда, отразена в скицата от 1989г. В скицата от СГКК няма отразени други сгради - нито на основното, нито на допълващото застрояване, в т.ч. не е отразена и процесната постройка. Тази скица отразява действителното положение относно наличните постройки в поземления имот, собственост на жалбоподателя, към 18.09.2007 год., когато е одобрена със Заповед №РД-18-56 кадастралната карта и кадастралните регистри на гр.Плевен. Кадастралната карта отразява действителното положение в поземления имот и действително съществуващите в него сгради така, както са ситуирани в действителност към датата на отразяването им в кадастралната карта, тъй като се изготвя въз основа на геодезическо заснемане на имотите, по аргумент от чл.43 от ЗКИР. Следователно, към датата на одобряване на кадастралната карта на гр.Плевен - 18.09.2007 год., процесната постройка не е съществувала, не е била изградена в поземления имот, а това е станало по-късно. Съдът не кредитира показанията на св. Л. С. Н., който е закупил имота през 2008г. и през същата година го дарил на жалбоподателя Б. и които са в подкрепа на тезата на жалбоподателя, че постройките на допълващото застрояване в имота са съществували и преди 2008г. и Б. не е строил нищо. Показанията на този свидетел не установяват кога е извършен строежа и от кого, те са лаконични, неконкретни и изолирани от остоналия доказателствен материал. Не се подкрепят от изложените по-горе писмени доказателства, а и предвид факта, че свидетелят е осъждан и се намира в близки родствени отношения с жалбоподателя, както и че е прехвърлил имота на Б., чрез дарение, което сочи на особено близки взаимоотношения, съдът преценява неговите показания като заинтересовани, пристрастни и недостоверни относно годината на изграждане на строежа. Съдът е дал изрични указания до жалбоподателя да представи и посочи доказателства относно твърденията си, включително и относно времето на извършване на строежа и извършителя, което е в негова тежест. Всяка страна следва да докаже твърденията си и той е заинтересован да докаже, че строежът е търпим и въпреки, че е незаконен, не подлежи на премахване. Жалбоподателят не е ангажирал никакви доказателства за да установи годината на построяване и извършителя на строежа.

От оценителния протокол от 1978 год., скицата от 1989г., скицата от СГКК от 2010г. и заключението на в.л. се налага извод, че процесната постройка не е била изградена в имота до датата на прехвърлянето му на Б. през 2008 год. Затова съдът приема, че процесната постройка е изградена след 2008 год. Макар и да не може да се определи с точност коя е годината на изграждане на постройката, безспорен факт от събраните доказателства е, че това е станало след 2008 год. Ето защо, не са налице предпоставките на § 127, ал.1 от ПЗР към ЗИДЗУТ (ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.,) строежът да се квалифицира като търпим и на това основание да не подлежи на премахване, тъй като е изграден след 31 март 2001 г.

Не е налице и последната предпоставка- строежът да е допустим по действащите разпоредби съгласно ЗУТ. От заключението на в.л. се установява, че постройката е изградена на границата със съседния УПИ, което е допустимо по изключение, но при условие, че е дадено нотариално заверено съгласие от собствениците, каквото няма. Освен това наклонът на покрива е към съседния имот и няма улуци, при което дъждовната вода се отвежда в съседния имот. Дори когато наклонът на покрива е към съседния имот, водата следва да се отвежда в имота, в който е постройката. И това условие по отношение на процесния имот не е изпълнено, поради което и предвид липсата на строителни книжа и изграждане на постройка след 31.03.2001 год., строежът не може да се квалифицира като „търпим“ по смисъла на §127, ал.1 от ПЗР към ЗИДЗУТ.

Спазена е и целта на закона - недопускане изграждането на сгради, неразрешени съобразно действащите нормативни актове и правилата за строителство.

Ето защо жалбата против оспорената заповед се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Б.Д.Б. ***, чрез адв. Я. *** срещу Заповед № РД-12-64/16.03.2017г. на Зам.Кмета по териториално развитие на Община Плевен, с която на осн. чл. 223 ал.1 т.8 и чл. 225а ал.1 вр. чл. 225 ал.2 т.2 от Закона за устройство на територията е наредено жалбоподателят да премахне изпълнения от него незаконен строеж „Външна тоалетна” в УПИ ІІ-865, кв.704б по плана на гр. Плевен с административен адрес – ул. „Кокиче” № 11, гр. Плевен.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в 14-дневен срок от съобщението.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните. 

С Ъ Д И Я: