Р Е Ш Е Н И Е 

№ 318

гр.Плевен, 17.07.2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

            Административен съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на двадесет и втори юни две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                                                       Председател: Катя Арабаджиева

при секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №229 по описа за 2017 г. на съда и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с § 35, ал. 3 от Закона за изменение и допълнение на Закона за подпомагане на земеделските производители (обн., ДВ, бр. 18 от 2006 г.; изм., бр. 96 от 2006 г., ЗИД на ЗПЗП), чл.42, ал.1, т.2 от Наредба № 22 от 7.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Първоначално залесяване на неземеделски земи" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /по-долу Наредба №22/, във вр. с §4 от ДР на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на община Гулянци, ЕИК 000413691, с адрес гр.Гулянци, ул.“Васил Левски“ №32, представлявана от кмета на общината Л.Я., срещу решение № 15/223/00167/3/01/04/01 с изх.№01-0800/3403 от 22.02.2017 г. за налагане на финансова корекция , издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд “Земеделие” . Видно от решението, с него на общината е наложена финансова корекция в размер на 188 352,82 лева и дължима сума за ДДС /данък добавена стойност/ върху същата в размер на 37 670,56 лева, като е определен срок от 14 дни за доброволно плащане по  посочени банкови сметки, считано от връчване на решението, след който период се начислява лихва.

В жалбата се иска отмяната на акта като незаконосъобразен и необоснован, като се претендират направените разноски. Твърди, че при постановяването му не е спазена установената форма, издаден е при съществено нарушение на административно производствените правила, в противоречие с материално правни разпоредби и целта на закона. Конкретно сочи, че липсва разпоредителна част, липсват собствени мотиви, като не е направен анализ как е определен размерът на финансовата корекция, дали същият е равен на реално установените финансови последици от нарушението. Посочената в него разпоредба на чл.42, ал.2 от Наредба №22 се отнася до случаи по ал.1, т.1 на същия член, а не по ал.1, т.2. Според жалбоподателя разпоредбата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ изисква случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по чл.70, ал.1, т.9 да се посочат в нормативен акт на Министерския съвет, като в решението липсва такова посочване. Не са обсъдени оплакванията на общината, изложени във възражение вх.№01-0800/23.12.2016 г., като това необсъждане представлява неизлагане на мотиви, поради което счита , че решението подлежи на отмяна и на това основание. Счита, че са нарушени и чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, доколкото липсват мотиви. Сочи, че твърденията за неспазване на т.3.2 ведно с т.4.22 и т.4.23, букви „б“ и „г“ от договор №15/223/00167 от 07.06.2010 г. са неоснователни. Твърди, че по т.3.2 от договора в писмото за открито производство по налагане на ФК не е посочена коя от хипотезите се има предвид, като едва в решението са посочени, че са налични и двете хипотези; по т.4.22 по отношение на задължението общината да уведоми незабавно ДФЗ след настъпване на обстоятелства от значение за изпълнение на договора, счита, че ДФЗ свободно интерпретира понятието “незабавно“. По отношение на т.4.23, буква „б“ от договора, счита, че общината използва активите по одобрения проект по предназначение. По отношение на т.4.23, буква „г“ от договора, счита, че ДФЗ не е изложил мотиви  как общината е преустановила подпомаганата дейност, като едва в решението се сочи договор за аренда от 21.06.2012 г., като същият е прекратен на 12.12.2012 г. - период, в който не е било извършено залесяването, което е извършено в периода 16.03.-19.04.2014 г. Твърди, че не са нарушени чл.39, ал.1, т.1, т.2, т.4 и чл.39, ал.2 от Наредба №22, нито е посочен начинът, по който общината е нарушила тези разпоредби. Сочи, че не са нарушени т.5.8 и т.5.2.1 от договора. Съгласно т.5.8 от договора, общината следва да при настъпване на застрахователно събитие да уведоми незабавно фонда и застрахователната компания. Не е посочено кое застрахователни събитие се има предвид, но ако е това, станало на 03.08.2015 г., за което е съставен протокол за оглед по щета №253630/12.08.2015 г., съответната застрахователна компания и фонда се уведомени. Счита, че съгласно т.5.2.1 от договора, общината е следвало да сключи договор за застраховка на имуществото, предмет на подпомагане, и договорът следва да бъде сключен с уговорка в полза на фонда при тотална щета на застрахованото имущество в резултат на събитие, покрито от условията на договора за застраховка, застрахователят да изплати обезщетението на фонда до размера на отпуснатата финансова помощ. Твърди, че застрахователната полица е била представена на ДФЗ и същият не е имал възражения по нейните клаузи. В момента е образувано гр.д. №15811/2016 г. по описа  на СГС срещу застрахователя, с правно основание чл.106 от КЗ, с цена на иска 80000 лева.

Твърди, че в писмо за откриване на производство по налагане на ФК не е описана фактическа обстановка – как ДФЗ е открил неспазване на точки от договора и разпоредби от Наредба №22. В решението не става ясно дали според ДФЗ, ако е извършено нарушение, същото може да се приеме за нередност по смисъла на чл.2, т.36 на Регламент /ЕС/ №1303/2013 г. Твърди, че нередността по тази разпоредба има три елемента, които следва да бъдат доказани. Смята, че това не е станало с описаната фактическа обстановка, като поради липсата на пропорционалност е налице несъобразяване с целта на закона. Твърди, че към настоящия момент са извършени всички необходими действия във връзка с почвоподготовка в имотите, след което предстои попълване /презасяване или презасаждане/. Моли да се отмени решението.

По жалбата на община Гулянци първоначално е било образувано административно дело №2425/2017 по описа на АССГ, приложено към настоящето, към което дело е приобщена административната преписка. С определение № 1748/17.03.2017 г. /л.л.569,570 от това дело/ същото е било прекратено и изпратено по подсъдност на настоящия съд.

В съдебно заседание жалбоподателят Община Гулянци  се представлява от адвокат Н.Н. *** с пълномощно на л.8 от делото. Моли да се уважи подадената жалба срещу Решение № 15/223/00167/3/01/04/01, издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ гр.София, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 188352,82 лв. и 37670,56 лв. възстановен ДДС. Счита жалбата за основателна с оглед развитите в нея оплаквания и събраните в хода на съдебното следствие писмени доказателства, включително и тези за заведения иск срещу застрахователя, а именно образуваното гражданско дело срещу „Дженерали застраховане“ АД в Софийски градски съд. Поддържа аргументите по всички други оплаквания, развити в жалбата, с които се намират за неоснователни твърденията на Държавен фонд „Земеделие“ за допуснати нарушения за работата с този проект и налагане на санкция в този размер. Моли да се присъдят направените по делото разноски. В представени писмени бележки отново навежда твърденията, изложени в жалбата.

Ответникът по жалбата – Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” – София не се явява и не се представлява. В писмен отговор на жалбата /л.13/ чрез юрк.З. твърди, че жалбата е неоснователна, и моли да бъде отхвърлена. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адв. хонорар. В постъпили след последното о.с.з. писмени бележки сочи, че решението е мотивирано, като нарушенията на общината са потвърдени както от извършените от фонда проверки на място, така и от административни проверки, извършени въз основа на представени от общината документи, и от документи, представени от трети лица. При извършена проверка в периода 29.07.-31.07.2015 г. е установена пълна липса на горско насаждение върху площите, предмет на договора, като прихващането на насажденията е между 0,0 % и 9,0 %, в различните имоти, като съгласно чл.9, ал.2, т.1 от Наредба №22, за презасяване или презасаждане на загубените след залесяването фиданки на първата, втората или третата година след създаването на насаждението, разходите за всяка година не могат да надвишават 10% от разходите за създаване. Имот №000197, върху който е следвало да се извършат част от инвестиционните дейности, е разделен на 4 по-малки имота още през 2012 г., два от които имоти са били отдадени под аренда на С. Н. и Д. Д.. При положение, че договорът на общината с ДФЗ е от 07.06.2010 г., с тези договори ползвателят е отстъпил ползването на активите, като така е нарушил чл.39, ал.1, т.2 от Наредба №22, която забранява преотстъпването на активите. Тези нарушения са достатъчни, и въз основа на същите за ДФЗ възниква задължение да иска обратно платената по договора финансова помощ. Счита още, че общината не е спазила договорните и нормативни изисквания, като не е уведомила ДФЗ за настъпило застрахователно събитие  – пожар на 03.08.2015 г., и общите условия по застрахователната полица, поради които застрахователят е отказал да заплати обезщетение. Открито е производство по издаване на решение за ФК, като в постъпилото възражение от общината не са представени документи и доказателства, относими към това производство. Сочи, че възраженията на общината са подробно обсъдени, но са приети за неоснователни. Относно твърденията, че не е посочена нередността, извършена от общината, твърди, че същата е подборно описана чрез посочване на съответните договорни и нормативни нарушения съгласно ПРСР.

Административен съд-Плевен, шести състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства,  приема за  установено следното: 

Между община Гулянци и ДФЗ е сключен договор №15/223/00167 от 07 юни 2010 г. (л.л. 44-53 от дело 2425/2017, по - долу договора) за отпускане на финансова помощ по мярка 223 "Първоначално залесяване на неземеделски земи" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (ПРСР), подкрепена от европейския земеделски фонд за развитие на земеделските райони (ЕЗФРСР). Към договора са сключени три броя анекси (л.л.54-64 от дело 2425/2017). Съгласно договора и анексите към него, ДФЗ предоставя безвъзмездна финансова помощ по проект „Първоначално залесяване на неземеделски земи, собственост на община Гулянци в землището на с.Гиген – имоти №000256, №000714, с.Милковица - №000197, гр.Гулянци - № 190.349, №309.679, №747.299-гр.Гулянци, като помощта е в размер до 100 % от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяване на проекта. С втория анекс имот №000256 в землището на с.Гиген е заличен от договора и остава в сила по отношение на останалите пет имота. Посочено е, че общината следва да избере по Закона за обществените поръчки изпълнител чрез възлагане на обществена поръчка. Избран е изпълнител, който да изготви  технологичен план за залесяване, и е сключен договор между общината и „Силва 2003“ ООД за изготвяне на технологичен план за залесяване, към който договор има анекси (л.л. 124-126 от дело 2425/2017). Планът е предаден на общината (л.129 от дело 2425/2017). Избран е изпълнител на проекта – „Далия“ ЕООД, видно от приложен договор и анекси към него, сключен с това дружество (л.л. 97-106 от дело 2425/2017). За посочените в договора с ДФЗ имоти са заявени от общината почвообработка и закупуване на фиданки, видно от заявките на л.л.254-263 от дело 2425/2017. За имотите са извършени почвоподготвителни работи и други дейности, включително залесяване, което е видно от приемо-предавателни протоколи на л.л.113-122 от дело 2425/2017. Протоколите са с дати 03.11.2013 г., 19.04.2014 г., 26.10.2013 г., 15.04.2014 г., 11.10.2013 г., 05.04.2014 г., 02.10.2013 г., 01.04.2014 г., 08.09.2013 г. и 16.03.2014 г. За засадените на петте имота общо 340 дка трайни насаждения – дървесни видове, е сключена застраховка на 11.12.2014 г., видно от приложената застрахователна полица на л.л.130-138 от дело 2425/2017. През ноември 2014 г. е извършена инвентаризация на насажденията, за което са съставени карнети за инвентаризацията на горска култура (л.л. 147-156 от дело 2425/2017). Видно от същите, прихващането на фиданките към този момент е между 83 % и 87%. Залесените имоти са вписани в регистъра на новосъздадените горски култури на ДГС (л.157 от дело 2425/2017). Извършена е проверка на място от служител на ДФЗ през януари 2015 г. (л.л. 217-230 от дело 2425/2017), като поради снега по отношение на прихващането на фиданките е приет процентът на прихващане съгласно карнетите. От ДФЗ е изпратено писмо (л.л. 280-281 от дело 2425/2017), съгласно което допустимите за финансиране разходи са 188352,82 лева без ДДС, като стойността на допустимия безлихвен заем е 145 152,82 лева без ДДС. Сумата по размера на безлихвения заем е изплатена на двете извършващи дейности по проекта търговски дружества (л.л. 289-290 от дело 2425/2017). На община Гулянци е изплатена сумата 37670,56 лева за разходите по ДДС по проекта (л.л.291,303 от дело 2425/2017). На общината е изпратено писмо за одобрение от 29.04.2015 г. (л.316 от дело 2425/2017), като видно от същото, от заявената  сума 188 352,82 лева е приспадната сумата от авансовото плащане и е изплатена останалата сума.

По делото е приобщена докладна записка от 06.08.2015 г. на директор дирекция „Технически инспекторат“ (л.л. 322-323 от дело 2425/2017), съгласно която е извършена проверка на имотите, като не е установен точният брой на фиданките, тъй като състоянието на имотите не позволява залагането на пробни площи, които да бъдат представителни за насажденията. На място са установени петна в имотите със 100 % пропадане на културата, както и висок /на места до два метра/ тревостой, което прави невъзможно установяването на точния брой фиданки по видов състав и определяне процента на прихващане. Предлага се да се извърши проверка през месец октомври. За тази проверка са събрани протоколи и контролни листи (л.л. 324-349 от дело 2425/2017), като видно от контролния лист за проверка на място (л.344 от дело 2425/2017), проверката на място е била извършена на 31.07.2015 г.

Междувременно, на 29.07.2015 г. кметът на общината е изпратил писмо до ДФЗ (л.л. 352-353 от дело 2425/2017) , съгласно което общото състояние на насажденията към момента е лошо, което е установено при оглед от служители на общината. На определени места поради преминаване на животни и селскостопанска техника липсват насаждения, но след повторно окопаване ще бъдат възстановени през септември – октомври. Дейността на ограждане е изключена с анекс към договора с изпълнителя, доколкото тази дейност не се подпомага. Твърди се, че главен експерт „Общинска собственост“ в община Гулянци самоинициативно /без знанието на кмета/ е внесла заявление в ОСЗ за разделяне на имот №000197, ОСЗ е закрила имот 000197 и го и е разделила на 4 отделни имота, като два от тези имоти са отдадени под аренда на С. Д. Н. с договор от 21.06.2012 г. Същият договор е прекратен на 21.12.2012 г. със споразумение за прекратяване. Сключен е договор за наем от 11.06.2015 г. с Д. С. Д. от новоназначена служителка, при която информацията за този имот е, че е свободен. Посочено е, че Общината ще предприеме действия по прекратяването на този договор. Приложени към писмото са съответни документи, включително договор за наем и договор за аренда (л.л.354-371 от дело 2425/2017), от които е видно, че Н. е сключила договори за два от имотите, образувани от имот №000197 в землището на с.Милковица, който договор е прекратен; за един от същите имоти е сключен последващ договор за наем с Д., за който договор няма данни да е прекратяван. Съгласно докладна записка от 11.08.2015 г. на директора на дирекция „Противодействие на измамите“ до изп.директор на ДФЗ (л.л. 372-374 от дело 2425/2017), към този момент не могат да бъдат установени конкретни факти и обстоятелства, водещи да съмнение за измама или нередност. На 20.11.2015 г. в ДФЗ е постъпило писмо от „Дженерали застраховане“ АД (л.л. 388-389 от дело 2425/2017), с която уведомяват ДФЗ в качеството му на ползващо се трето лице по застрахователната полица по процесния договор. В писмото се сочи, че е настъпило застрахователно събитие – пожар в застрахован имот, а от документацията по проекта е видно, че са предвидени отглеждания - ръчно плевене и разрохкване на почвата, като доколкото културата е във втората година на развитие, в тази втора година е следвало да са извършени три подобни отглеждания. Сочи се, че опожаряването е в резултат на наличието на гъста и суха плевелна растителност на територията на насаждението, каквато не би трябвало да присъства в насаждението, ако са били извършени мероприятия по отглеждането му. Съгласно т.38.2 от Общите условия за застраховане на земеделски култури, застрахованият е длъжен да спазва агротехническите изисквания при отглеждането на застрахованите култури и да полага грижата на добър стопанин. Тъй като не е извършено премахване или ограничаване на развитието на конкурентната /плевелна/ растителност, т.38.2 от Общите условия не е спазена. На основание т.39 от Общите условия, застрахователят има право да откаже изплащане на застрахователно обезщетение, ако застрахованият не спазва т.38.2. На това основание е отказано изплащане на такова обезщетение.

До общината е изпратено писмо от ДФЗ (л. 412 от дело 2425/2017), в което се искат карнет за проведена през 2015 г. есенна инвентаризация на културата; удостоверение, потвърждаващо извършено попълване; копие от уведомлението и всички документи, представени пред застрахователя; уточнение за мястото на пожара, обхват и щети; протоколи за установяване на щетите от пожара; информация за изпълнение на задължението по т.5.8 от договора за незабавно уведомяване на ДФЗ при застрахователно събитие; документи, доказващи отглеждането /поддържането и попълването/ на насажденията; копие от застрахователна полица за периода след 11.12.2015 г. /когато е изтекла предходната полица/; подробна скица, на която да е видно разделянето на имот № 000197, с площи, линейни размери и по възможност координати на ключови точки; скици със същото съдържание за петте имота по договора; Изискани са с писмо (л.413 от дело 2425/2017) от застрахователя всички документни, във връзка със застрахователно събитие, както и свързани с проверки от застрахователя. В отговор на писмото, община Гулянци е изпратила писмо с приложени документи (л.л.414-426 от дело 2425/2017), в което представя карнет за проведена есенна инвентаризация и констативен протокол за бракуване на насаждението. Съгласно последните, на петте имота прихващането на фиданките е от 0,0 % до 9,0 %, поради което фиданките в тези имоти с обща площ 340 дка се бракуват. Посочено е в писмото, че попълване не е извършено, тъй като насажденията са бракувани и предстои ново засаждане на терените; не е представено копие на уведомление до застрахователя, въпреки че се сочи, че се представя такова; представена е служебна бележка от ПБЗН, видно от която на 03.08.2015 г. е възникнал пожар в землището на с.Гиген, при което са унищожени 100 500 дка треви и нискостеблена растителност; не е подадена информация за настъпилото застрахователно събитие на фонда; представени са копия от уведомителни писма към фирмата-изпълнител за предприемане на незабавни действия по изпълнение на проекта; сочи се, че не е налична застрахователна полица за последващия период, тъй като насажденията са бракувани; представени са исканите скици на имотите.

От застрахователя въз основа на писмото до него са представени копия на представените пред него документи във връзка със застрахователното събитие, както и копия на извършените от него проверки (л.л. 514-568 от дело 2425/2017). Приложен е констативен протокол за оглед, съгласно който в имота в с.Гиген е налична гъста плевелна растителност на два етажа: първи етаж се състои от предимно сухи житни треви, ниска широколистна плевелна растителност; втори етаж се състои от висока до 2 метра широколистна плевелна растителност и тръни. Пожарът е низов и е обхванал първия етаж от плевелната растителност, както и културните видове от насаждението. Площта на застрахования имот е 95 дка, от която 10,75 дка не са обхванати от пожара. Между опожарената  и неопожарената част съществува земен път с площ около 1 дка. В негорелия участък са прихванати 26 % от фиданките, а 74 % са неприхванати. В горелия участък наличните фиданки са с обгоряла надземна част, при значителна част от тях кореновата система е свежа. При някои от обгорелите фиданки се регистрира начало на възстановяване – спящи пъпки от основата на стеблата, издънки. По цялата площ /на имота/ се установява, че не са извършени задължителните мероприятия по отглеждане на подобен тип насаждения съгласно изискванията на МЗХ. В протокола е записана забележка от служителя на общината, съгласно която пожарът е низов и по този начин е обхванал изцяло залесените фиданки, като са оцелели незначителен брой с все още функционираща коренова система. След това природно бедствие фиданките са силно податливи на болести и вредители и е невъзможно да оцелеят в опожарената среда.

 До общината е изпратено писмо от изп.директор на ДФЗ от 06.12.2016 г (л.л. 38,39 от дело 2425/2017), с което се съобщава, че ДФЗ открива производство по налагане на ФК. Същото се открива във връзка с констатации, че след проверка на място, след сигнал на ДАНС, и след извършени допълнителни административни проверки е установено неспазване на разпоредбите на т.3.2 ведно с т.4.22 и т.4.23, букви „б“ и „г“ от договора, чл.39, ал.1, т.1, т.2 и т.4 и ал.2 от Наредба №22, при условията на които е сключен договорът. Не са изпълнени и условията по т.5.8 и т.5.2.1 от договора. От представени от община Гулянци документи е видно бракуване на новосъздадените горски насаждения, за които е получено финансиране от ЕЗФРСР и националния бюджет. На основание т.8.1 от договора във връзка с виновното неизпълнение на т.3.2 ведно с т.4.22 и т.4.23, букви „б“ и „г“ от договора на община Гулянци следва да бъде наложена финансова корекция в размер на цялото получено плащане от  188 352,82 лева, към което следва да се начисли законната лихва, считано от 03.08.2015 г. до момента на пълното изплащане на субсидията. Дадена е възможност да се извърши доброволно заплащане, като при несъгласие е предоставено право в 14 –дневен срок да се представят възражения и писмени доказателства. Писмото е получено на 09.12.2016 г. (л.41 от дело 2425/2017). В отговор Община Гулянци е подала възражение вх.№01-0800/3403 от 23.12.2016 г. (л.л. 27-33 от дело 2425/2017), в което се излагат твърдения, аналогични на посочените в жалбата пред съда. Подадено е и последващо възражение от 06.01.2017 г. (л.л.35,36 от дело 2425/2017), в което се иска произнасяне по възражението, като се сочи, че ако такова не бъде направено, ще счита, че е налице мълчалив отказ, който ще бъде обжалван по реда на АПК.

Издадено е процесното решение от изп.директор на ДФЗ, като в същото са посочени като основание за издаването му нормите на чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.42, ал.1, т.2 и чл.42, ал.2 от Наредба №22, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 вр. чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. В решението са посочени като нарушени същите клаузи на договора и разпоредби на Наредба №22, посочени и в писмото от 06.12.2016 г. Посочено е, че общината не е уведомила писмено ДФЗ за настъпилия пожар – обстоятелство, което е от значение за изпълнение на проекта; преотстъпил е за ползване част от залесените с договора за подпомагане площи с договори за аренда и наем; преустановил е подпомаганата дейност, като не е извършил отглеждане на първоначално залесените фиданки и не е попълнил местата на пропадналите такива; не е спазил общите условия на застрахователната полица, поради което застрахователят е отказал изплащане на обезщетение. Направен е извод, че субсидираното насаждение не се поддържа /не е извършено попълване и отглеждане/ и практически липсва. Определен е размер на финансовата корекция 188 352,82 лева, и е определен размер на ДДС, който следва да бъде възстановен от общината в размер на 37670,56 лева. Отделно подробно са обсъдени възраженията на общината в писмото до ДФЗ, като същите са приети за неоснователни. Посочено е, че общината е нарушила т.3.2 от договора и в двете точки – „а“ и „б“, като нито е попълвала, нито е отглеждала залесеното; т.4.22, буква „б“ от договора е нарушена, като общината не е уведомила незабавно ДФЗ след настъпването на обстоятелство от значение за изпълнението на договора – и такова обстоятелство е погиване на инвестицията в резултат от пожар. Нарушена е т.4.23, буква „б“ от договора, като с договори за наем и аренда са преотстъпени активите, предмет на подпомагане, доколкото насажденията са прикрепени трайно към земята, а част от нея е отдадена под наем и аренда; т.4.23, буква „г“ от договора е нарушена, като е преустановена подпомаганата дейност – в периода 29.07-31.07.2015 г. фиданките са изсъхнали или не могат да бъдат открити; поради висока тревна и друга растителност /над 2 метра/ е невъзможно залагане на пробни площи, фиданките не могат да бъдат изброени, следователно насаждението не е  поддържано; на 03.08.2015 г. е възникнал пожар, който е унищожил насажденията; карнетите от 30.10.2015 г. показват наличие на нищожна част от насаждението; констатациите от одобрения от кмета на общината протокол доказват липса на насаждение - прихващане от 0,0 % до 9,0 % в различните имоти, което е под минимално изискуемото от 80 %, и след предложение на комисията насаждението е бракувано. Част от залесените имоти са отдавани под наем до 30.09.2025 г. след проведен търг. Направен е извод, че е преустановена подпомаганата дейност. Посочени са конкретните разпоредби на Наредба №22, които са нарушени с извършеното /същите, посочени в писмото от 09.12.2016 г./. Посочено е, че е нарушен т.5.8 от договора, като ДФЗ не е уведомен за застрахователно събитие – пожар на 03.08.2015 г. Посочено е, че т.5.2.1 от договора определя, че със сумата на застрахователното обезщетение, когато същото се изплаща на фонда, се намалява размерът на задължението на ползвателя на помощта към фонда. В случая поради неизпълнение на задълженията по общите условия на застрахователния договор застрахователят е отказал изплащане на обезщетение.

Решението е получено от общината на 23.02.2017 г., видно от разписката на л.26 от дело 2425/2017, а жалбата е подадена на 09.03.2017 г., видно от поставения вх.№ на органа (л.4 от дело 2425/2017).

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

С оглед на датата на получаване на решението съдът приема, че подадената на 09.03.2017 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Актът е издаден от изпълнителния директор на ДФЗ, като е подписан от същия. Изпълнителният директор на ДФЗ е и изпълнителен директор на Разплащателна агенция /РА/, съгласно чл. 20а от Закона за подпомагане на земеделските производители. ДФЗ изпълнява функциите на Разплащателна агенция съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП и след получаване на акредитация. Акредитацията е получена със Заповед № РД-09-1166/20.12.2006 г. на Министъра на земеделието и горите, което е служебно известно на съда. Изпълнителният директор представлява, организира и ръководи дейността на РА - чл. 20а, ал.2, т. 1 и т. 2 от ЗПЗП. От така установената нормативна уредба се налага извод, че оспореният акт е издаден от компетентен административен орган, в рамките на неговите правомощия.

Оспореният акт е в предписаната от АПК писмена форма.  

По отношение на мотивите, спазването на процесуалните правила, материалния закон и съответствието с целта на закона съдът съобразява следното:

Съгласно  § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ безвъзмездната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони се предоставя при условията и по реда на този закон, доколкото не е предвидено друго в Регламент/ЕС/ № 1305/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20 декември 2013 г.), в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане.

Процесното решение е издадено при условията и по реда на Наредба № 22 от 7.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Първоначално залесяване на неземеделски земи" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. Цитираната наредба е издадена на основание § 35, ал. 3 от Закона за изменение и допълнение на Закона за подпомагане на земеделските производители (обн., ДВ, бр. 18 от 2006 г.; изм., бр. 96 от 2006 г.)  и предвижда условия и ред за предоставяне на безвъзмездната помощ, различни от тези по ЗУСЕСИФ, т. е. предвижда "друго" по смисъла на  § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, поради което условията и реда на ЗУСЕСИФ, са неприложими в конкретния случай.

Като е приел обратното, а именно че разпоредбите на чл.70, ал.1, т.9 вр. чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ са приложими в настоящия случай, органът се е позовал на неприложими в случая разпоредби.

Съдът счита обаче това позоваване за несъществено нарушение, доколкото фактите са ясно и точно установени, и към същите са посочени съответните приложими разпоредби на Наредба №22, която е акт по прилагане на ЗПЗП, които разпоредби в случая са били нарушени, както и нарушените клаузи от договора между страните. По отношение на съответните нарушения, посочени в решението, съдът съобразява следното:

Съгласно чл.39, ал.1, т.1 от Наредба №22, за срок 5 години след сключване на договора за финансово подпомагане ползвателят на помощта е длъжен да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение; в решението е посочено, че поради неналичие на реално насаждение това задължение не е изпълнено. Съдът приема така направеното твърдение от органа за доказано. Насаждението е създадено през есента на 2013 и през пролетта на 2014 г., видно от приемо-предавателните протоколи за създаването му. Видно от проверките, извършени от служители на ответника и жалбоподателя, както и от служители на застрахователя, през лятото и есента на 2015 г. прихващането на фиданките е максимум 9 %, част от тях са унищожени при пожар на 03.08.2015 г. в един от имотите, а незначителният  брой останали фиданки във всички пет имота са бракувани от жалбоподателя. Вместо да използва активите – засадени фиданки по предназначение, което означава да полага необходимата грижа, за да се развива насаждението по нормален и естествен начин, жалбоподателят не е извършил необходимите агротехнически мероприятия и най-вече тези, целящи премахване на плевелната растителност, поради което дори в имотите, незасегнати от пожар, прихванатите фиданки са незначителен процент от общия брой, който е засаден. Самият жалбоподател е бракувал останалите прихванати фиданки, не ги е застраховал за последващ период, не ги е използвал по предназначение. Това неизползване касае всички насаждения във всички пет имота по договора.

 Съгласно чл.39, ал.1, т.2 от Наредба №22, за срок 5 години след сключване на договора за финансово подпомагане ползвателят на помощта е длъжен да не прехвърля правото на собственост и/или да не преотстъпва правото на ползване върху активите - предмет на подпомагане, под каквато и да е форма, с изключение на случаите, когато това се изисква по закон; в случая видно от приложените договори за аренда и наем на имоти, това изискване не е изпълнено. За част от един от имотите е сключен договор за наем с Детелин Стефков Димитров, и за който договор няма доказателства да е прекратен. Доколкото договорът е сключен преди доказаното погиване и бракуване на фиданките, и същите са трайно прикрепени към земята, то същите фиданки също са били предмет на ползване, доколкото предмет на наемно ползване е земята, на която тези фиданки са засадени. Това ползване касае само част от фиданките. Съдът счита, че нарушение на тази разпоредба е и отдаването под аренда на част от земеделските имоти, макар  договорът за аренда да е прекратен преди засаждането на фиданките. Активите по смисъла на тази разпоредба от Наредба №22 обхващат и земята, на която се намира създаденото насаждение. Видно е, че в същия смисъл както разпоредбата на чл.39, ал.1, т.2 от Наредба №22 е поетото от общината задължение в т.4.23, буква „б“ от договора, и тази договорна клауза също е нарушена по същите съображения.

Съгласно чл.39, ал.1, т.4 от Наредба №22, за срок 5 години след сключване на договора за финансово подпомагане ползвателят на помощта е длъжен да не преустановява подпомогнатата дейност поради други причини, освен изменящите се сезонни условия за производство. Смисълът на разпоредбата е да се продължи дейността, която е финансирана, като при това следва да се съобразяват сезонните дейности, т.е. следва да се извършават тези дейности, които са съобразени със съответното подходящо за дейността годишно време. В настоящия случай насажденията не са били отглеждани по подходящ начин, като е допуснато да обраснат с плевели, които не само са създали условия за пожар в един от имотите, но са възпрепятствали прихващането и оцеляването на фиданките – оцелелите фиданки при последната проверка преди бракуването им са в незначителен брой дори в имотите, които не са засегнати от пожар. Дейността по залесяване съгласно договора не се състои само в засаждане на фиданки от дървесни видове, но и в полагане на необходимата грижа, за да могат същите да се прихванат и развият. Като се е ограничила само със засяването и след това явно не е полагала никакви грижи, доколкото плевелите са с височина 2 метра, общината е нарушила това нормативно изискване. Видно е, че в същия смисъл както разпоредбата на чл.39, ал.1, т.4 от Наредба №22 е поетото от общината задължение в т.4.23, буква „г“ от договора, която договорна клауза е нарушена по същите съображения.

Съгласно чл.39, ал.2 от Наредба №22, за проекти, включващи поддръжка на горски култури, ползвателят е длъжен да спазва условията, посочени в ал. 1, за период от сключване на договора за финансово подпомагане до последното плащане за поддръжка, но не по-малко от 5 години. Органът е посочил, че тази разпоредба е нарушена с оглед нарушенията по точки от чл.39, ал.1, т.1, 2 и 4, като е съобразил, че петте години по ал.2 не са изтекли, доколкото последното плащане за поддръжка не е извършено, и срокът за това плащане за поддръжка още не е настъпил към датата на постановяване на решението. Така съобразеното от органа е правилно. Наредба №22 изисква не само да се извърши насаждането на горски култури, но същите да бъдат активно отглеждани за определен период, докато се превърнат в гори, които могат да стопанисват подобно на възникналите по естествен път гори. В договора е предвидена по-голяма сума от изплатената до налагането на ФК, като разликата е предвидена да се изплаща за поддръжка на залесяването при направено искане за това. Срокът за последна поддръжка не е преминал, поради което 5 годишния срок не е дори започнал да тече.

 По отношение на останалите разпоредби на договора, посочени като нарушени в решението, съдът съобразява следното:

Посочената като нарушена т.3.2 от договора има две отделни букви. Буква „а“ изисква ползвателят да извърши дейностите по поддържане на създадените горски култури, както следва – попълване /презасяване или презасаждане/ - в срок от 12 месеца за всяка една от следващите залесяването три календарни години. В случая органът правилно е установил, че първоначалното засаждане е през 2013 и 2014 г., като изискуемото попълване на насаждението не е извършено в следващите 12 месеца. Жалбоподателят не е представил доказателства за извършването на такава дейност. Прихванатите първоначално фиданки са между 83 и 87 % през есента на 2014 г., но не е извършвано нито през 2015, нито през 2016 г. изискуемото попълване. Буква „б“ от т.3.2 на договора изисква ползвателят да извърши дейностите по поддържане на създадените горски култури, както следва – отглеждане в срок до 12 месеца за всяка една от следващите залесяването 5 календарни години. Както бе посочено и по-горе, след засаждането няма никакви доказателства да е продължено отглеждането на насажденията, същите са били оставени без необходимата грижа, обрасли са с плевелна растителност, и в крайна сметка са пропаднали и са били бракувани от жалбоподателя. Според съда не е процесуално нарушение непосочването в уведомителното писмо за откриване на производство по налагане на ФК до общината, че са се осъществили и двете хипотези на т.3.2, доколкото е посочено, че именно тази точка е нарушена. Общината е могла да изложи факти и да организира своята защита по отношение на основното твърдение в това писмо – бракуване на новосъздадените горски насаждения.

Посоченото като нарушена т.4.22 от договора изисква ползвателят писмено да уведоми фонда незабавно след настъпването на обстоятелства от значение за изпълнението на настоящия договор. Обстоятелството, че не е направено уведомяване за  настъпилия пожар, правилно е посочено като неизпълнение на тази част от договора. Унищожаването на фиданките от пожар, макар и само в един от залесените имоти, е обстоятелство, което води до невъзможност да се изпълни договора в частта му относно този имот. Според съда „незабавно“ означава веднага, по най-бързия начин, и твърдението на процесуалният представител на жалбоподателя, че това понятие не е определено, и ДФЗ го интерпретира неправилно, са неоснователни.

Разпоредбата на чл.42, ал.1, т.2 от Наредба №22 сочи: В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ до 5 години след сключване на договора за отпускане на помощта, РА може да: 2. поиска връщането на вече изплатени суми заедно със законните лихви върху тях; Тази разпоредба е надлежно посочена в решението и същото е основано на нея. Във връзка с това следва да се посочи, че с решението са поискани именно изплатените вече суми – заявената и оторизирана сума от 188 352,82 лева, и изплатената сума от 37 670,56 лева за ДДС. В случая от изплащането на финансовата помощ са изминали по-малко от 5 години, и се иска изплащането само на вече получените суми. Цялата стойност на договора е 247 408,76лева  - анекс към договора на л.60 от дело 2425/2017, но правилно е поискано връщането  само на сумите, които са изплатени на общината. Неспазването и на нормативни, и на договорни задължения е доказано съгласно изложените по-горе мотиви.

Според съда неправилно в решението е посочена разпоредбата на чл.42, ал.2 от Наредба №22, която урежда друга хипотеза – само за намаляване размера на помощта, която е приложима в случаите на чл.42, ал.1, т.1 от Наредба №22. Не се касае за фактическа грешка, доколкото тази разпоредба неправилно е посочена и в писмото за откриване на производство по налагане на ФК. Нарушението според настоящия съд обаче не е съществено, доколкото ясно и точно е посочена разпоредбата на чл.42, ал.1, т.2 от Наредба №22, която урежда възможността за връщане на цялата изплатена сума при неизпълнение на договорни и нормативни изисквания. Разпоредбата на чл.42, ал.1, т.2 от Наредба №22 е привързана с чл.42, ал.3 от същата наредба, но ал.3 урежда и други хипотези, които в случая не са налични, и посочването само на чл.42, ал.1, т.2 от Наредба №22 е достатъчно като правно основание.

По останалите твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:

В решението е налице разпоредителна част – това е частта, в която се посочва размерът на сумите, които следва да се внесат по сметка на ДФЗ, посочени са съответните банкови сметки и срокът за внасянето им. Налични в решението са собствени мотиви, като е описана фактическата обстановка, посочени са нарушените разпоредби от нормативните актове и неизпълнението на клаузи от договора, и е направен извод, че е налице пълна липса на горско насаждение върху площите по договора, поради което е определено да се върне цялата изплатена сума заедно с платения ДДС върху нея. С оглед на пълната липса на насаждение правилно е определен размерът на финансовата корекция, като същият е равен на реално заплатената до момента сума за залесяване, което поради неполагане на необходимата грижа липсва изцяло. Разпоредбата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ е неприложима в настоящия случай, както съдът посочи по-горе. Възраженията на общината, изложени във възражение вх.№01-0800/23.12.2016 г., са подробно обсъдени в решението и правилно са намерени за неоснователни. Разпоредбите на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ са неотносими в случая, но изискването за мотивиране съгласно общия процесуален закон – АПК, е спазено. Фактът, че в момента е образувано гр.д. №15811/2016 г. по описа  на СГС срещу застрахователя, с правно основание чл.106 от КЗ, с цена на иска 80000 лева, няма никакво отношение по случая, и дори застрахователят да бъде осъден да заплати сумата по заведения иск, тя само може да послужи за частично покриване на ФК. По отношение на твърдението, че в решението не става ясно дали според ДФЗ ако е извършено нарушение, същото може да се приеме за нередност по смисъла на чл.2, т.36 на Регламент /ЕС/ №1303/2013 г., съдът съобразява следното: Тази разпоредба на регламента е дефиниционна, и съгласно същата „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В случая е видно, че са нарушени разпоредби на националното право, които подробно са посочени в решението на органа и в съдебното решение по-горе. Посочени са съответните бездействия на икономически оператор – община Гулянци, която чрез бездействията си е допуснала пълна липса на създаденото горско насаждение, което е било създадено въз основа на процесния договор, като по този договор преобладаващата част от средствата са от европейските структурни и инвестиционни фондове. Настъпила е вреда, защото създаденото със средства на ЕС залесяване е било унищожено и бракувано, и изразходваните средства не са имали ефекта, за който са предназначени – в случая създаване на гори в неземеделски земи. Налице е пропорционалност, и правилно средствата се изисква изцяло да се върнат, доколкото от изразходването им няма никакъв ефект. Общината не може да се освободи от отговорност, като извърши действия по почвоподготовка в имотите, след което да извърши попълване /презасяване или презасаждане/. Това са дейности, които са могли да се извършат само ако прихващането е над 80%, в случая небракувани насаждения няма, и извършване на ново засаждане в петте имота ще  изисква приблизително същия финансов ресурс, който вече е изразходен.

По тези съображения, оспореното решение се явява  постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, издадено при несъществено нарушение на процесуалните правила, съобразено с материалния закон и с целта на закона, а жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

При този изход на делото и с оглед своевременно направеното искане, на ДФЗ следва да се присъдят поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение. Доколкото упълномощеният юрисконсулт не се е явявал в о.с.з., а само е подал писмен отговор, правил е искания и е представил писмени бележки, следва да се присъдят разноски в размер на 50 лева – минимално юрисконсултско възнаграждение за изготвяне на възражение съгласно чл.25а, ал.3 на НАРЕДБА за заплащането на правната помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ, вр.чл.78, ал.8 ГПК вр.чл.143, ал.4 и чл.144 АПК.  

Воден от горното  и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Гулянци, ЕИК 000413691, с адрес гр.Гулянци, ул.“Васил Левски“ №32, представлявана от кмета на общината Л.Я., срещу решение № 15/223/00167/3/01/04/01 с изх.№01-0800/3403 от 22.02.2017 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд “Земеделие”.

ОСЪЖДА община Гулянци, ЕИК 000413691, с адрес гр.Гулянци, ул.“Васил Левски“ №32 да заплати на Държавен фонд „Земеделие” – гр.София деловодни разноски общо в размер на 50 (петдесет) лева.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.

 

 

                                                                       СЪДИЯ: