Р E Ш Е Н И Е

№ 194

гр.Плевен, 15 Май 2017 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и първи април две хиляди и седемнадесета година в състав: Председател: Полина Богданова-Кучева

Членове: Елка Братоева

Катя Арабаджиева

при секретаря А.П. и с участието на прокурора Иван Шарков като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 166 по описа на Административен съд - Плевен за 2017 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 1 от 05.01.2017 г., постановено по нахд № 392/2016 г., Районен съд – Червен бряг е изменил Наказателно постановление № 177 от 15.09.2016 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, с ЕИК 831642181, със седалище и адрес на управление гр.София, бул. „Цариградско шосе“ № 115И, представлявано от А. Д., за нарушение по чл.335, във връзка с чл.336 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, във връзка с чл.4 ал.1 т.1 от Наредба № 6 от 13.08.2008 г. за универсалната услуга по Закона за електронните съобщения, е наложена имуществена санкция в размер на 5000 лева, като намалил размера на имуществената санкция на 2000 лева. Наказанието е наложено затова, че в периода 13.05.2016 г. – 16.05.2016 г. дружеството не е осигурило на г-жа Д. И. – краен потребител на универсална услуга, предоставяна чрез телефонен пост с номер 065***, 24 часа на денонощие, 7 дни в седмицата, възможности за приемане и осъществяване на национални и международни повиквания от/към географски и негеографски номера, на адреса на ползване на услугата.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния представител Е. М., който обжалва същото в частта, с която е изменена наложената санкция от 5000 лв. на 2000 лв. Счита, че районен съд е анализирал правилно всички приложени по делото писмени доказателствени средства и събраните по делото гласни доказателствени средства и е приложил правилно материалния закон, но за да намали размера на наложената санкция е приел, че по делото не са приложени други НП, удостоверяващи повторност на извършеното нарушение от БТК, който извод е неверен и необоснован. Сочи, че лишаването на абоната от телефон е деяние с висока степен на обществена опасност, тъй като го лишава от комуникация, в т.ч. и от такава за спешни повиквания, каквито на всеки може да се наложи да осъществи. Навежда доводи, че за идентични нарушения спрямо БТК са издадени и влезли в сила други наказателни постановления, като подробно са изброени част от тях. Твърди, че тези нарушения са извършени от същия нарушител, при многократна повторност и са идентични, както и че реално и фактически засягат едни и същи обществени отношения, свързани с правото на всеки абонат да има достъп до обществената телефонна мрежа. Сочи още, че отмяната или изменението на наказателното постановление биха довели до ограничаване на целите на генералната превенция, до стимулиране на нарушителя да продължава да извършва такива нарушения, т.к. нарушителят въпреки санкционирането му не се е поправил и превъзпитал, а напротив – показва склонност към системно и многократно извършване на такива нарушения. Твърди, че размерът на наказанието е съобразен с имотното състояние на нарушителя, респ. с възможността му да заплати наложената му имуществена санкция, както и с целите на генералната превенция. В заключение моли съда да отмени решението и да потвърди изцяло оспореното наказателно постановление.

Подадена е касационна жалба и от „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, чрез пълномощника адвокат С. Ш., която счита, че решението съдържа съществени нарушения на процесуалните правила, неправилни правни и фактически констатации, които не обхващат в цялост всички аспекти на правния спор за законосъобразност на атакуваното наказателно постановление и е необосновано. Намира, че НП е следвало да бъде изцяло отменено. Сочи, че в решението си Районен съд – Червен бряг е изложил бланкетни мотиви, като не са посочени аргументи защо съдът не споделя изложените твърдения в жалбата и писмените бележки от една страна, а от друга дава вяра на показанията на свидетеля Д. и приетите по делото писмени доказателства. Сочи, че съдът не е обсъдил всички наведени в жалбата против НП оплаквания. Твърди, че разпоредбата на чл.42 ал.4, във връзка с чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН изисква кумулативно описание както на нарушението, така и на обстоятелствата, при които то е извършено и липсата на мотиви и обосновка както в АУАН, така и в НП е съществен пропуск на административно наказващия орган, който води до невъзможност да бъде извършена преценка как последният е достигнал до извода за извършено административно нарушение. Твърди, че макар да е взел предвид наведените от БТК аргументи за необосновано висок размер на наложената имуществена санкция, Районен съд – Червен бряг не ги е обсъдил задълбочено, не е отчел обстоятелството, че цитираните в процесното НП наказателни постановления не са приложени по делото, следователно не се е доказало твърдението на АНО, че дружеството жалбоподател е наказвано с влезли в сила решения за същото нарушение, извършено при същата фактическа обстановка. В заключение моли съда да отмени решението и наказателното постановление.

В съдебно заседание Комисията за регулиране на съобщенията-София не изпраща представител и не взема становище по съществото на спора.

В съдебно заседание БТК-ЕАД гр.София не се представлява, депозирала е писмени бележки, в които излага подробни съображения по съществото на спора.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за правилност и законосъобразност на постановеното решение.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационните жалби са подадени в законоустановения срок и от надлежни страни и са допустими.

Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че на основание писмо изх. № Ц – 03 – 4222/31.05.2016 г. от Комисия за защита на потребителите е изпратена по компетентност до Комисията за регулиране на съобщенията жалба с вх. № Ц – 03 – 4222/12.05.2016 г. на Т. П. Д. от гр. Враца, по повод прекъсване на предлаганата услуга без краен срок на нейното възстановяване по отношение на Д. И. – 80 г., инвалид от гр. Червен бряг за повече от 3 седмици в периода края на месец април – 10.05.2016 г. По повод на подадената жалба била извършена проверка от старши инспектор в Главна Дирекция „Контрол на съобщенията“ на Комисията за регулиране на съобщенията в системата „Кларити” на “Българска телекомуникационна компания” ЕАД, която констатирала, че в периода 13.05.2016 г. – 16.05.2016 г., “Българска телекомуникационна компания” ЕАД не е осигурило на г-жа Д. И. от гр. Червен бряг – краен потребител на универсална услуга, предоставена чрез телефонен пост 065***, 24 в денонощие, 7 дни в седмицата възможност за приемане и осъществяване на национални и международни повиквания от/към географски и негеографски номера на адреса на ползване на услугата: гр. Червен бряг, ул. ***. Като не е осигурило на своя абонат г-жа Д. И. 24 часа на денонощие, 7 дни в седмицата възможности за приемане и осъществяване на национални и международни повиквания от/към географски и негеографски номера, “Българска телекомуникационна компания” ЕАД гр.София е нарушило чл.4, ал.1, т.1 от Наредба № 6 от 13.03.2008 г. за универсалната услуга по ЗЕС вр. с чл.335 от ЗЕС. За установеното нарушение бил съставен АУАН № Вр-152/01.09.2016 г., предшестван от съставяне на констативен протокол № Вр-МД-010/01.07.2016 г. На основание чл.335 вр. с чл.336 от ЗЕС било издадено обжалваното НП при съобразяване на постъпилите от БТК ЕАД гр.София писмени възражения. Съдът приел за безспорно, че заради нефункционирането на телефонния пост на г-жа Д. И. за времето от 13.05.2016 г. – 16.05.2016 г., не е била осигурено 24 часа на денонощие, 7 дни в седмицата възможности за приемане и осъществяване на национални и международни повиквания от/към географски и негеографски номера.

Въз основа на приетите по делото писмени доказателства и показанията на разпитаните свидетели , които съдът кредитирал като правдиви, последователни и подкрепени от събраните по делото писмени доказателства, съдът приел, че нарушението е извършено и доказано и правилно са били съставен АУАН и издадено НП при съобразяване изискванията на чл.52, ал.4 от ЗАНН. Съдът счел за недоказани изложените твърдения в жалбата и писмените бележки, като дал вяра на показанията на св.Д. и приетите по делото писмени доказателства. Съдът не споделил изложените доводи в жалбата по приложението на закона и намерил за безспорно доказано нарушението при липсата на безспорни данни за т.нар. непреодолима сила /лоши метеорологични условия – ниски температури – минус 15 градуса/. Съдът констатирал, че са спазени и всички процесуални изисквания при установяване на нарушението, без да са допуснати каквито и да е съществени процесуални нарушения, които да имат за последица отмяна на обжалваното НП.

Съдът приел, че при определяне размера на наложената санкция наказващият орган не е отчел в достатъчна степен обстоятелствата по чл.27 и чл.83 от ЗАНН. Конкретно наложеният размер е максималния предвиден в закона. Изложил мотиви, че цитираните влезли в сила НП не са приложени по делото, за да се установи дали се отнасят за същото нарушение, като всяко отделно нарушение се санкционира, изследвайки конкретната негова тежест. При съобразяване на това обстоятелство, съдът намерил за съответна на тежестта на процесното нарушение имуществена санкция по чл.336 ЗЕС в размер около средния определен от законодателя, а именно: 2000 лева, поради и което и изменил НП, като намалил размера на санкцията от 5 000 на 2000лева.

Според касационната инстанция спорът е правен и се отнася до това дали тази фактическа обстановка сочи на извършено по смисъла на чл. 4, ал.1, т. 1 от Наредбата нарушение от страна на жалбоподателя.

Съгласно Решение № 1317 от 2006 г. на КРС, "БТК" ЕАД е определен като оператор със значително въздействие върху пазара на фиксирани телефонни мрежи и предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги. Съгласно т. 2.5. от решението дружеството е задължено да продължи да изпълнява предвидените в Закона за далекосъобщенията (отм.), и индивидуална лицензия № 100-00001/28.01.2005 г. задължения, свързани с предоставяне на универсална далекосъобщителна услуга. Т. 3.1 и т.3.2 от Индивидуална лицензия № 100-00001/28.01.2005 г. предвиждат задължения за "БТК" ЕАД да предоставя универсална далекосъобщителна услуга на територията на цялата страна.

По силата на § 7 от Преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС, наложените по реда на отменения Закон за далекосъобщенията задължения на операторите със значително въздействие върху пазара, свързани с универсална далекосъобщителна услуга, се запазват, с оглед на което "БТК" ЕАД е задължено да предоставя универсална далекосъобщителна услуга на територията на цялата страна. С т. 5 от Решение № 1214/25.09.2009 г. на КРС е предвидила, че действието на Индивидуална лицензия № 100-00001/28.01.2005 г., в частта относно определени задължения, включително задължението за предоставяне на универсална услуга, се запазват до влизане в сила на решенията на комисията, с които се налагат специфични задължения на БТК по реда на ЗЕС.

Понятието "универсална далекосъобщителна услуга" /наричана накратко "услугата"/ е определено с разпоредбата на чл. 2 от Наредба № 6, като съгласно ал.1"Универсалната услуга е набор от услуги с определено качество, предлагани на всички крайни потребители, независимо от географското им местоположение на територията на страната и на достъпна цена. По силата на чл. 2, ал.2 от Наредба № 6/13.03.2008 г. за универсалната услуга по ЗЕС универсалната услуга включва:1. свързване в определено местоположение към обществената телефонна мрежа и достъп до обществени телефонни услуги независимо от използваната технология; 2. осигуряване на обществени телефони с определено качество, които осигуряват провеждане и на безплатни спешни повиквания към национални номера и към единния европейски номер за спешни повиквания "112"; 3. осигуряване на телефонен указател с номера на всички абонати на обществени телефонни услуги; 4. осигуряване на телефонни справочни услуги, достъпни за всички крайни потребители, включително ползващите обществени телефони; 5. осигуряване на безплатни спешни повиквания към национални номера и към единния европейски номер за спешни повиквания "112"; 6. осигуряване на достъп до обществени телефонни услуги, включително услугите за спешни повиквания, телефонен указател и справочни услуги за хора с увреждания, подобни на ползваните от другите крайни потребители.

Същевременно предлагането на тази услуга следва да е в рамките, указани в чл. 4, ал. 1, т. 1 от същата Наредба, т.е. предприятията по чл. 3а осигуряват на крайните потребители 24 часа на денонощие, 7 дни в седмицата възможности за : 1. приемане и осъществяване на национални и международни повиквания от/към географски и негеографски номера, както и приемане и предаване на факсимилни съобщения; 2. пренос на данни със скорост, подходяща за функционален достъп до интернет.

Безспорно е по делото, че за периода 13.05.2016 год.-16.05.2016 год. БТК ЕАД не е осигурило на Д. И. - краен потребител на универсална услуга, предоставяна чрез телефонен пост с номер 065***, 24 часа на денонощие, 7 дни в седмицата възможности за приемане и осъществяване на национални и международни повиквания от/към географски и негеографски номера, на адреса на ползване на услугата – ул *** в гр.Червен бряг, а този факт се установява и от съставения констативен протокол №Вр-МД-010/01.07.2016 год., справка по рекламация от КРС, а и не се отрича от БТК.

Съгласно т.46.2, буква "б" от Общите условия на договора между "БТК" АД и абонатите на услуги, предоставяни чрез обществената фиксирана електронна съобщителна мрежа на дружеството, както правилно е посочила БТК ЕАД в жалбата има следните задължения по поддържане на мрежата: 1. Да отстранява, в рамките на съществуващите технически и производствени възможности, в работно време, възникнали повреди по мрежата и съоръженията, като спазва следните срокове: за повреди, възникнали в станционните съоръжения - до 6 часа; за повреди, възникнали в кабелни трасета - до 10 работни дни. В случая според приложената по делото справка е констатирана липса на сигнал поради планирана дейност-кабелна повреда диагностика, а в следващата колона е посочено-непотвърдена кабелна повреда. От тези записи става ясно, че възникналата повреда е в кабелното трасе, като видно от периода на продължителност на същата –от 13 до 16 май, се налага извод, че е налице отстраняване на повредата в предвидения в Общите условия на договора между “БТК” АД и абонатите на услуги, предоставяни чрез обществената фиксирана електронна съобщителна мрежа на дружеството срок, а именно- в рамките на 10 дни. Според настоящата инстанция , макар да е налице отстраняване на повредата / с оглед спецификата й / в посочените по-горе срокове, което да осигурява изпълнение на задълженията на дружеството по този текст, този факт като произтичащ от Общите условия, не отменя законово вмененото задължение на дружеството във всеки един момент-24 часа на денонощие, 7 дни в седмицата да осигури възможност за приемане и осъществяване на национални и международни повиквания от и към географски и негеографски номера. Т.е. двете задължения не са взаимно обусловени-задължението да се отстранят възникналите повреди по кабелните трасета в рамките на този 10 дневен срок не отменя задължението за осигуряване непрекъснатост на услугата. Последното би могло да се осъществи , като на абоната се предостави алтернативна свързаност, или чрез работещи дежурни екипи от техници, които да отстраняватт на момента възникналата повреда, или по какъвто и да е друг начин, осигураващ едновременно наличие на услугата и отстраняване на възникналата повреда в рамките на 10 дни.

Действията по компенсиране на абоната, изразяващи се в корекция на съответната сметка е неотносимо към установеното нарушение, тъй като задължението да осигурява на крайните потребители възможности за приемане и предаване на национални и международни повиквания и пр. не отпада при компенсиране на абоната в случай на неотстраняване на повредата в срок. Компенсирането има обезщетителна функция и дали дружеството ще компенсира абоната или не, как и кога, е въпрос от сферата на гражданските и търговските взаимоотношения между дружеството и клиента и не изключва понасянето на административно-наказателна отговорност при неизпълнение на задълженията, регламентирани в Наредба № 6/2008 г. за универсалната услуга по ЗЕС.

Правилно е намален от съда и размерът на наложеното наказание, изхождайки от своевременното отстраняване на повредата и наличието на предоставено обезщетение.

Ето защо оспореното решение като правилно, валидно и допустимо следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1 от 05.01.2017 г., постановено по нахд № 392/2016 г. на Районен съд – Червен бряг.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.

2.