РЕШЕНИЕ № 168

гр. Плевен, 27 Април 2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд гр. Плевен – четвърти състав, в открито съдебно заседание на десети април две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА

при секретар В.М., изслуша докладваното от съдията Богданова-Кучева административно дело № 124/2017 г. за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на „Ния Инвест” ООД, със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул.“Коста Хаджипакев“ №4, ЕИК 1146751172 представлявано от управителя В.Р. срещу отказ на Главния архитект на Община Плевен, обективиран в писмо № ТСУиС 26-609-1/18.01.2017 г. относно издаване на разрешение и схема за разполагане на лятна градина пред кафе-ресторант „Канапе”, ул. „Васил Левски” № 192, гр. Плевен.

Жалбоподателят иска обжалвания отказ да бъде отменен като незаконосъобразен. Счита, че писмо изх. № ТСУиС 26-609-1/18.01.2017 г. на Гл. архитект на Община Плевен представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК и подлежи на обжалване. Посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ, за поставяне на преместваемите съоръжения по ал. 1 на същия текст се издава разрешение за поставяне по ред, установен с наредба на общинския съвет, а за общински имоти – и въз основа на схема, одобрена от Гл. архитект на общината. Счита, че след като не е спорно, че теренът, за който се иска издаване на разрешение за поставяне и схема за разполагане на лятна градина е общинска собственост и попада в хипотезата на чл. 56, ал. 2 от ЗУТ, то компетентен административен орган да се произнесе е Гл. архитект на община Плевен. Счита, че писмо изх. № ТСУиС 26-609-1/18.01.2017 г. на Гл. архитект на Община Плевен по съществото си представлява отказ от издаване на разрешение за поставяне и схема за разполагане на лятна градина, поради което е индивидуален административен акт, който подлежи на обжалване. Алтернативно сочи, че обжалва мълчалив отказ по заявление вх.№ ТСУиС-26-609-1/20.12.2016 г., доколкото органът е следвало да се произнесе по това заявление до 20.01.2017 г., поради което счита, че ако се приеме, че обжалваното писмо не е индивидуален административен акт, то срокът за обжалване на мълчалив отказ на Гл. архитект е до 04.02.2017 г., поради което настоящата жалба се явява подадена и в законоустановения срок при условията на обжалване на мълчалив отказ. Посочва, че съображенията за незаконосъобразност, както на изричния, така и на мълчаливия отказ са, че административният орган – Гл. архитект на Община Плевен може да разглежда подаденото заявление за неговото съответствие с изискванията на Наредба № 15 на Общински съвет – Плевен за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Плевен, а не да изисква представянето на документи, които не се изискват по нито един действащ нормативен акт, като например разрешението за поставяне на монтирана навесна конструкция или пък да се представи информация, която се съхранява при самия административен орган като например изискването да се изясни подземната инфраструктура в границите на лятната градина, при условие, че информацията за подземния кадастър се съхранява в Община Плевен. Моли да бъде отменен като незаконосъобразен изричният отказ, обективиран в писмо изх. № ТСУиС 26-609-1/18.01.2017 г. на Гл. архитект на Община Плевен.

Жалбоподателят е бил редовно призован за откритото съдебно заседание, представлява се от адвокат В.И. с пълномощно на л. 20 от делото. Моли да бъде уважена предявената жалба като бъде отменен като незаконосъобразен отказът на Главния архитект на Община Плевен, с което той се е произнесъл за издаване на разрешително. Посочва, че със заявление вх. № 26-609/20.12.2016 г. доверителят му е поискал да му бъде издадено разрешение за разполагане на лятна градина пред търговски обект – заведение за обществено хранене в гр. Плевен, ул. „Васил Левски” № 192, а именно кафе-ресторант „Канапе”, към заявлението е приложен договор за наем удостоверяващ правото за наемане, както и предходното разрешение, с което за периода от 07.01.2016 г. до 07.01.2017 г. му е разрешено да разположи лятна градина. Сочи, че с т. 8 по протокол на експертния съвет № 2 от 12.01.2017 г., не е прието заявлението, като мотивите за това са тези, които се преповтарят в оспорвания отказ. Посочва, че се изисква представяне на проект на лятна градина с обосновка на местата за сядане в съответствие с Наредбата за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране действието и прекратяване на категорията; Разрешението за поставяне на монтираната навесна конструкция, както и да се изясни подземната инфраструктура в границите на лятната градина. Счита, че изцяло неотносим към отказа е цитирания ред на Наредбата за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране действието и прекратяване на категорията, тъй като по тази Наредба се касае за категоризацията на обекти за обществено хранене, туризъм и т.н. Посочва, че е безспорно, че разрешението, което е подал доверителят му касае обект, които е преместваем по смисъла на §5, т. 80 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ, а имено, че става въпрос за обект, който може след отделянето му от повърхността да бъде преместен в пространството без да губи свята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение. Счита за изцяло незаконосъобразен отказа в частта, в която е записано, че доверителят му следва да представи доказателства за подземната инфраструктура в границите на лятната градина, а именно подземната комуникация за питейна вода, канал, електропровод. Счита, че това е предмет на подземния кадастър и документите в тази посока на подземната комуникация на мястото, където се разполага лятната градина се намират в административния орган, който ги е поискал. Оспорва отказа и счита, че доверителят му няма задължение да представи такива комуникации, още повече, че се касае за поставяне на маси и столове и в случай, че се налагат строително-ремонтни работи не е проблем същите да бъдат преместени, за да може да се отстрани аварията. Счита, че самият отказ не сочи фактическото основание, на което се поставя, а от друга страна не е посочено и правното основание, на което е постановен този отказ. Счита, че по тази причина не може да ангажира други доказателства в защита на аргументите си и обстоятелството, че не е изложено фактическото и правното основание на постановяването на административния акт също представлява самостоятелно основание за неговата отмяна. Моли в този смисъл да бъде постановен и съдебният акт. Моли на доверителя му да бъдат присъдени и направените по делото разноски.

Ответникът – Главен архитект на Община Плевен, редовно призован, не се явява, представлява се от юрисконсулт Д.С. с пълномощно на л. 59 от делото. Счита отказа на Главния архитект на Община Плевен за правилен и законосъобразен, издаден при спазване на всички правни и фактически обстоятелства. В представени писмени бележки допълнително сочи, че проект за лятна градина се изисква съгласно чл.6, ал.1-3 от Наредба №15, като ЕСУТ се е произнесъл с предложение за отказ с оглед поставянето на навесна конструкция без издадено разрешение. Относно изискването за схема на подземната инфраструктура, същата е необходима с оглед дейността на съответните институции, които я поддържат, да могат да реагират в случай на авария.

От събраните доказателства се установява следната фактическа обстановка:

До главния архитект на община Плевен е подадено заявление вх.№ ТСУиС-26-609-1/20.12.2016 г. /л.4/, с което „Ния Инвест” ООД е поискала издаване на схема за разполагане и разрешение за поставяне на лятна градина с площ 101,5 кв. м пред кафе-ресторант „Канапе“, с адрес гр.Плевен, ул.“Васил Левски“ №192, за периода от 08.01.2017 г. до 09.01.2018 г. По преписката са налице договор за наем на кафе-клуба /л.л.10-12/, съгласно който „Ния Инвест” ООД е наемател на последния; предходно разрешение от 07.01.2016 г. за лятна градина към търговски обект /л.13/, съгласно която се разрешава на „Ния Инвест” ООД да постави преместваем обект „лятна градина“ с площ 101,5 кв. м пред ресторант „Канапе“ - ул.“Васил Левски“ №192 за предходен период, а именно 10.01.2016 г. - 09.01.2017 г. Налице е и схема за разположението на лятната градина, вкл. маси за консумация и подвижни чадъри /сгъваеми сенници след одобрен проект/ от 27.05.2014 г. /л.14/.

Подаденото заявление е било разгледано от ЕСУТ, като с протокол №2/12.01.2017 г. /л.л.47-53/ по т.8 от разглежданите въпроси, не е приела заявлението, като е посочено да се представят: проект на лятната градина с обосновка на местата за сядане в съответствие с Наредба за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране действието и прекратяване на категорията; разрешението за поставяне на монтираната дървена конструкция; да се изясни подземната инфраструктура в границите на лятната градина.

Въз основа на решението на ЕСУТ гл.архитект на общината е издал оспореното писмо, като е посочено, че с решение по т.8 от протокол 2/12.01.2017 г. ЕСУТ не го приема, като в писмото на главния архитект е посочено да се представят съответните документи – същите съгласно т.8 от Протокола на ЕСУТ. С писмо вх.№830/08.03.2017 г. на упълномощен юрисконсулт /л.40/ след искане на съда е уточнено, че писмо изх. № ТСУиС 26-609-1/18.01.2017 г. е произнасяне по същество и отказ да се издаде разрешение за поставяне поради противоречие с изискванията на община Плевен.

Писмо изх. № ТСУиС 26-609-1/18.01.2017 г. е получено от жалбоподателя на 21.01.2017 г., видно от обратната разписка на л.9, а жалбата срещу него е подадена на 31.01.2017 г., видно от поставения вх.№ на общината /л.2/.

Така установеното от фактическа страна води до следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима и подлежи на разглеждане.

Административен съд Плевен, четвърти състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, намира подадената жалба за основателна.

Съгласно разпоредбата на  чл. 56, ал. 2 от ЗУТ за поставянето на преместваеми обекти за търговски дейности се издава разрешение за поставяне по ред, установен с наредба на общинския съвет, а за държавни и общински имоти - и въз основа на схема, одобрена от главния архитект на общината. В случая е приложима Наредба №15 за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на община Плевен /Наредба №15/, която е приобщена на л.л.23-29 от делото. Не е спорно, че имотът е общински, доколкото видно от приложената по делото схема, е част от улица, а с Наредба №15 се урежда реда и условията за разрешаване поставянето на преместваеми обекти и върху поземлени имоти, които са общинска собственост /чл.1 от същата наредба/.

Отказът е издаден от компетентен орган. Именно главния архитект на общината въз основа на чл.56 ЗУТ издава или отказва издаването на разрешение за поставяне на преместваем обект. Отказът е в изискуемата писмена форма, като е мотивиран с непредставяне на определени документи.

По отношение на мотивите, спазването на административно производствените правила и материалния закон съдът намира:

Съгласно Наредба №15, и там чл.2, т.1.7, по своето предназначение и вид, преместваемите обекти могат да бъдат и маси за хранене и/или питейна консумация пред съществуващи заведения за обществено хранене, кафе – аперативи и др. /летни градини, вкл. саксии, цветарници и др./. Съгласно чл.12, за преместваемите обекти се изготвя схема съгласно изискванията на глава втора от наредбата, когато са налице условията за това. Не е спорно, че в случая е налична такава схема от 27.05.2014 г. /л.14/. Разпоредбата на чл.16 предвижда, че разрешения за поставяне на преместваеми съоръжения за определен срок върху общински имоти в община Плевен пред кафе-аперативи, заведения за бързо хранене и други заведения за отдих и развлечения, представляващи летни градини /включващи маси, столове, саксии, цветарници и др./ се издават на собственика или ползвателя на търговския обект срещу документ за платена такса за ползване по чл.15, ал.3 /от същата наредба/ въз основа на одобрена подробна схема за разполагане, определяща точното местоположение и ползвана площ. В летните градини се допуска поставяне на леки слънцезащитни устройства /чадъри и конзолни сенници/.

Видно от изложените мотиви за отказ, в случая се твърди, че следва да бъдат представени: проект за лятната градина с обосновка на местата за сядане в съответствие с Наредба за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране действието и прекратяване на категорията; разрешението за поставяне на монтираната дървена конструкция; да се изясни подземната инфраструктура в границите на лятната градина.

ЗУТ и Наредба №15 не изискват проект за лятна градина, още по-малко обосновка на местата за сядане в нея в съответствие с Наредба за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране действието и прекратяване на категорията. Видно от разпоредбите на чл.чл.56-57а ЗУТ /раздел девети на глава трета на ЗУТ/, които разпоредби уреждат преместваемите обекти и елементи на градското обзавеждане, се изисква само разрешение за поставяне, а за преместваеми обекти, разположени на общински имоти – и схема. Не се изисква никакъв проект, поради което изложените твърдения, че следва да се представи такъв, са в разрез със ЗУТ и Наредба №15. Цитираната Наредба за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране действието и прекратяване на категорията урежда съвсем различни въпроси, като определянето на категорията на заведението за хранене и развлечения не е във връзка с исканото разрешение за поставяне на лятна градина. Нещо повече, ако бъде разрешено поставянето на лятна градина, местата в нея следва да бъдат съобразявани при категоризирането, а не обратното – разрешаването на лятна градина да бъде съобразявано с категорията на заведението за хранене и развлечения.

Твърдението, че проект се изисква съгласно чл.6, ал.1-3 от Наредба №15 е неоснователно. Цитираните разпоредби изискват схемата за поставяне в част от случаите да е постановена след проект, но такъв проект съгласно Наредба №15 се изисква за обекти и съоръжения по чл.1, ал.3, т.4, чл.2, т.1.1, 1.2, 1.9, т.2, т.6 и т.7 от същата. Искането за разрешение за лятна градина е такова по чл.2, т.1.7 от тази наредба /извън посочените/, поради което за лятна градина не се изисква проект. Разпоредбата на чл.6, ал.3, изр. второ сочи, че всички проекти за преместваеми обекти в централната градска част се разглеждат от ЕСУТ, но в случая не са представени доказателства че обектът е в тази част на града, и освен това, след като Наредба №15 не поставя изискване за представяне на проект, изискването за проект е незаконосъобразно, и на основание липсата му не може да се постанови отказ за поставяне на лятна градина. Разпоредбата на чл.6, ал.3, изр. второ от Наредба №15 непрецизно преповтаря общото изискване по чл.6, ал.2, изр. първо от същата наредба по отношение на имотите в централната градска част

По отношение изискването за представяне на разрешението за монтирана навесна конструкция, което разрешение е изискано, по делото и преписката няма данни такава навесна конструкция да съществува. Следва да се посочи, че ако органът е смятал, че е налице незаконен строеж – изграден навес, който не е преместваем, или навес – преместваем обект, поставянето на който не е разрешено, е следвало да уведоми съответния компетентен орган, който да се произнесе по законосъобразността на последните по надлежния ред. Но дори да има незаконен строеж, или незаконен преместваем обект, това би било пречка да се издаде разрешение за поставяне на лятна градина, само ако поради незаконния строеж/преместваем обект съответното поставяне ще е невъзможно. ЗУТ не изисква липса на незаконен строеж като условие за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект, за разлика от хипотезата на чл.148, ал.7 от ЗУТ, съгласно която разпоредба разрешение за нов строеж в недвижим имот, в който съществува незаконен строеж, не се издава на лицето, извършило незаконния строеж, докато същият не бъде премахнат или узаконен. Докато няма влязла в сила заповед за премахване на незаконен строеж, или за премахване на незаконно поставен преместваем обект, не може да се счита, че издаване на разрешение за поставяне на лятна градина ще бъде с невъзможен предмет. Нещо повече, в отказа не е налице твърдение, че се отказва на това основание – наличие на незаконен строеж или незаконен преместваем обект, а само се иска представяне на разрешение, за което няма доказателства, че съществува. Видно от Наредба №15, в същата се предвижда, че в летните градини се допуска поставяне на леки слънцезащитни устройства /чадъри и конзолни сенници/. Няма изискване обаче същите слънцезащитни устройства да се поставят въз основа на отделно разрешение, както явно смята ответникът, доколкото са преместваеми и представляват част от лятната градина наред с масите, столовете, саксиите, цветарниците и пр.

По отношение изискването да се изясни подземната инфраструктура в границите на лятната градина, същото е лишено от законова опора. Главният архитект на общината следва да разполага с цялата необходима информация относно разрешените подземни строежи, а и общината като собственик на поземления имот следва да е в известност относно последните. Не е ясно, защо същата информация въобще е нужна, доколкото преместваемият обект може да се отдели от земята без да се разруши, ако има нужда да се отстраняват аварии в подземната инфраструктура, както се твърди от ответника в писмената защита.

Съдът преценява, че фактът, че отказът не е съответно наименован, а е обективиран писмо, в случая не е съществено процесуално нарушение, доколкото лицето ясно е разбрало, че се отказва издаване на разрешение за поставяне на преместваемо съоръжение – лятна градина.

С оглед на изложеното процесното писмо е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма, при несъществено нарушаване на административно производствените правила, но в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменено. Доколкото естеството на акта не позволява решаването на въпроса по същество, съгласно чл.173, ал.2 АПК делото като преписка следва да се върне на органа за постановяване на нов акт при съобразяване с мотивите на настоящето решение. Съгласно чл.174 АПК, в този случай съдът следва да определи срок за новото произнасяне. Доколкото съгласно чл.13 от Наредба №15 се предвижда 14-дневен срок за произнасяне по постъпило заявление, съдът приема, че съответният акт на главния архитект следва да бъде издаден в 14-дневен срок от влизане в сила на настоящето съдебно решение, при съобразяване с неговите мотиви.

При този изход на делото претенциите на присъждане на направените в производството разноски от страна на жалбоподателя са основателни. Такива са направени общо в размер на 650 лева, от които държавна такса в размер на 50 лева /документ за внасянето и на л.21/, и 600 лева платено възнаграждение за един адвокат /л.20/.

Водим от изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, чл.173, ал.2 и чл.174 от АПК, Административен съд Плевен, четвърти състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ отказ на Главния архитект на Община Плевен, обективиран в писмо № ТСУиС 26-609-1/18.01.2017 г. относно издаване на разрешение и схема за разполагане на лятна градина пред кафе-ресторант „Канапе”, ул. „Васил Левски” № 192, гр. Плевен по заявление от „Ния Инвест” ООД, гр. Плевен с ЕИК 1146751172.

ВРЪЩА административната преписка на Главния архитект на Община Плевен за произнасяне по заявление вх.№ ТСУиС-26-609-1/20.12.2016 г., подадено от „Ния Инвест” ООД, гр. Плевен с ЕИК 1146751172 в 14-дневен срок от влизането в сила на настоящето съдебно решение при съобразяване с неговите мотиви по тълкуването и прилагането на закона.

ОСЪЖДА Община Плевен да плати в полза на „Ния Инвест” ООД, ЕИК 1146751172, гр. Плевен сумата от 650 /шестстотин и петдесет/ лева като разноски по административно дело № 124 по описа на Административен съд - Плевен за 2017 г.

Решението подлежи на оспорване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в срок от 14 дни от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: