РЕШЕНИЕ № 106
гр.
Плевен, 16 Март
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд на гр.
Плевен – четвърти състав, в открито съдебно
заседание на двадесети февруари две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА
при
секретар В.М., изслуша докладваното от съдията Богданова-Кучева административно
дело № 1003/2016 г. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на „Плевенфарма” ООД, гр. Варна с ЕИК 200157402, представлявано от
управителя В.М. срещу Заповед № РД 08-1499/28.10.2016 г. на Директора на РЗОК –
Плевен, с която е наложена финансова неустойка съгласно чл. 42, ал. 1, т. 9, б.
„а” от ИД № 151172/01.04.2016 г. в размер на 50 /петдесет/ лева.
Жалбоподателят
иска оспорената заповед да бъде отменена като незаконосъобразна. Счита, че
същата е издадена при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Счита, че при установяването на
описаната в т. 1 от заповедта фактическа обстановка е допуснато съществено
нарушение на чл. 35 от АПК, тъй като административният орган, при издаването на
заповедта, не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за преценката
дали е извършено нарушение на чл. 15, ал. 1 от ИД от страна на „Плевенфарма”
ООД. Сочи, че от описанието в заповедта не става ясно, в какво точно се
изразява нарушението на чл. 15, ал. 1 от ИД, поради което и не може да се
направи безспорен извод за извършено нарушение, което на практика е довело и до
нарушение на материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. В
тази връзка намира допуснатото нарушение за съществено, тъй като липсата на
фактическа обстановка, обективирана в констативния протокол препятства
възможността да се провери законосъобразното ангажиране на отговорността на „Плевенфарма”
ООД. Счита, че поради липсата на фактическа обстановка в констативния протокол,
съответно в заповедта, липсват факти, които да бъдат предмет на доказване,
оттам и невъзможността на тези факти да бъдат проверени с всички допустими
доказателства, като по този начин се ограничава съществено правото на защита на
дружеството като санкционирано лице, т.е. на практика не може да се осъществи
защита. Счита, че липсата на фактическа обстановка, обективирана в т. 1 от
заповедта или в частта „Мотиви” към заповедта, представлява съществено
нарушение на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК – неспазване на формата за издаване на
индивидуалния административен акт. Счита, че липсата на пълно и точно описание
на нарушението, както и липсата на конкретни съображения защо административният
орган намира за безспорно установено извършването на нарушение по чл. 15, ал. 1
от ИД обуславя извод за незаконосъобразност на издадената заповед поради
съществени процесуални нарушения на чл. 35 от АПК във връзка с чл. 15, т. 4, б.
„г” от Инструкция № РД-16-43/15.09.2016 г. Сочи, че съществено нарушение на чл.
59, ал. 1, т. 4 от АПК е налице и защото заповедта не индивидуализира по
отношение на кои точно рецептурни бланки е извършено нарушение и как часа на
издаване на рецептурната бланка се свързва с разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от
ИД. Посочва, че издадената заповед е незаконосъобразна и тъй като дружеството е
санкционирано за нарушение на разпоредба от ИД, която към настоящия момент не
съдържа задължение за изпълнителя с описаното в заповедта съдържание. Жалбоподателят
описва подробно начина на работа в аптеката „Марешки” и посочва, че начинът на
работа не е създаден с цел нарушение на правила или задължения по закон, а
позволява пациентите да бъдат обслужвани много по-бързо, като се спазват всички
нормативни изисквания за организацията и реда на работа в аптеката, както и
изискванията за правилна отчетност съгласно индивидуалния договор с НЗОК. Посочва,
че в съответствие с изискванията на Наредба № 28 в приемното помещение на
аптеката не присъстват други лица, нито осъществяват въвеждане на данни за
отчета пред НЗОК, всички останали дейности, които се извършват от други лица в
рамките на съседно на приемното помещение на аптеката, представляват техническо
подпомагане на магистър-фармацевта и в никакъв случай не могат да се
квалифицират като действия по „въвеждане на информация за отчета пред НЗОК”.
Посочва още, че в помещението, в което се съхраняват лекарства, няма каквато и
да било техническа възможност за въвеждане на данни за отчета пред НЗОК в
базата данни на софтуера или за издаване на касов бон, тъй като компютърът и
фискалното устройство, чрез които могат да се извършват тези действия, се
намират в приемното помещение. Моли на основание чл. 173 от АПК да бъде
отменена оспорената заповед в частта, с която на „Плевенфарма” ООД е наложена
санкция „финансова неустойка” в размер на 50 /петдесет/ лева.
Жалбоподателят
- редовно призован за откритото съдебно заседание, не изпраща представител.
Ответникът
– Директорът на РЗОК – Плевен, редовно призован, не се явява, представлява се
от юрисконсулт Н. В. с пълномощно на л. 77 от делото. Оспорва жалба и счита
същата за изцяло неоснователна и недоказана. Посочва, че при издаването на
заповедта не са допуснати нарушения на административно-производствените правила,
в констативния протокол, както и в заповедта за санкция са описани нарушенията,
изразяващи се в несъответствие в последователността на изпълнение на рецептурни
бланки. Сочи, че видно от констативния протокол и приложените рецептурни бланки
проверяващият е констатирал рецептурна бланка с № 2020018361, която е изпълнена
в по-ранен час от рецептурна бланка с по-малък номер изпълнена в по-късен час
от текущия, поради което изводът на контролиращия е, че е налице несъответствие
в последователността. По отношение на твърденията в жалбата, че е налице
решение на ВАС, което отменя текста от Наредба № 4, счита, че дори и да се
приеме, че текстовете са отменени, решението на ВАС е последващо, същото е от
месец ноември
Жалбата
е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и при наличие
на правен интерес, поради което е процесуално допустима и подлежи на
разглеждане.
Административен
съд на гр. Плевен, осми състав, като провери законосъобразността на оспорвания
акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, намира
подадената жалба за основателна.
Между
страните са сключени Договори за отпускане на лекарствени продукти /ЛП/,
медицински изделия /МИ/ и диетични храни /ДХ/ за специални медицински цели за
домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/РЗОК както следва:
Договор /ИД/№ 151172/01.04.2016 г. със срок на действие от 01.04.2016 г. до
31.03.2017 г. /чл. 45 от договора/, приобщен на л.л.78-86 от делото. Според договора
регистрационния номер на аптеката в РЗОК Плевен е 150188.
Административното
производство по издаване на оспорвания акт е започнало със Заповед №
РД-25-267/02.09.2016 г. /л.89/, издадена на осн. чл. 72, ал. 2 ,3 и 9 от ЗЗО, с която Управителят на НЗОК е наредил
да се извърши финансова проверка от РЗОС Плевен и РЗОК Ресе по изпълнение на
договорите за отпускане на ЛП МИ и ДХ.Със същата заповед е разпоредено
проверката да бъде извършена от служителите на НЗОК С. Г. Г. и В. Т. П.. Издадена
е и заповед № РД-08-1113/16.09.2016г. /л.42/, издадена на осн. чл. 26, чл. 27
от ИД № 151172/2016 г. и чл. 72, ал.
9 от ЗЗО, с която Директорът на
РЗОК-Плевен е наредил да бъде извършена финансова проверка на “ПЛЕВЕНФАРМА” ООД
гр. Варна с адрес на аптеката гр. Плевен, ж.к Сторгозия, бл.5 вх. З и
ръководител маг. Фармацевт К. А. по изпълнение на договор № 151172/01.04.2016
г., сключени с РЗОК-Плевен, определения да извърши проверката финансов
инспектор е С. Г. при участието на В. П., определен по горепосочената заповед
на управителя на НЗОК.
Въз основа на извършената проверка по
заповедта на директора на РЗОК е издаден констативен протокол № 118/17.09.2016
г., подписан от финансов инспектор С. Г.
/л.л.43-44/. В протокола е отразено, че в момента на проверката са селектирани
две рецептурни бланки, предписани и изпълнени на 16.09.2016 г. След съпоставка
с аптечния софтуер е установено несъответствие в последователността на изпълнение на рецептурните бланки както следва:
рецептурна бланка с № 2020018354 е изпълнена в 10:00 ч. на 16.09.2016 г., а рецептурна
бланка с № 2020018361 е изпълнена в
09:52 ч., с което е нарушена разпоредбата на чл. 15, ал.1 от ИД № 151172/2016
г.
Така
съставеният констативен протокол е връчен
на ръководителя на аптеката на
17.09.2016 г., видно от саморъчно поставения подпис /л.44/.
Срещу констативния протокол е подадено възражение
в. № 56-00-238/21.09.2016 г. /л.л.34-36/ до Директора на РЗОК, който е изпратил
същото по компетентност на Арбитражната комисия. Последната се е произнесла с
Решение № 2/25.10.2016 г. /л.л.27,28/, с което са потвърдени констатациите,
направени в Констативен протокол № 118/17.09.2016 г. Арбитражната комисия се е
произнесла с мотивирано решение по
констатациите от Констативния протокол. От приложения протокол от заседанието
на комисията /л.л.29,30/ се установява, че констатациите са потвърдени
единодушно от арбитражната комисия. Въз основа на съставения констативен протокол и при
съобразяване с решението на арбитражната комисия, Директорът на РЗОК Плевен е
издал оспорената в настоящето производство Заповед № РД-08-1499/28.10.2016 г.
/л.л.31,32/, с която е наложил санкции на „ПЛЕВЕНФАРМА” ООД Варна, собственик
на аптека с адрес гр. Плевен, ж.к Сторгозия, бл. 5, вх. 3 и ръководител маг.
фармацевт К. А., както следва:
По
т.1 от Констативния протокол, за един брой нарушение на чл. 15, ал. 1 от ИД № 151171/01.04.2016
г.- финансова неустойка в размер на 50,00 лв. съгласно чл. 42, ал. 1, т. 9, б.
„а” от ИД № 151172/01.04.2016 г..
Заповедта
е връчена на жалбоподателя чрез пълномощник на 01.11.2016 г., видно от
отбелязването на приложения по делото екземпляр.
На 11.11.2016 г. срещу заповедта е подадена жалба по административен
ред до Управителя на НЗОК /л.л.49-51/ от пълномощника на управителя на
дружеството П. Д. /пълномощно на л.л.52,53/. Жалбата е изпратена на 14.11.2016
г. от директора на РЗОК и е постъпила на 17.11.2016 г. при управителя на НЗОК,
видно от представеното писмо на л.59 от делото. По така подадената от жалба не
е налице произнасяне от Управителя на НЗОК в 14-дневен срок от постъпването и,
както и към 02.02.2017 г., което се установява от писмо от НЗОК /л.59/. С оглед
липсата на произнасяне от управителя на НЗОК в законоустановения срок – до
01.12.2016 г. включително, до съда е подадена от управителя на „ПЛЕВЕНФАРМА”
ООД Варна процесната жалба - вх. № 56-296/13.12.2016 г., поради което
настоящият съд намира, че жалбата е подадена в срок, от заинтересована страна, при наличие на правен
интерес и е процесуално допустима.
Обжалва
се подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, предвид Тълкувателно
постановление № 5 от 21.06.2007 г. по т. д. № 3/2007 г. на Общото събрание на
съдиите при ВАС. В същото се посочва, че заповедта на директора на Районната
здравноосигурителна каса, с която се налага санкция на собственика на аптека за
нарушения на договора между него и здравната каса за отпускане на лекарствени
продукти, медицински изделия или диетични храни за специални медицински цели,
заплащани напълно или частично от НЗОК, представлява индивидуален
административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК.
Предмет
на производството по настоящето дело е
Заповед № РД-08-1499/28.10.2016 г. на Директора на РЗОК гр.Плевен, с
която на жалбоподателя са наложени имуществена санкция за извършени нарушения
по ИД № 151172/01.04.2016 г.
Непосредственият
контрол по изпълнение на договорите с НЗОК за оказване на медицинска и/или
дентална помощ се осъществява чрез проверки, извършвани от длъжностни лица от
РЗОК - финансови инспектори, лекари - контрольори, и лекари по дентална
медицина - контрольори, въз основа на заповед на директора на РЗОК.
Непосредственият и предварителният контрол по изпълнение на договорите с НЗОК
се осъществява и по повод изпълнението на договорите за отпускане на
лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални
медицински цели, заплащани напълно или частично от НЗОК, съгласно изричната
разпоредба на чл. 72, ал. 9 ЗЗО.
Според
чл. 72, ал. 10 от ЗЗО, условията и редът за осъществяване на контрола по ал. 9
се определят с инструкция, издадена от управителя на НЗОК. В процесния случай
това е действащата към момента на проверката и понастоящем ИНСТРУКЦИЯ №
РД-16-43 от 15.09.2016 г. /л.90 и сл./ за осъществяване на контрол по чл. 72,
ал. 10 от ЗЗО по изпълнението на договорите за отпускане на лекарствени
продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от ЗЛПХМ, медицински изделия и диетични храни
за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично
от НЗОК /по-долу Инструкцията/, издадена от управителя на НЗОК, в която са
разписани условията и реда за осъществяване на контрол по чл. 72, ал. 9 от ЗЗО.
Контролът, разписан в чл. 72, ал. 9 и ал. 10 от ЗЗО и инструкцията на директора
на НЗОК е особен вид контрол по изпълнението на договорените условия, като за
неспазването им са предвидени санкции.
Съгласно
чл. 14 от Инструкцията, когато аптеката не изпълни задълженията си по договор с
НЗОК, директорът на РЗОК има право да приложи санкциите предвидени в
индивидуалния договор. Санкциите са посочени в чл.15 и са два вида: 1.
финансова неустойка и 2. прекратяване на договора.
Следователно
оспорваната заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените
му правомощия, тъй като неин издател е именно директора на РЗОК – Плевен.
Същата
е издадена в предвидената в АПК писмена форма, като е мотивирана с приобщения
по делото констативен протокол от проверката, на който изрично се позовава. Неоснователни
са твърденията на жалбоподателя, че заповедта не е мотивирана с оглед липсата
на фактически основания /липса на фактическа обстановка/. В заповедта ясно е
посочено нарушението, изразяващо се в несъответствие в последователността на
изпълнение на рецептурни бланки /рецепти/, като са посочени номерата и часовете
им.
Не
са налице нарушения на процесуалните правила и специално на разпоредбите на чл.
7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 8, ал. 2 от Инструкцията. Съгласно чл.7, ал.1 от
Инструкцията, Управителят на НЗОК може със заповед да разпореди извършване на
проверка от РЗОК с участието на служители на НЗОК. Заповедта съдържа: правните
и фактическите основания за издаването й; служителите на НЗОК, които ще
участват в проверката; задачата, вида и срока на проверката, както и РЗОК, на
чиято територия тя ще се извърши. В случая такава заповед е приобщена по
преписката /л.89/, като в заповедта на директора на РЗОК и изрично е посочено,
че е налична такава заповед, и тя е точно индивидуализирана като Заповед
№РД-25-267/02.09.2016 г. на Управителя на НЗОК. Съгласно чл.7, ал.2 от
Инструкцията, на основание заповедта на управителя на НЗОК, директорът на РЗОК
издава заповед, която съдържа: правните и фактическите основания за издаването
й; служителите на НЗОК, както и контролните органи на РЗОК, които ще участват в
проверката; аптека/и - обект/и на проверката, задачата, вида и срока на
проверката. Видно от заповед № РД-08-1113/16.09.2016 г., в същата е налице така
изискуемото съдържание. Екземпляр от тази заповед съгласно чл.8, ал.2 от
Инструкцията се връчва на ръководителя на аптеката - обект на проверката или на
лице, работещо в нея. Не е необходимо тази заповед за проверка да се връчва на
управителя на търговското дружество. Проверката не е на самото дружество, а
само на съответната аптека, и не е необходимо в заповедта за проверка да е
вписан адреса на управление на дружеството и законния му представител. Съгласно
чл.7, ал.3, изр.първо от Инструкцията, за извършената проверка се съставя
констативен протокол от длъжностни лица от РЗОК-контрольори. В случая в
съответствие с тази разпоредба КП е съставен само от служителя на РЗОК. С
приложение №1 към Инструкцията е одобрен образец за КП, от който е видно, че същият
се съставя в екземпляри за РЗОК и за проверявания обект. По тази причина
правилно екземпляр е връчен на ръководителя на аптеката, а не на управителя на
търговското дружество. Съгласно Инструкцията в констативния протокол не следва
да се вписва името на присъствалия на проверката експерт от НЗОК, нито същият
следва да го подписва. Съгласно чл.7, ал.3, изр.второ от Инструкцията,
длъжностните лица от НЗОК, участвали в проверката, изготвят доклад, като се
прилага чл. 6, ал. 2 от същата Инструкция. Съгласно тази разпоредба докладът се
съставя в екземпляри само за директора на РЗОК и управителя на НЗОК. Дали в
случая такъв доклад е съставен, е без значение по делото, доколкото от същия не
могат да се доказват каквито и да са обстоятелства по отношение на дружеството
и няма как съдържанието на същия да се отрази на правата му. Не е налице
соченото нарушение на чл. 35 от АПК,
доколкото са събрани доказателства за всички факти и обстоятелства по отношение
на соченото нарушение.
Относно
спазването на материалния закон съдът намира:
По
т. 1 от Констативен протокол, за едно
нарушение на чл. 15, ал. 1 от ИД №
151172/01.04.2016 г., за което е наложена финансова неустойка в размер
на 50,00 лв. съгл. чл. 42, ал. 1, т. 9, б. „а” от същия ИД, съдът счита:
Разпоредбата
на чл. 15, ал. 1 от ИД № 151172/01.04.2016
г. изисква „Изпълнителят се задължава да въвежда информацията от рецептите за
отчета пред НЗОК в базата данни на софтуера при спазване на изискванията на
чл.47б, ал.2 от Наредба №4.“ Посоченият подзаконов нормативен акт е НАРЕДБА № 4
от 4.03.2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени
продукти. Посочената разпоредба на чл.47б, ал.2 е имала съдържание към датата
на подписване на този ИД „Въвеждането на информацията по ал. 1 се извършва в
момента на отпускане на лекарствените продукти в приемното помещение на
аптеката от магистър-фармацевта, който отпуска лекарствените продукти.“
Разпоредбата на чл.47б, ал. 1, към която е налице препращане, е изисквала „При
отпускане на лекарствени продукти по чл. 47а рецептите и протоколите се отчитат
пред НЗОК чрез въвеждане на информацията, съдържаща се в тях в електронна база
данни. Изискванията към софтуерната база данни, обработваща рецептите и
протоколите, се определят съвместно от представители на НЗОК и на Българския
фармацевтичен съюз по реда на чл. 45, ал. 15 от Закона за здравното
осигуряване.“ Целият чл.47б от Наредба №4 е отменен с решение на ВАС,
публикувано в ДВ, бр.91/2016 г., като тази отмяна на чл.47б е влязла в сила към
настоящия момент, макар да не е била в сила към датата на издаване на
процесната заповед. Във връзка с това съдът съобразява, че съгласно чл.45,
ал.16 от ЗЗО „Условията и редът по ал. 15 /на чл.45 от ЗЗО/ се обнародват в
"Държавен вестник" от управителя на НЗОК.“ Същите са обнародвани в
ДВ, бр. 22 от 22.03.2016 г., в сила от 1.04.2016 г. до 31.03.2017 г., изм. и
доп., бр. 49 от 28.06.2016 г. под наименованието: УСЛОВИЯ И РЕД за сключване на
договори за отпускане и заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т.
1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински
изделия и на диетични храни за специални медицински цели, заплащани напълно или
частично от НЗОК /по-долу Условията/. Към тези условия, въпреки че са били
влезли в сила към датата на подписване на ИД, в този договор има общо
препращане. Следва да се посочи, че в същите Условия чл.21, ал.1 изисква:
„Изпълнителят се задължава да въвежда информацията от рецептите за отчета пред
НЗОК в базата данни на софтуера при спазване на изискванията на чл. 47б, ал. 2
от Наредба № 4.“ Следователно и в този нормативен акт е налице препращане към
отменената към настоящия момент разпоредба на чл.47б, ал.2 от Наредба №4.
В
ИД, както и в ЗЗО и издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове
не е уреден въпросът следва ли да се потвърди санкция, наложена за нарушение на
разпоредба, която разпоредба е отменена преди влизане в сила на санкцията за
нейното нарушение. Съдът съобразява, че общ принцип в правото е да се отмени
невлязлата в сила санкция, когато нормата, за чието нарушаване е наложена
санкцията, е отменена преди влизане в сила на санкцията. Този принцип се
извлича например от нормите на чл.2 от Наказателния кодекс и чл.3 от Закона за
административните нарушения и наказания. Винаги спрямо извършилия престъпление
или административно нарушение се прилага по – благоприятния закон. Когато едно
правно изискване бъде отменено, за нарушението му преди отмяната не може
законосъобразно да се наложи наказание след тази отмяна, тъй като това би
означавало, че се прилага по-неблагоприятния закон. И ако това важи за
престъпление, което е деяние с най-висока степен на обществена опасност, същото
с още по-голямо основание следва да важи за нарушение на разпоредба от ИД.
Видно от санкцията в случая – 50 лева, деянието явно не се отличава с висока
обществена опасност. По тази причини наложената санкция с оспорената заповед
следва да бъде отменена.
С
оглед на изложеното, заповедта, предмет на делото, е издадена от компетентен
орган, в предписаната от закона писмена форма, при спазване на процесуалните
правила, но в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде
отменена.
При
този изход на делото претенциите на присъждане на направените в производството
разноски от страна на ответника не следва да бъдат присъждани.
Водим
от изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд
на гр. Плевен, четвърти състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
Заповед № РД 08-1499/28.10.2016 г. на Директора на РЗОК – Плевен, с която е
наложена финансова неустойка съгласно чл. 42, ал. 1, т. 9, б. „а” от ИД №
151172/01.04.2016 г. в размер на 50 /петдесет/ лева на Плевенфарма” ООД, гр.
Варна с ЕИК 200157402, собственик на аптека в гр. Плевен, ж.к. Сторгозия, бл.
5, вх. З и ръководител: магистър фармацевт К. П. А.
Решението
подлежи на оспорване с касационна жалба пред Върховен административен съд на
Република България в срок от 14 дни от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: /п/