Решение по Административно дело 806/2015г.

РЕШЕНИЕ

№ 12

гр. Плевен, 15.01.2016 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Плевен, пети състав, в публично съдебно заседание на седми януари две хиляди и шестнадесета година в състав:

Председател: Снежина Иванова

при секретар Д.Д. изслуша докладваното от съдията Снежина Иванова по адм. дело № 806 по описа за 2015 година на Административен съд – Плевен.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно -процесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 118 от Кодекса за социално осигуряване (КСО).

Административното дело е образувано по жалба на М.Н.Д.,*** срещу решение № 2153-14-16/03.09.2015 година на директора на ТП на НОИ Плевен.

В жалбата се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно, тъй като неправилно е отказано отпускане на пенсия в действителен теоритичен размер поради невъзможност да се определи индивидуален коефициент, тъй като за периода от 01.01.2001 година до 31.12.2011 година не са внесени авансови дължимите осигурителни вноски като едноличен търговец. Посочва, че правилно административният орган е съобразил осигурителния стаж, положен в Република Португалия, тъй като е налице възрастта, но само с осигурителния стаж в България не е налице право за отпускане на пенсия, но намира, че неправилно теоретичния размер, от който следва да се определи размерът на пенсията, следва да бъде определен в размер на минималния размер на пенсията за осигурителен стаж и възраст от 150 лева респ. 154 лева към 01.07.2014 година. Счита, че е налице нарушение на материалния закон, тъй като за периода след 1997 година има стаж , положен в България и доход и следва да бъдат взети при определяне на размера на пенсията. Излага доводи, че не дължи внасяне на осигурителни вноски, тъй като за периода от 01.01.2001 г. – 31.01.2011 г. не е подавал годишна данъчна декларация, тъй като не е реализирал доход, а в периода от 01.07.2003 г – 30.04.2012г . е пребивавал в Република Португалия. Счита, че неправилно е определена пенсия в минимален размер и посочва, че пенсионният орган следва да определи размер на пенсията в действителен размер с оглед периодите, за които са внесени осигурителни вноски. – 01.01.2000 г – 31.12.2000 г, 25.06.2012 г – 25.09.2013 г..

В съдебно заседание оспорващият- М.Н.Д.,*** се явява лично и с адв.Д., който поддържа жалбата и претендира заплащане на разноски. Представя писмено становище, в което посочва, че неправилно му е определена пенсия в минимален размер. Счита , че от приложените писмени доказателства и от заключението на вещото лице се установява, че към момента на подаване на заявлението за отпускане на пенсия за ОСВ има навършени 64 години и 2 дни и осигурителен стаж в размер на 33 години 6 месеца и 28 дни, от които 15 години 2 месеца и 24 дни втора категория и 14 години 6 месеца и 13 дни трета категория за периода от 30.01.1967 година до 25.09.2013 година с прекъсване. Посочва, че за периода от 01.07.2003 г – 30.04.2012 г. съгласно формуляр Е-205 има периода от 10 години в Република Португалия. Счита, че пенсията следва да бъде определена съгласно разпоредбите на регламент 883/2004 г на Съвета на Европа, тъй като към датата на подаване на заявлението за отпускане на пенсия само с осигурителния стаж в РБ не са налице предпоставките за отпускане на пенсия. Административният орган е определил пенсията обаче при неправило прилагане на закона, като е приел че не може да се приложи формулата за определяне на ИК, тъй като са налице невнесени осигурителни вноски след 0101.1997 г. и неправилно е определил теоретичен размер на пенсията като е взел предвид минималния размер на пенсията в РБ, а не е определил действителен размер на пенсията с оглед осигурителния стаж в България. Намира и не спори, че периодът 01.01.2001 г. – 31.01.2011 г., за който не са внесени осигурителни вноски, не следва да бъде взет предвид при определяне на размера на пенсията, но следва въз основа на придобития осигурителен стаж да му бъде определен теоритичен размер на пенсията в действителен размер, от който да се изчисли размер само за положения осигурителен стаж в България.. Моли за отмяна на решението и присъждане на разноски.

Ответникът – директорът на РУСО –Плевен се представлява от ст. юрк. Т., която намира жалбата за неоснователна и счита, че правилно пенсионният орган е приел, че не може да бъде приложен чл.70, ал. 3 от КСО, регламентиращ начина на изчисляване на размера на пенсията.Моли за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 350 лева.

Административен съд - Плевен, пети състав, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства в тяхната цялост съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, приема за установено от фактическа страна следното:

Със заявление от 26.09.2013 година Д. прави искане за отпускане на пенсия за ОСВ, като посочва че избраните три последователни години от последните 15 години осигурителен стаж до 1 януари 1997 г. са от 01.08.1993г – 31.07.1993 г.. Представени са и документи за стаж, положен в Португалия –формуляр Е 205, от който се установява, че в периода от 01.07.2003 година до 30.04.2012 г. оспорващият е работил в Португалия.

На 31.03.2015 година е издадено разпореждане № 2 л. 31 по делото , с което на Д. е отпусната лична пенсия за осигурителен стаж и възраст при прилагане на Регламент на Съвета на ЕО №883/2004 е № 987/2009 г. в размер на 118 98 лева. Пенсията е определена за стаж, придобит в България от 33 години 6 месеца и 28 дни, като при преценка на правото на пенсия е взет предвид и стаж В Португалия от 10 години, но размерът е определен само за стаж, придобит в България в минимален размер, тъй като има периода на самоосигуряване, който следва да бъде уточнен.

Установено е от пенсионния орган в СП № 518 от 22.04.2015 година, че оспорващият е собственик на ЕТ”М.Д. *** и е регистриран на 18.08.1993 година, като за периода от 01.01.2000г – 31.12.2000 г осигурителната книжка е заверена, но за периода от 01.01.2001 г – 01.01.2012 г няма данни за прекратяване на дейността, не са подавани ГДД, а към 01.01.2012 година ЕТ е прекратен служебно.

На л. 35 по делото е приложена служебна бележка за оспорващия от началник на отдел „КПК”, в която периодът от 01.01.2001 г.– 31.12.2011 г не е зачетен за осигурителен стаж.

С разпореждане № 8/11.05.2015 година е отказано изменение на личната пенсия за ОСВ по заявлението от 25.09.2013 година, тъй като не са внесени дължимите осигурителни вноски за периода от 01.01.2000 г - 01.01.2012 г. и не може да бъде приложен чл.70 от КСО и да се определи пенсия в действителен размер.

На 01.06..2015 година Д. подава възражение срещу разпореждането от 11.05.2015 година и посочва, че не може да разбере мотивите на органа и моли издаване на подробно разпореждане.

На 10.06.2015 година е постановено разпореждане № МП-47009 – мотивирано разпореждане. В същото се посочва, че при преценка на правото на пенсия към датата на подаване на заявлението – 26.09.2013 година са взети предвид разпоредбите на чл. 68 и сл. от КСО и регламент 883/2004г., тъй като оспорващият има изискуемата възраст, но само с осигурителния стаж , положен в РБ не може да бъде отпусната пенсия и следва да бъде взет предвид и представения стаж от Португалия с формуляр Е-205 от 10 години. Изложени са разпоредбите от Регламент 883/2004 -чл. 6, в който се регламентира възможността за сумиране на осигурителните периоди от двете държави за преценка на правото на пенсия в държавата, където е подадено заявлението за пенсия, когато само с българският стаж не може да бъде отпусната пенсия. В случая това е приложено спрямо Д., тъй като само с българския стажа независимо, че има навършена възраст, не придобива право на пенсия съгласно българското законодателство – стаж в България -33 години 6 месеца и 28 дни и към този период е прибавен и стажът от Португалия – 10 години и по този начин лицето има право на пенсия, тъй като има 43 години 6 месеца и 28 дни. Посочено е, че размерът на пенсията се определя съгласно чл. 52 на Регламент 883/2004 г. – пропорционална пенсия само за годините осигурителен стаж в България, като в този случай размерът на пенсията се определя като се определя размер на пенсията за целия осигурителен стаж – В България и Португалия, наречен теоретичен. Определя се действителен размер на пенсията като съотношение между теоретичния размер с оглед на периодите на осигуряване, придобити съгласно българското законодателство към общия брой на осигурителните периоди в двете държави. В случая теоретичният размер към датата на подаване на заявлението е определен в размер на 150 лева – минимален размер по чл.70, ал. 7 от КСО, тъй като не може да се приложи изчисление на размера по чл. 70, ал. 3 от КСО, тъй като оспорващият има невнесени осигурителни вноски. В случая именно от този минимален размер от 150 лева е определен размер на пенсията само за осигурителния стаж в България –пропорционалната пенсия за стажа в РБ е 402/522 от 150 лева, като 402 са месеците осигурителен стаж в България, а 522 са месеците стаж в България и Португалия или 118 98 лева. Изложени са доводи, че пребиваването и осигуряването в държава –членка на ЕС –Португалия не е основание за недължимост на осигурителните вноски съгласно българското законодателство, тъй като Регламента допуска наето лице да бъде самостоятелно заето лице в друга държава и е постановен отказ за изменение на пенсията.

Срещу разпореждането е подадена в срок жалба от Д. (л. 58), в която се прави искане за определяне на размер на пенсията за стажа в България не пропорционално от минималния размер, а пропорционално от размер на пенсията като се вземат предвид доходите му за годините стаж в България.

На 03.09.2015 година е постановено процесното решение от директора на ТП на НОИ –Плевен, с което е отхвърлена жалбата на лицето. Изложени са мотиви, които изцяло съвпадат с вече посочените в разпореждане от 10.06.2015 година . Посочва се, че правилно е определен теоретичния размер на пенсията на Д., а именно размер на пенсията все едно всички осигурителни периоди са в България, но тъй като не са внесени осигурителни вноски за определен период, то не може да се определи действителен теоретичен размер, тъй като не може да се определи индивидуален коефициент, а теоретичния размер е равен на минималния размер на - 150 лева и по отношение на този размер се прилага съотношението и е определен размер на пенсията само за месеците стаж в България. Излагат се доводи за дължимост на осигурителните вноски и се посочва механизма на определяне на индивидуален коефициент, който в случая не може да бъде приложен, тъй като лицето има невнесени осигурителни вноски.

По делото съдът изслуша, по искане на оспорващия, съдебно-икономическа експертиза, която кредитира като обективна, съобразена с доказателствата по делото и приема за установено, че е възможно да бъде определен индивидуален коефициент и пенсия в действителен размер на оспорващия и без включване на периода 01.01.2001 г. 01.01.2012 г., като осигурителен стаж и доход.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата, предмет на това производство, е подадена в срока по чл. 118, ал. 1 от КСО, от надлежна страна и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган по см. на чл. 117, ал. 3 от КСО – директорът на РУСО –Плевен, в установената форма, при спазване на административно-производствените правила.

Съдът намира обаче, че решението е постановено при нарушаване на материалния закон . В случая не съществува спор относно обстоятелството, че тъй като Д. има навършена възраст към 26.09.2013 година съгласно чл. 68 от КСО, но само със стажа в България не придобива право на пенсия, пенсионният орган правилно е приложил Регламент (ЕО) № 883/2004 г. на Европейския парламент и на Съвета и е взел предвид и стажът, придобит в Португалия от 10 години при преценка на правото на пенсия. Оспорва, че начинът на определяне на теоретичния размер на пенсията, от която е определен размер на пенсията пропорционално само за стажа в България и съдът намира, че по отношение на определяне на теоретичния размер , административният орган е допуснал неправилно прилагане на закона , тъй като е следвало да определи ИК и пенсия в действителен теоретичен размер, а не да вземе за теоретичен размер минималния размер на пенсията в РБ от 150 лева.

            Съгласно  чл. 70, ал. 9 КСО, при определяне на пенсия по международен договор, по който Република България е страна, се взема предвид осигурителния доход за осигурителния стаж, придобит по българското законодателство. Според чл. 47, ал. 1 НПОС, при определяне на размера на пенсията по условията на международен договор в областта на социалното осигуряване по чл. 70 КСО, индивидуалният коефициент се изчислява само от дохода, за който са внесени осигурителни вноски за осигурителния стаж, придобит в Република България.

Като краен резултат от разпоредбите на чл. 68, ал. 1 и 2 и чл. 70 КСО, чл. 47 НПОС, и на действащите от 1.05.2010 г. нови регламенти за координация на системите за социална сигурност на държавите - членки на Европейския съюз, а именно Регламент (ЕО) № 883/2004 г. на Европейския парламент и на Съвета, както и на регламента за неговото прилагане, а именно Регламент (ЕО) № 987/2009 г. на Европейския парламент и на Съвета се налага изводът, че всяка държава - членка отпуска пенсия в размер, изчислен на базата на осигурителен стаж и осигурителен доход положен на нейна територия.

Изчисляването на пенсията се извършва съгласно чл. 52 на Регламент 883/2004, както следва: - самостоятелна пенсия - това е пенсията, правото на която възниква, без да е необходимо сумиране на осигурителни периоди и - пропорционална пенсия - това е пенсията, за правото на която е необходимо сумиране на осигурителни периоди и при която се определят теоретичен размер и пропорционален/действителен размер. В случай, че лицето въз основа на българските осигурителни периоди не отговаря на изискванията за отпускане на пенсия съгласно българското законодателство и правото на обезщетение възниква само след сумиране на българския осигурителен стаж с осигурителен стаж, придобит съгласно законодателствата на други държави членки, какъвто е настоящия случай, съгласно чл. 52, ал. 1, б. "б", българската компетентна институция трябва да изчисли пропорционално обезщетение. За целта - първо се изчислява теоретичен размер на обезщетението, за което съответното лице би могло да претендира, ако всички осигурителни периоди и/или периодите на пребиваване, които са завършени съгласно законодателството на другите държави-членки, са били завършени съгласно прилаганото от нея законодателство към датата на отпускане на обезщетението. На второ място се определя действителния, пропорционален размер на обезщетението, като теоретичния размер се умножи със съотношението между продължителността на периодите, завършени преди настъпването на риска съгласно законодателството, което тя прилага и цялата продължителност на периодите, завършени преди настъпването на риска съгласно законодателствата на всички държави-членки по случая (в този смисъл: теоретичния размер умножен по стажа в България, разделен на стаж в България + стаж в Португалия, изразен в месеци .

Начинът, по който се определя теоретичният размер е този съгласно националното законодателство – чл. 70, ал. 1 от КСО размерът на пенсията за осигурителен стаж и възраст се определя, като доходът, от който се изчислява пенсията, се умножи със сумата, образувана от: по процент 1,1 на сто, а от 1 януари 2017 г. - 1,2 на сто за всяка година осигурителен стаж и съответната пропорционална част от процента за месеците осигурителен стаж. Съгласно чл. 70, ал.2 от КСО доходът, от който се изчислява пенсията, се определя, като средномесечният осигурителен доход за страната за 12 календарни месеца преди месеца на отпускане на пенсията се умножи по индивидуалния коефициент на лицето", а съгласно ал. 3 индивидуалният коефициент се изчислява от дохода на лицето, върху който са внесени осигурителни вноски за периода от три последователни години от последните 15 години осигурителен стаж до 1 януари 1997 г. по избор на лицето и от дохода за периода след тази дата до пенсионирането му, като за изчисляване на индивидуалния коефициент се определят: 1. съотношението между средномесечния осигурителен доход на лицето за периода до 31 декември 1996 г. и средномесечната работна заплата за страната за същия период, обявена от Националния статистически институт; 2. съотношението между средномесечния осигурителен доход на лицето за периода след 31 декември 1996 г. и средномесечния осигурителен доход за страната за същия период. Индивидуалният коефициент се определя, като всяко от съотношенията по ал. 4 се умножава съответно по броя на месеците, за които то е установено, и сборът на получените произведения се разделя на общия брой на месеците, включени в двата периода. В ал. 1 чл. 70а от КСО е регламентиран начинът на определяне на средномесечният осигурителен доход - той се определя от възнаграждението или осигурителния доход, върху които са внесени или дължими осигурителните вноски за лицата по чл. 4, ал. 1 и ал. 3, т. 5 и 6, а за самоосигуряващите се лица и за лицата по чл. 4а, ал. 1 - от дохода, върху който са внесени осигурителни вноски.

Цитираното формиране на дохода е приложимо и в случаите по ал.9 на нормата където е посочено, че "при определяне на пенсия по международен договор, по който Република България е страна, се взема предвид осигурителният доход за осигурителния стаж, придобит по българското законодателство".

В случая обаче пенсионният орган намира, че не може да се определи теоретичен размер на пенсията по този ред, тъй като не може да приложи чл.70, ал. 3 от КСО за определяне на ИК, тъй като Д. дължи внасяне на осигурителни вноски за периода от 01.01.2001 година – 01.01.2012 година, тъй като не е подал декларация , че не упражнява дейност като ЕТ и следователно е упражнявал дейност и е задължен да се осигурява, тъй като е осигурено лице по см. на чл.4, ал. 1 от КСО. Обстоятелството, дали осигурителните вноски са дължими и в какъв размер е въпрос от компетентността на органите по приходите съгласно чл.12, ал. 1 т. 6 от ДОПК и чл.106 и сл. от ДОПК. В случая липсват доказателства за проведено производство по установяване дължимост на осигурителните вноски за горепосочения период от орган по приходите, но дори е и такова да е проведено, то съдът намира, че в средномесечният доход за определяне на ИК на лицето следва да бъде взет предвид само този доход, върху който са внесени осигурителните вноски и е признат за осигурителен, тъй като при незачитане на този доход е налице нарушение на закона, а именно на чл.70а, ал. 1, предл .първо от КСО, който посочва, че СМД се определя от осигурителния доход върху който са внесени осигурителни вноски. В процесния случай неправилно не е изчислен ИК от установения осигурителен доход на лицето за периода след 01.01.1997 година, тъй като за този период са представени съответните документи и е недопустимо при осигурителен стаж и доход да се игнорира доходът за останалите периоди, върху които са внасяни осигурителни вноски поради обстоятелството, че за един период от 01.01.2001 година – 01.01.2012 година, не са внесени осигурителни вноски, определени от пенсионния орган като дължими, като не се спори от страните, че такива вноски не са внесени.

Мотивите на пенсионния орган за невъзможност за определяне на ИК противоречат както на буквата, така и на духа на закона, тъй като при реално признат осигурителен доход след 01.01.1997 г. до датата на подаване на заявлението, върху който са внесени осигурителни вноски, то лицето е лишено от този доход при определяне на ИК, тъй като има период, за който не е осигурен. Съдът намира, че следва да бъде определен ИК с оглед признатия осигурителен доход на лицето след 1997г. и изложеното, че това не е възможно не намира опора в закона още повече, че разпоредбата на чл.70а, ал. 1 от КСО е разписана при условията на алтернативност „внесени или дължими” т. е. внесените осигурителни вноски следва да бъдат взети предвид независимо от това, че има дължими невнесени осигурителни вноски и като се отчита обстоятелството, че дължимостта на осигурителните вноски в настоящото административно-производство не е доказана по установения ред. Мотивите на административния орган противоречат на Решение на СЕС по дело № С-103/2013 г. по преюдициално запитване на Административен съд София – град във връзка с т.н. дело "Сомова", съгласно което както осигуреното лице, така и пенсионният орган нямат право да не зачетат осигурителен период, за който са заплащани осигуровки. Макар и постановено за друг случай, същото е приложимо, тъй като развива идеята, че никоя от страните по пенсионното правоотношение няма право на избор да не зачита осигурителен период респ. осигурителен доход, за който са представени редовни документи. В случая оспорващият е лишен от правото да му бъде определен ИК, макар че има признат осигурителен стаж и осигурителен доход след 1997 г., а само поради обстоятелството, че за периода 01.01.2001 година – 01.01.2012 година, не е внесъл осигурителни вноски ,е ограничено правото му да ползва дохода, върху който е осигурен, което е в противоречие с целта на закона – да се ползват права с оглед реалния принос на всяко лице към държавното обществено осигуряване, като в случая , независимо, че лицето е работило в България 33 години 6 месеца и 28 дни, то за този стаж неправилно се определя теоретичен размер -минимален от 150 лева и лицето не може да ползва права, независимо, че за стажа в България са внесени осигурителни вноски и такива след 01.01.1997 година.Определянето на теоретичен размер пенсията в размер на минималния от 150 лева поради невъзможност за прилагане на чл.70, ал. 3 от КСО, е в противоречие със закона, тъй като релевантни за определянето на размер на пенсията съгласно българското законодателство по смисъла на чл. 70, ал. 3 и чл. 70а КСО са осигурителния стаж и доход за периодите В България, за които са внесени осигурителни вноски за ДОО, а в случая те не са взети предвид.

Предвид горепосоченото жалбата се явява основателна, а обжалваният административен акт като незаконосъобразен следва да бъде отменен, като преписката бъде върната на директора на ТП на НОИ Плевен за ново произнасяне при определяне на ИК с оглед осигурителния доход, за който са внесени осигурителни вноски и определяне на теоретичен размер на пенсията , за който лицето би могло да претендира, ако всички осигурителни периоди и/или периодите на пребиваване, които са завършени съгласно законодателството на другите държави-членки, са били завършени съгласно прилаганото от нея законодателство към датата на отпускане на обезщетението, от който да се определи действителния, пропорционален размер на обезщетението.

С оглед изхода на делото, искането на пълномощника на оспорващия за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК съдът намира, че ТП на НОИ –Плевен следва да заплати на М.Н.Д.,*** разноски в размер на 600 лева –350 лева -договорено и изплатено възнаграждение за един адвокат съгласно договор за прана защита и съдействие на л. 68 по делото, 250 лв. депозит за изготвяне на съдебно-икономическа експертиза.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Административен съд – Плевен, пети състав,

РЕШИ:

Отменя решение №2153-14-16/03.09.2015 година на директора на ТП на НОИ Плевен, с което е потвърдено разпореждане № МП-47009/10.06.2015 г. на ръководител „Пенсионно осигуряване”.

Връща преписката на директора на ТП на НОИ Плевен за ново произнасяне, съгласно дадените указания в мотивите на настоящото решение.

Осъжда ТП на НОИ –Плевен, гр.Плевен, пл. „Иван Миндиликов” № 8 да заплати на М.Н.Д.,*** разноски в размер на 600 лева.

Решението да се съобщи на страните.

Решението може да се оспорва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на съобщаването му на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: