Р E Ш Е Н И Е
№ 532
гр.Плевен, 29 Ноември 2016 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети ноември
две хиляди и шестнадесета година в състав:
Председател: Юлия Данева
Членове:
Елка Братоева
Катя Арабаджиева
при секретаря Ц.Д. и с участието на прокурора Иван Шарков като разгледа
докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело №
801 по описа за 2016 год. на Административен съд
- Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение
№ 80 от 15.08.2016 г. г., постановено
по анд № 250/2016 г., Районен съд – Левски е отменил Наказателно постановление
№ НП-ЗОП-46 г. от 13.06.2016 г. на председателя на Сметната палата на Република
България, с което на Л.В.А. ***, на основание чл.256 ал.1 то ЗОП, във връзка с
чл.127в, ал.2 от Закона за обществените поръчки (отм.) е наложено
административно наказание глоба в размер на 1075,87 лева за нарушение по чл.8
ал.1, във връзка с чл.14 ал.3 т.2 от ЗОП (отм.), за това, че за периода от
01.01.2014 г. до 31.12.2014 г. в гр.Левски, в качеството й на кмет на Община
Левски и възложител на обществени поръчки по чл.7 т.1 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП, отм.), не е организирала и провела процедура за възлагане на
обществена поръчка по ЗОП (отм.) за доставка на електрическа енергия за обекти,
собственост на Община Левски, при наличие на предпоставки и основание за това.
Срещу
постановеното решение е подадена касационна жалба от Сметна палата на Република
България чрез процесуалния представител гл.експерт Ю. Б. с редовно пълномощно по делото, който
счита същото за неправилно поради нарушение на материалния закон. Намира, че
неправилно въззивният съд е приел извършеното нарушение за маловажен случай,
като навежда доводи в тази насока. Твърди, че не може да се приеме като
маловажно нарушение, с което се нарушават основни принципи в български закон, а
именно принципите, прогласени в чл.2 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и
принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и когато
става въпрос за разходване на публични средства в особено големи размери. Моли
съда да отмени решението и да отхвърли жалбата от Л.В.А. срещу процесното
наказателно постановление.
В съдебно заседание касаторът не се представлява и не
взема становище по съществото на спора.
Ответникът по касационната жалба е депозирал писмено
становище, в което е изложил подробни съображения за неоснователност на
подадената касационна жалба. В съдебно заседание ответникът по касационната
жалба – Л.В.А. се представлява от адв. Б., който оспорва жалбата, излага
подробни съображения за нейната неоснователност, моли съда да остави в сила
оспореното решение.
Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава
заключение за неоснователност на касационната жалба.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок
и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
С оспореното решение съдът е приел за установено, че на
14.12.2015 г. актосъставителят М. на длъжност старши одитор-първа степен
в одитна дирекция І „Одити за
съответствие при финансовото управление”, оправомощена със Заповед
№118/15.06.2015 година извършила
проверка на Община гр.Левски в присъствието на свидетели. При проверката било
установено, че за периода 01.01.2014 до 31.12.2014 година Община Левски е
консумирала ел. енергия на стойност
89 656,13 лева (без ДДС), които заплатили на ЧЕЗ „ЕЛЕКТРО България”
ЕООД по фактури. Проверката установила,
че за предходната година разходите за електрическа енергия на Община
Левски били на стойност 120 439
лева (без ДДС), който размер задължавали
община Левски да започне действия по организиране и провеждане на
процедура по ЗОП за следващия период.
При проверката било установено, че за периода 01.01.2014 до 31.12.2014 година
Община Левски е консумирала ел. енергия на стойност 89 656.13 лева (без
ДДС), които заплатили на ЧЕЗ „ЕЛЕКТРО България” ЕООД по фактури и без да е била проведена
процедура по реда на ЗОП. Съставили констативен протокол. Съставили акт за
нарушение по ЗОП като вменили нарушение по чл.8, ал.1, във връзка с чл.14,
ал.3, т.2 от ЗОП и съставила срещу жалбоподателя А. към момента на извършване на
нарушението на длъжност „кмет” акт, затова че
за периода 01.01.2014 г. до 31.12.2014 година в гр.Левски в качеството й
на кмет на община Левски и възложител на обществени поръчки по чл.7, ал.1 от
ЗП не е организирала и провела процедура
за възлагане на обществена поръчка по ЗОП за доставка на ел. енергия за обекти, собственост на община Левски. На жалбоподателя бил съставен акт за
установяване на административно нарушение №ЗОП-1-15-006-07/14.12.2015 г., а въз
основа на него издадено НП-ЗОП46/13.06.2016 г. на Председателя на Сметна палата
на Република България, с което било
наложено наказания глоба в размер на 1075,87 лева.
Горната
фактическа обстановка съдът установил от събраните по делото доказателства:
Справка № РД-0080-1508 от 19.10.2015 г. за извършени разходи за ел. енергия за
При така установената фактическа
обстановка, съдът приел подадената жалба за процесуално допустима и основателна. Изложил
мотиви, че в хода на съдебното следствие не са били събрани никакви преки
доказателства, уличаващи жалбоподателя А.
в извършването на вмененото му чрез НП нарушение.Според съда актосъставителят
не посочил доказателства, че е била налице техническа възможност за
осъществяване на доставка на ел. енергия от друг доставчик, както и реален
пазар на ел. енергия. Съдът счел, че в
конкретния случай е приложим института на чл.28 от ЗАНН и деянието съставлява
маловажен случай на административно нарушение, но наказващият орган не го е
приложил, което е основание за отмяната на НП, поради издаването му в
противоречие със закона. Съдът приел, че посоченият в НП аргумент би бил
основателен, ако игнорирането на приложимият ред за възлагане на обществена
поръчка по ЗОП действително е целяло, би
могло и реално е довело до несъздаването
на условия за свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност при
определянето изпълнител. С оглед конкретният предмет и естество на обществената поръчка(доставка
на ел. енергия ) и времето, в което е следвало да бъде проведена (до края на
Касационната инстанция намира
оспореното решение за правилно по резултата си , по следните съображения:
Разпоредбата на чл. 43, ал.2, т.2а от Закона за енергетиката
предвижда, че за всяка обособена територия в страната се издава ЕДНА ЛИЦЕНЗИЯ
СНАБДЯВАНЕ С ЕЛЕКТРИЧЕСКА ЕНЕРГИЯ или с природен газ от крайни снабдители. След
направена справка в интернет страницата на Комисията за енергийно и водно
регулиране, раздел лицензии, съдът констатира, че под № 33 фигурира лицензия №
Л-137-07/13.08.2004 г. за снабдяване, респ. разпределение на електрическа
енергия за територията на област Плевен; Ловеч; Враца; Монтана; Видин,
със срок от 35 години. Лицензията е издадена на „Електроразпределение Плевен” ЕАД
гр.Плевен, като под №103 в регистъра на лицензиите е вписано и Решение
№Р-048/29.11.2006 г., т.5 за преобразуване на дружеството в „ЧЕЗ Електро
България” АД . Последното е дружество, единствено оправомощено да извършва
дейността по разпределение и снабдяване с
електрическата енергия в Северозападна България, в частност в област Плевен, на
която територия се намира община Левски, чийто кмет не е провел обществена
поръчка за доставка на електроенергия. Спецификата и строгата регламентация, на
която са подложени дейностите по доставка на електрическа енергия за процесния
период, не позволяват да се приеме, че е възможно друг оператор да извършва
подобна дейност. Следователно, дружеството „ЧЕЗ Електро България” АД притежава
специални права, по смисъла на §1, т.26 от ДР на
ЗОП, предоставени му по реда на Закона за енергетиката,
респ. от КЕВР, с което същото упражнява дейност, запазена единствено за него, с
което се изключва възможността доставката на електроенергия за територията на
област Плевен да се осъществява от друг лицензиран оператор. Ето защо, съдът
приема, че „ЧЕЗ Електро България” АД попада в процесния период в
категория на дейностите по чл. 7а, ал.1, т.1
и т.2 от ЗОП,
поради което този закон не се прилага за договорите за доставка на
електроенергия, доставяна от това дружество по арг. от чл. 12, ал.1, т.4
от ЗОП.
Продажбата на електроенергия от „ЧЕЗ
Електро България” АД към всеки потребител, присъединен към неговата мрежа
се урежда посредством Общи условия на договорите, одобрени с Решение №
ОУ-061/07.11.2007 г. на ДКЕВР. От друга страна, съгласно чл. 98в от ЗЕ
– "Отношенията между краен снабдител, съответно доставчик от последна
инстанция, или търговец, и оператора на електроразпределителната мрежа във
връзка със снабдяването с електрическа енергия на крайните клиенти, присъединени
към електроразпределителните мрежи, се уреждат с правилата за
търговия с електрическа енергия", като този принцип е
регламентиран и в чл. 46, ал.1 от визираните общи условия, където се сочи, че
влизат в сила в 30-дневен срок от публикуването им, като не е необходимо
изрично приемане от страна на потребителите, т.е. не е необходимо сключването
на договор за ползваната услуга, което от своя страна изключва и провеждането
на обществена поръчка, независимо от достигнатите стойности по чл. 14, ал.1 от
ЗОП. Следва да се има предвид, че основната цел на ЗОП /чл. 1/ е
осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни
средства, респ. средства, свързани с извършване на определени дейности с
обществено значение. Налагането на административно наказание на ответника за
описаното като състав на административно нарушение поведение е в противоречие с
правилата на ЗОП, доколкото е безспорно ясно, че ежемесечното ползване и
заплащане на потребената от всеки потребител – ФЛ или ЮЛ електроенергия на
територията на РБългария, не попада в обхвата на ЗОП и на контролните органи,
които го прилагат.
АНО не е доказал нито в
административнонаказателната преписка, нито пред съда, че ответникът за
процесния период е бил регистриран на свободния пазар (т.нар.либерализация) и е
могъл свободно да договаря не единствено с дружеството, на което е издадена
лицензия за доставка на електроенергия на територията на област Плевен, за да
могат да се направят изводи в друга насока.
Ето защо оспореното решение като валидно,
допустимо и правилно по резултата си следва да бъде оставено в сила.
Воден от горното и на основание чл.63,
ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 80 от 15.08.2016 г. г., постановено
по анд № 250/2016 г. на Районен съд – Левски.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на
страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.
2.